256 Besonders vorteilhaft ist die Tatsache, dass…

256 Besonders vorteilhaft ist die Tatsache, dass die Gläubiger, die sich zuvor nicht mit

dem Schuldner auf einen Forderungsverzicht einigen konnten, vom Insolvenzgericht zu einer Einigung gezwungen werden können. Ferner werden die ausländischen Tochterunternehmen zu keiner Folgeinsolvenz gezwungen. Letztlich ist neben der Flexibilität vor allem die Schnelligkeit ein Vorteil des Verfahrens nach Chapter 11.

C. Ergebnis des Rechtsvergleichs

257 Es ist festzuhalten, dass sowohl das englische als auch das U.S.-amerikanische

Recht viele Vorteile bieten. Neben den Vorteilen für die Gläubiger, die sich insbe-sondere im englischen Insolvenzverfahren aufzeigen, ist das Chapter 11-Verfahren vor allem für den Schuldner erstrebenswert. Das Insolvenzverfahren in England und das Chapter 11-Verfahren in den U.S.A. bestechen durch ihre Schnelligkeit der Verfahrensdurchführung und ihre anpassungsfähige Struktur, die jedem einzelnen Verfahren individuell gerecht wird. Durch Instrumentarien, die risikoarm und transparent sind, bieten England und die U.S.A. große Anreize zur Durchführung

Dritter Teil: Die Interessenverteilung und ihre Folgen

 

§ 6 Die Interessen der Verfahrensbeteiligten

Bei den Beteiligten des Insolvenzverfahrens handelt es sich als wesentlich Betrof-259 fene zunächst um die Gläubiger. Die Gläubiger spielen nach dem Willen des Ge-setzgebers die wichtigste Rolle gemäß § 1 S. 1 InsO. Der neben den Gläubigern wichtigste Verfahrensbeteiligte ist der Schuldner, der den Gläubigern zur Leis-tungserbringung verpflichtet ist. Auch darf der (vorläufige) Verwalter, der für die Erreichung der Verfahrensziele eines jeden Insolvenzverfahrens von herausragen-der Bedeutung ist, nicht außer Acht gelassen werden. Letztlich ist als Verfahrens-beteiligter im Insolvenzverfahren auch das Insolvenzgericht anzuführen. Das Insol-venzgericht hat die Aufgabe, die Objektivität des Insolvenzverfahrens zu wahren und dem mit dem ESUG verfolgten gesetzgeberischen Willen bei der Anwendung des Gesetzes Rechnung zu tragen.

Dritter Teil: Die Interessenverteilung und ihre Folgen

 

261 Die Interessen sind je nach ihrer Stellung im Verfahren sehr vielfältig. Dabei spielen

der Rang der Forderungen und Sonderrechte wie Aus- und Absonderungsrechte eine große Rolle. Sehr unterschiedlich sind auch die Instrumentarien, mit denen die Gläu-biger ihre Interessen durchsetzen können. So können unter anderem die Lieferanten ihre Rechte durch einstweilige Verfügung sichern und die Arbeitnehmer können ein Zurückbehaltungsrecht an ihrer Arbeitskraft geltend machen und die Arbeit nieder-legen. Die Aufgabe des (vorläufigen) Insolvenzverwalters ist es, diese Prozesse zu kontrollieren.682) Er muss die Interessen der Verfahrensbeteiligten genau kennen, um sie in sein Verfahrenskonzept integrieren und ein positives Verfahrensergebnis erzielen zu können. 683)

1. Die Banken

262 Die Banken nehmen im Insolvenzverfahren als Gläubiger eine Doppelstellung ein.

Zum einen sind sie mit ihren ungesicherten schuldrechtlichen Forderungen Insolvenz-gläubiger nach § 38 InsO. 684) Daneben füllen sie aber regelmäßig auch die Position

§ 6 Die Interessen der Verfahrensbeteiligten

 

institute zum Schuldner gilt es auszugleichen. Häufig schließen sich die Banken zu einem sogenannten Bankenpool zusammen. 687) Dies resultiert daraus, dass sich die Banken in der Praxis bei einer außergewöhnlich hohen Kreditgewährung den Kredit (sogenannter Konsortialkredit) teilen, um dadurch das Risiko der einzelnen Bank zu minimieren.688) Der Zweck der Bildung eines Bankenpools ist neben der Risiko-minimierung insbesondere die Verhinderung der Abgrenzungsschwierigkeiten der verschiedenen Sicherheiten der Kreditinstitute. 689)

b) Interesse(n) in Bezug auf die Auswahl und die Bestellung des

(vorläufigen) Insolvenzverwalters

Den Banken kommt im Insolvenzverfahren, und insbesondere im Rahmen einer 264 Sanierung, eine bedeutende Funktion zu, da sie Fremdkapitalgeber sind. 690) Durch ihr Kapital haben sie die Möglichkeit, die für eine Sanierung erforderlichen Vor-aussetzungen zu schaffen. Das vornehmliche Interesse, das der (vorläufige) Insol-venzverwalter zu berücksichtigen hat, ist die vertragskonforme Bedienung der Kredite

Dritter Teil: Die Interessenverteilung und ihre Folgen

 

geleistet wird, kann eine Sanierung des schuldnerischen Unternehmens nicht erfolgen. Damit haben sowohl die Banken als auch der (vorläufige) Insolvenzverwalter ein Interesse an einer konstruktiven Zusammenarbeit unter gleichzeitiger Berücksich-tigung der gegenseitigen Interessen.

2. Die Lieferanten

266 Auch die Lieferanten nehmen im Insolvenzverfahren zwei Positionen ein. Die aus

dem Kaufvertrag resultierende ungesicherte Kaufpreisforderung verschafft ihnen die Position als (nicht nachrangige) Insolvenzgläubiger gemäß § 38 InsO. Daneben steht ihnen ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO zu, sofern sie einen einfachen Eigen-tumsvorbehalt mit dem Schuldner vereinbart haben. Hat der Lieferant hingegen einen verlängerten Eigentumsvorbehalt vereinbart, hat er ein Absonderungsrecht gemäß §§ 49 ff. InsO.694) Neben den Arbeitnehmern bilden die Lieferanten häufig die Gruppe mit der größten Kopfzahl im Insolvenzverfahren. Auch wenn in der Summe der For-derungen die Lieferanten insgesamt hohe offene Forderungen erreichen, verteilt sich

§ 6 Die Interessen der Verfahrensbeteiligten

 

haben. Dabei unterscheiden sich die Lieferungen ferner dadurch, dass sie in das Umlaufvermögen des Schuldners oder in dessen bewegliches Anlagevermögen über-gegangen sind.697) Problematisch innerhalb der Gruppe der Lieferanten ist insbe-sondere, dass diese aus einer Vielzahl unterschiedlicher Branchen kommen und damit eine Koordination untereinander schwierig ist. Die aus- und absonderungsberech-tigten Gläubiger haben häufig Schwierigkeiten, ihre Rechte gegenüber dem (vor-läufigen) Insolvenzverwalter nachzuweisen.698) Mit dem Zeitpunkt der Insolvenz-antragstellung und der Bekanntmachung des Beschlusses über die Anordnung der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO koordinieren sich auch die Lieferanten. Dies erfolgt zum einen über das Justizportal im Internet nach § 9 Abs. 1 InsO699) und auf Anregung der Kreditversicherer durch einen Lieferantenpool, in dem die Sicherungs-rechte der Lieferanten gebündelt werden.700) Die Koordination des Lieferantenpools erfolgt zu diesem Zeitpunkt in Abstimmung mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter, der eine Kreditorenliste des Schuldners mit den Adressen zur Verfügung stellt. 701) Durch die Poolbildung wird die Kollision mit den Rechten anderer Gläubiger vermie-den und die Durchsetzung und Verwertung der Sicherheiten vereinfacht.702) Die Ab-

Dritter Teil: Die Interessenverteilung und ihre Folgen

 

Poolführer, um eine Verhandlung mit jedem einzelnen Lieferanten zu verhindern,706) denn durch die Poolbildung wird eine zeitaufwendige Abgrenzung der kollidierenden Sicherheiten vermieden. 707)

270 Aber auch die Lieferanten haben das Ziel, ihre Interessen zu verwirklichen. Die Lie-

feranten haben ein Interesse daran, dass der (vorläufige) Insolvenzverwalter den Weg im Insolvenzverfahren wählt, der das Begleichen ihrer offenen Forderungen sicher-stellt. Sofern der (vorläufige) Insolvenzverwalter eine Sanierung anstrebt, liegt es im Interesse der Lieferanten, dass der (vorläufige) Insolvenzverwalter ihre Forderungen bestmöglich absichert. Wie die Banken, so verfolgen auch die Lieferanten oppor-tunistische Ziele. Diese haben ein Interesse an der Anerkennung ihrer Eigentums-vorbehalte, ihrer Sicherungszessionen etc. und daran, dass der (vorläufige) Insol-venzverwalter keine gerichtliche Anordnung der Sicherungsmaßnahme nach § 21 Abs. 5 Nr. 2 InsO einleitet. Dann wäre es den Lieferanten nicht mehr möglich, ein-zelne Gegenstände, die für die Fortführung des schuldnerischen Unternehmens von erheblicher Bedeutung sind und sich im Besitz des schuldnerischen Unternehmens

§ 6 Die Interessen der Verfahrensbeteiligten

 

Insolvenzgeld abgedeckt. Nach der Verfahrenseröffnung sind die Vergütungsansprü-che aus einem fortbestehenden Arbeitsverhältnis Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 2 S. 1 InsO.712) Dabei begründet sich die Einordnung als Masseverbindlichkeit darauf, dass der Arbeitnehmer in der Insolvenz seine vertraglich geschuldete Arbeits-leistung weiter erbringt und damit auch seinen Anspruch auf Lohn oder Gehalt be-hält.713) Neben den Lieferanten bilden die Arbeitnehmer, gemessen an der Kopfzahl, zumeist die größte Gruppe der Gläubiger im Insolvenzverfahren.

a) Interesse(n) im Insolvenzverfahren

Neben wirtschaftlichen spielen bei den Arbeitnehmern im Insolvenzverfahren vor 272 allem persönliche Motivationen eine große Rolle. Tritt der Fall einer Unternehmens-insolvenz ein, sind die Arbeitnehmer diejenigen, die regelmäßig am stärksten betrof-fen sind, da nur im Falle einer Sanierung, und damit in den seltensten Fällen, ihre Arbeitsplätze gesichert werden können. Exemplarisch verdeutlicht dies der Fall Schlecker aus dem Jahr 2012, bei dem 11.300 Arbeitnehmer ihren Arbeitsplatz

Dritter Teil: Die Interessenverteilung und ihre Folgen

 

fährdet ist.718) Scheidet der Erhalt des Arbeitsplatzes aus, haben die Arbeitnehmer ein Interesse an der Sicherung vergangener, gegenwärtiger und zukünftiger Entgelte.719) Daneben besteht ein Interesse an der Durchsetzung der Ansprüche gegen den insol-venten Arbeitgeber, das sich insbesondere auf Abfindungsansprüche, sofern sich die Ansprüche auf eine Vereinbarung vor der Insolvenzeröffnung begründen, sowie Forderungen aus einem Sozialplan, der vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgestellt wurde, und auf Schadensersatzansprüche nach § 113 S. 3 InsO, bei einer vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, bezieht.720)

b) Interesse(n) in Bezug auf die Auswahl und die Bestellung des

(vorläufigen) Insolvenzverwalters

273 721) Die Arbeitnehmer haben ein Interesse daran, dass so wenige Entlassungen wie

möglich durchgeführt werden und sie wollen nicht auf ihren Lohn oder ihr Gehalt verzichten. Diese Interessen lassen sich am ehesten mit einem (vorläufigen) Insol-venzverwalter durchsetzen, der die Sanierung des schuldnerischen Unternehmens

§ 6 Die Interessen der Verfahrensbeteiligten

 

Auch der (vorläufige) Insolvenzverwalter hat ein Interesse an einem guten Verhältnis 274 zu den Arbeitnehmern. Ohne die Leistung der Arbeitnehmer kann das Unternehmen des Schuldners nicht bestehen und eine Sanierung wäre von Anfang an aussichtslos.

4. Öffentlich-rechtliche Gläubiger

Ungefähr ein Viertel aller Gläubiger sind öffentlich-rechtliche Gläubiger.724) Unter 275 die Gruppe der öffentlich-rechtlichen Gläubiger fallen unter anderem die Sozial-versicherungsträger, die Finanzverwaltungen, die Arbeitsämter, die Sozialämter, die Rundfunkanstalten und die Gemeinden. Im Insolvenzverfahren sind die öffentlich-rechtlichen Gläubiger der Gruppe der Insolvenzgläubiger zuzuordnen.725) In der Praxis gelingt es öffentlich-rechtlichen Gläubigern häufig, sich entweder im Wege behördlicher Eigenvollstreckung Befriedigung zu verschaffen oder den Schuldner im Vorfeld mit entsprechendem Druck zur Mobilisierung seiner letzten Reserven zu veranlassen, um Sozialversicherungsbeiträge oder offene Steuerforderungen ein-zutreiben, sogenannte 726) Druckzahlungen. Dabei ist der Gläubiger die jeweilige ju-

Dritter Teil: Die Interessenverteilung und ihre Folgen

 

nach § 131 InsO oder nach § 133 InsO durchführen.729) Durch die Entscheidung des BGH, die festlegt, dass der Geschäftsführer auch dann für die Nichtabführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung nach § 266a StGB hafte, wenn ihm zwar die Abführung im Fälligkeitszeitpunkt unmöglich war, er aber für die Herbei-führung der Zahlungsunfähigkeit verantwortlich gewesen ist,730) wird der Geschäfts-führer in der Unternehmenskrise bemüht sein, die Lohnsteuer und die Arbeitgeber-beiträge zur Sozialversicherung vorrangig zu leisten, um die eigene Haftung zu ver-meiden. Die Forderungsausfälle für den Fiskus und die Sozialversicherungsträger werden sich bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens deshalb minimieren.

277 Auch wenn die öffentlich-rechtlichen Gläubiger schon durch die Rechtsprechung des

BGH privilegiert werden, ist es ihr Ziel und damit auch ihr Interesse, dass ihre Rechte so wenig wie möglich angefochten werden, damit ihre Forderungen befriedigt werden.

b) Interessen(n) in Bezug auf die Auswahl und die Bestellung des

(vorläufigen) Insolvenzverwalters

§ 6 Die Interessen der Verfahrensbeteiligten

 

anficht, wenn es um ihre Forderungen geht. Die Lieferanten hoffen darauf, dass der (vorläufige) Insolvenzverwalter ihre Eigentumsvorbehalte, Sicherungszessionen etc. anerkennt und Aus- und Absonderungsrechte nicht streitig macht. Auch die Arbeit-nehmer wollen so wenige Entlassungen wie möglich und natürlich nicht auf Lohn und Gehalt verzichten.

Hierbei zeigt sich, dass die verschiedenen Gläubiger alle unterschiedliche opportu- 280

nistische Ziele verfolgen. Das Verfolgen opportunistischer Ziele ist darauf zurück-zuführen, dass der Mensch als 732) homo oeconomicus stets die für ihn vorteilhafteste Möglichkeit nutzt.733) Die Gläubiger handeln im Eigeninteresse und rational mit dem Ziel, den eigenen Nutzen zu maximieren. Um ein erfolgreiches Insolvenzverfahren herbeizuführen und Opportunismusgefahren abzubauen, bedarf es der Einsicht der Gläubiger. Die Einsicht muss die Abkehr von opportunistischen Zielen zu einem objektivierten Blickwinkel beinhalten. Die Gläubiger müssen, um ein erfolgreiches Insolvenzverfahren zu garantieren, das Bewusstsein schaffen, dass der Nachteil in einem Fall, bei derselben Konsequenz des (vorläufigen) Insolvenzverwalters, sich

Dritter Teil: Die Interessenverteilung und ihre Folgen

 

Abs. 1 InsO. Damit ist seine unternehmerische Freiheit und Entscheidungsmacht erheblich eingeschränkt. Ist der Schuldner von der Insolvenz seines Unternehmens nicht überzeugt, so hat er ein großes Interesse daran, einen Einblick von Gläubigern, die durchaus auch Konkurrenten sein können, in sein Unternehmen zu verhindern. Hält der Schuldner sein Unternehmen hingegen selbst für insolvent, so plädiert er gleichwohl zumeist auf eine Sanierung des Unternehmens und nicht auf eine Li-quidation. 736) Insbesondere tritt die Sanierung des Unternehmens in den Vorder-grund, wenn das Unternehmen die Existenzgrundlage einer Familie darstellt. Auch kann die Sanierung des Unternehmens sinnvoll sein, wenn die Unternehmenskrise durch Faktoren hervorgerufen wurde, die einmaligen Charakter haben und von ex-terner Natur sind, wie beispielsweise der Ausfall einer hohen Forderung.737)

2. Interesse(n) in Bezug auf die Auswahl und die Bestellung des

(vorläufigen) Insolvenzverwalters

283 Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird das Schicksal des Unternehmens im

§ 6 Die Interessen der Verfahrensbeteiligten

 

Ungeregelt war bislang die Möglichkeit, wie man die in einem Sanierungskonzept 285 vorgesehenen Maßnahmen, wie Kapitalschnitte oder einfache Kapitalerhöhungen, auch gegenüber den Gesellschaftern durchsetzt. Es wurde der Ansatz verfolgt, dass die Gesellschafter aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht verpflichtet seien, einer Sanierung zuzustimmen und sich gegebenenfalls auch von Gesellschaftsan-teilen zu trennen.741) Dieser Ansatz wurde in der Rechtspraxis jedoch nicht umge-setzt.742) In der Konsequenz wurde die Mehrheit der Kapitalgesellschaften liqui-diert und nicht saniert. Durch das ESUG wurde § 217 S. 2 InsO eingefügt, der ge-setzlich festhält, dass auch Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der am Schuldner beteiligten Personen in den Plan einbezogen werden können, und § 225a Abs. 3 InsO, der im Insolvenzplan jede Regelung zulässt, die auch gesellschaftsrechtlich zulässig ist, so dass Alt-Gesellschafter gegen ihren Willen hinausgedrängt werden können.743) Die Anteilseigner treten mit eigenen Interessen neben die Gläubiger.744) Dies kommt auch dadurch zum Ausdruck, dass für die Anteilseigner eine eigene Gläubigergruppe nach § 222 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 InsO zu bilden ist, wenn deren Anteils- oder Mitglied-schaftsrechte in den Insolvenzplan einbezogen werden.745) Die Anteilseigner werden

Dritter Teil: Die Interessenverteilung und ihre Folgen

 

225a InsO an Art. 9, 14 GG zu messen. Der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG ist eröffnet, da unter die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie auch die Mitglied-schafts- und Teilhaberechte fallen.749) Ein Eingriff in den Schutzbereich ist jedoch zu verneinen. Dies ist damit zu begründen, dass die Anteilseigner erst nach der Voll-befriedigung aller Insolvenzgläubiger gemäß § 199 InsO aus der Masse befriedigt werden. Nach der Befriedigung der Gläubiger ist die Insolvenzmasse jedoch fast vollständig aufgezehrt, sodass kein Eingriffssubstrat vorhanden ist.750) Zudem wird die Kapitalgesellschaft mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst.751) Die Gesellschafter sind nicht berechtigt, Entscheidungen zuwider den insolvenzrecht-lich verfolgten Zielen nach § 1 InsO zu treffen.752) Der Eingriff ist, auf Grund nur wirkungsentkleideter Mitgliedschafts- und Teilhaberechte, die die notwendige Ein-griffsintensität und Zielgerichtetheit nicht aufweisen, zu verneinen. 753) Auch der Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit gemäß Art. 9 GG ist eröffnet. Art. 9 GG schützt die positive und die negative Vereinigungsfreiheit. Der Eingriff in Art. 9 GG, der dem Schrankenvorbehalt aus Art. 9 Abs. 2 GG unterliegt, wird regelmäßig auf den Eigentumsschutz der Gläubiger aus Art. 14 GG gestützt.754) Im Ergebnis haben

§ 6 Die Interessen der Verfahrensbeteiligten

 

ein Interesse an einem (vorläufigen) Insolvenzverwalter, der die Position der Organe und der Gesellschafter (§§ 217, 225a InsO) im Unternehmen nicht verändert und et-waige Organhaftungsansprüche757) oder Ansprüche aus Gesellschafterfremdfinanzie-rung758) nur untergeordnet angreift. Neben unternehmerischen und wirtschaftlichen Kenntnissen setzt der Schuldner auch auf Kooperationsfähigkeiten des (vorläufigen) Insolvenzverwalters.759)

Am besten realisieren kann der Schuldner seine Interessen in Bezug auf die Auswahl 289 und die Bestellung des vorläufigen Sachwalters im Rahmen des Schutzschirmver-fahrens gemäß § 270b InsO. Der Schuldner hat hierbei ein Vorschlagsrecht bezüglich der Person des vorläufigen Sachwalters gemäß § 270b Abs. 2 S. 2 1. Hs. InsO. Der vorläufige Sachwalter soll dabei eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbe-sondere geschäftskundige und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche Person sein gemäß §§ 274 Abs. 1, 56 Abs. 1 InsO. Das Gericht kann von dem Vorschlag des Schuldners nach § 270b Abs. 2 S. 2 1. Hs. InsO nur abweichen, wenn die vorgeschlagene Person offensichtlich für die Übernahme des Amtes nicht

Dritter Teil: Die Interessenverteilung und ihre Folgen

 

nierungspotentiale vollständig ausschöpfen zu können, beginnt die aktive Insolvenz-gestaltung.762) Der (vorläufige) Verwalter hat dabei die Aufgabe, das Vertrauen zwischen den Verfahrensbeteiligten zu vermitteln, die Gläubiger frühzeitig in das Verfahren miteinzubeziehen und unter ihnen einen Konsens herbeizuführen. Durch das viel zitierte Diktum, dass die Auswahl des (vorläufigen) Verwalters die „Schick-salsfrage des Insolvenzverfahrens“ 763) sei, wird die herausragende Bedeutung der Auswahl des richtigen (vorläufigen) Verwalters für die Erreichung der Verfahrens-ziele deutlich.

291 Dieses dargelegte Bild des (vorläufigen) Verwalters bestimmt sich jedoch nur nach

dem gesetzgeberischen Willen. Der subjektive Wille des (vorläufigen) Verwalters wurde bislang nicht in die Betrachtung einbezogen. Neben einem transparenten Aus-wahlverfahren hat der (vorläufige) Verwalter unzweifelhaft ein Interesse daran, mög-lichst viele insolvente Unternehmen, je nach Erfolgsaussicht, zu liquidieren oder zu sanieren. Und das unbestritten auch in größeren, renommierteren Verfahren als in klei-neren. Die Insolvenzverfahren mit einer großen Insolvenzmasse erfreuen sich unter

§ 6 Die Interessen der Verfahrensbeteiligten

 

diskutiert, auch wenn diese vielfach Thema in der Öffentlichkeit ist. 767) Der (vorläu-fige) Verwalter hat folglich ein finanziell-wirtschaftliches Eigeninteresse.

In Bezug auf die Auswahl und die Bestellung hat der (vorläufige) Verwalter selbst 292 keine großen Einflussmöglichkeiten. Er kann sich bei dem Insolvenzgericht seiner Wahl vorstellen und durch gute Qualifikationen den Insolvenzrichter davon über-zeugen, ihn als (vorläufigen) Verwalter in einem Insolvenzverfahren zu bestellen. An der Auswahl- und Bestellungsentscheidung selbst ist er, anders als die Gläubiger, der Schuldner und das Insolvenzgericht, nicht beteiligt. Auf Grund seiner geringen Beteiligungsmöglichkeit im Auswahl- und Bestellungsprozess wird der (vorläufige) Verwalter bei den Interessen der Verfahrensbeteiligten im Folgenden keiner näheren Untersuchung unterzogen.

IV. Das Insolvenzgericht

Auch wenn das Insolvenzgericht an einigen maßgeblichen Beschlüssen beteiligt ist, 293

Dritter Teil: Die Interessenverteilung und ihre Folgen

 

det eine stetige Veränderung des Gesetzes an die aktuellen Bedürfnisse statt. Es han-delt sich dabei um eine dynamische Fortentwicklung des Gesetzes.772)

1. Interesse(n) im Insolvenzverfahren

294 Das eigene Interesse des Insolvenzgerichts folgt aus der Bindung an Gesetz und Recht

nach Art. 20 Abs. 3 GG.773) Das Insolvenzgericht hat danach der mit dem ESUG verfolgten gesetzgeberischen Absicht Geltung zu verschaffen. Dabei muss sich das Insolvenzgericht an den Stellen zurückzunehmen, an denen das Gesetz Kompetenzen bewusst auf die Gläubiger verlagert hat. Die entscheidende Rolle und damit auch das Interesse des Insolvenzgerichts ist, die Objektivität des Verfahrens zu wahren. Wahrt das Insolvenzgericht die Objektivität des Verfahrens, schafft es Vertrauen der Beteiligten in die Instrumente der Insolvenzordnung und damit in das Insol-venzverfahren. Durch das ESUG wurde der Einfluss des Insolvenzgerichts minimiert und die Gläubigerrechte gestärkt. Leider haben sich kurz nach dem Inkrafttreten in der Praxis Fälle ereignet, die nicht die gewünschte Akzeptanz der Insolvenzgerichte

§ 6 Die Interessen der Verfahrensbeteiligten

 

getroffen waren. In solch einem Moment spüren die Verfahrensbeteiligten des In-solvenzverfahrens den normativen Zwang des Faktischen.

Ein anderes Beispiel, das aufzeigt, dass das Vertrauen in das ESUG insbesondere 296 durch die Insolvenzgerichte weiterhin gestärkt werden muss, ist folgendes Verfahren: In einem Eigenverwaltungsverfahren hat der vorläufige Gläubigerausschuss den vorläufigen Sachwalter Herrn A. vorgeschlagen. Da das Insolvenzgericht den vor-geschlagenen vorläufigen Sachwalter für abhängig gemäß §§ 274 Abs. 1, 56 Abs. 1 S. 1 InsO und damit nicht geeignet hält, bestellt es den Rechtsanwalt Herrn F. zum vorläufigen Sachwalter. 775) Die eingehende Prüfung der Unabhängigkeit bei der Eignungsprüfung durch das Insolvenzgericht liegt im Willen des Gesetzgebers. 776) Dadurch wird insbesondere das Vertrauen der Verfahrensbeteiligten gestärkt. Der Insolvenzrichter setzt einen Gläubigerausschuss gemäß § 67 Abs. 1 InsO ein und bestimmte insgesamt neun Mitglieder für den Ausschuss. Der Gläubigerausschuss beantragt die Einberufung einer Gläubigerversammlung mit dem Tagesordnungs-punkt „Wahl eines Sachwalters“. Dabei hat die Mehrheit der Mitglieder nach

Dritter Teil: Die Interessenverteilung und ihre Folgen

 

ber gewollt, umgesetzt wird.781) Vielmehr wird der Eindruck erweckt, dass die In-solvenzrichter die Grenze ihrer richterlichen Unabhängigkeit verkennen, wenn sie diese über das Gesetz hinaus entfalten.782)

297 Diese beiden Beispiele aus der Praxis zeigen, dass die Objektivität des Verfahrens

nur gewahrt und das notwendige Vertrauen der Verfahrensbeteiligten in die Instru-mente der Insolvenzordnung nur aufgebaut werden kann, wenn es dem Insolvenz-gericht gelingt, die Gläubigerrechte anzuerkennen und sich selbst zurückzunehmen.

2. Interesse(n) in Bezug auf die Auswahl und die Bestellung des

(vorläufigen) Insolvenzverwalters

298 In Bezug auf die Auswahl und die Bestellung des (vorläufigen) Insolvenzverwalters

verfolgt das Insolvenzgericht das Interesse, einen (vorläufigen) Insolvenzverwalter zu bestellen, der die Kompetenz hat, das Insolvenzverfahren optimal zu leiten und der die Kriterien des Gesetzes gemäß § 56 Abs. 1 InsO erfüllt. Insbesondere in Bezug

§ 6 Die Interessen der Verfahrensbeteiligten

 

B. Die Divergenz der Interessen

I. Die Gläubiger untereinander

Eine Schnittmenge der Interessen der verschiedenen Gläubigergruppen liegt im Insol- 299

venzverfahren nicht vor. Dies ist darauf zurückzuführen, dass jede einzelne Gruppe der Gläubiger, die Banken, die Lieferanten, die Arbeitnehmer und die öffentlich-rechtlichen Gläubiger, ihre eigenen Interessen verfolgt und selbst innerhalb der Gruppe Differenzen bestehen können. Zudem hängt die Interessenlage auch immer von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab.

Zwar treten zwischen den Gläubigern auch vereinzelt Schnittmengen auf. So haben 300 die Lieferanten auf lange Sicht kein Interesse an der Zurücknahme ihrer gelieferten Ware, sondern ein Interesse an der Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehung zum Belieferten und somit an der Sanierung des Unternehmens. Auch die Arbeitnehmer haben ein primäres Interesse an der Sicherung ihrer Arbeitsplätze und an dem daraus folgenden Lohn oder dem Gehalt. Für beide Verfahrensbeteiligten steht somit die

Dritter Teil: Die Interessenverteilung und ihre Folgen

 

ressiert, dass ein (vorläufiger) Insolvenzverwalter ausgewählt und bestellt wird, der ihre Rechte anerkennt und nicht anficht.

302 Exemplarisch für die Praxis ist auch die Interessenlage zwischen den öffentlich-

rechtlichen Gläubigern und den Arbeitnehmern. Verfolgen die öffentlich-rechtlichen Gläubiger das Ziel, einer Anfechtung der vom Schuldner empfangenen Leistungen zu entgehen, ist es das Ziel der Arbeitnehmer, ihren Arbeitsplatz zu erhalten und nicht auf ihren Lohn oder ihr Gehalt zu verzichten. Besonders deutlich wird die Divergenz der Interessen bei der Auswahl und der Bestellung des (vorläufigen) In-solvenzverwalters. Die öffentlich-rechtlichen Gläubiger sind an einem (vorläufigen) Insolvenzverwalter interessiert, der keine Anfechtungen zur ihren Lasten durchführt. Die Arbeitnehmer sind hingegen an einem (vorläufigen) Insolvenzverwalter inte-ressiert, der ihre Arbeitsplätze erhält und ihren Lohn und ihr Gehalt schützt. Eine Interessenüberschneidung liegt folglich nicht vor.

303 Festzuhalten ist, dass nicht nur die unterschiedlichen Gläubigergruppen, sondern

§ 7 Vertrauensbarrieren und Kooperationshemmnisse

 

Zuge dessen hat es auch die Aufsicht über den Schuldner und den (vorläufigen) In-solvenzverwalter 787) zu führen.

Die Gläubiger, der Schuldner und das Insolvenzgericht unterliegen im Insolvenz-306 verfahren damit alle dem Opportunismus. Eine darauf bezogene Schnittmenge der Interessen gibt es nicht.

§ 7 Vertrauensbarrieren und Kooperationshemmnisse

A. Feststellung der Vertrauensbarrieren und Kooperationshemmnisse

Wie aufgezeigt, harmonieren die einzelnen Interessen der Verfahrensbeteiligten 307 nicht miteinander. Vielmehr ist der Opportunismus, und damit das Streben jedes Einzelnen nach dem für ihn größtmöglichen Vorteil, das Interesse eines jeden Betei-ligten im Insolvenzverfahren. Aus dem Verfolgen der eigenen Interessen resultieren Opportunismusgefahren.

Dritter Teil: Die Interessenverteilung und ihre Folgen

 

309 Keine Beachtung findet hierbei jedoch der Gedanke, dass der Markt von Informa-

tionsasymmetrien begleitet wird. In der Praxis ist ein klassisches Beispiel für eine Informationsasymmetrie das „Mitbringen“ des vorläufigen Sachwalters durch den Schuldner nach § 270b Abs. 2 S. 2 1. Hs. InsO.791) Der Schuldner weiß in diesem Fall mehr über die Person des vorläufigen Sachwalters als die Gläubiger. Es liegt eine ungleiche Informationsverteilung vor, eine Informationsasymmetrie.

310 792) Dieses Fundamentalproblem moderner Wirtschaftsordnungen erkannte von Hayek ,

der sich mit der Frage beschäftigt hat, welche Institutionen gewährleisten könnten, jedem Akteur das Wissen zu verschaffen, das er benötige, um seine Entscheidun-gen in das gesamtwirtschaftliche System einzubetten. Dass jedermann alles weiß, trifft für die Wirklichkeit nicht zu. Anknüpfend an von Hayek analysiert Coase die Rechts-welt auf ihre sich in Transaktionskosten abbildenden wirtschaftlichen Auswirkungen, damit ihre rechtlichen Institutionen ökonomisch effizient gestaltet werden können.793) Coase stellt fest, dass Rechtspositionen im Markt immer dann umgruppiert werden, wenn dies im Ergebnis zu einer Produktionswertsteigerung führt.794) Die Umgrup-

§ 7 Vertrauensbarrieren und Kooperationshemmnisse

 

Die Informationsasymmetrie führt zu Risiken. Zum einen zum Risiko des Informa-311 tionsdefizits. Zum anderen zum Risiko, dass ein anderer das Informationsdefizit zum eigenen Vorteil ausnutzt. Darin zeigt sich die Opportunismusgefahr, das heißt, das Ausnutzen von Informationsasymmetrien durch eine Verhandlungs- und Infor-mationsstrategie eines Vertragspartners, um den eigenen Profit zu erhöhen. Informa-tionsasymmetrien begründen eine strukturelle Unterlegenheit des Informationsad-ressaten, die der besser Informierte auflösen oder zu seinem eigenen Vorteil, also opportunistisch ausnutzen und sich hierdurch nicht leistungsbedingte Vorteile ver-schaffen kann.798)

2. Gefangenendilemma

In der Insolvenz entflammen die Opportunismusgefahren regelmäßig. Dies lässt sich 312 besonders gut mit einem zentralen Bestandteil der nichtkooperativen Form der Spiel-theorie799) erläutern. Unter gleichen Rahmenbedingungen haben die Vertragspartner keine Veranlassung, einander zu übervorteilen. Der beiderseitige Ertrag für koope-

Dritter Teil: Die Interessenverteilung und ihre Folgen

 

werden zu der Tat in getrennten Räumen angehört und haben keine Möglichkeit sich abzusprechen.801)

314 Im Ergebnis ist festzustellen, dass die Aussage eines Spielers nicht nur von der eige-

nen, sondern auch von der Entscheidung des Komplizen abhängt. Kollektiv ist es ob-jektiv für beide vorteilhafter zu schweigen. Schweigen beide, so würden beide nur jeweils zu zwei Jahren inhaftiert werden. Der Verlust für beide zusammen würde somit zwei Jahre betragen. Jede andere Kombination, Kooperation oder Defektion, würde zu einem höheren Verlust führen. Individuell scheint eine Aussage für beide vorteilhafter zu sein.802) Die Situation für den einzelnen Gefangenen stellt sich konkret wie folgt dar: Gesteht der andere, reduziert seine Aussage die Strafe von sechs auf vier Jahre. Schweigt der andere Gefangene hingegen, dann kann er mit seiner Aussage die Strafe von zwei Jahre auf ein Jahr reduzieren. Somit ist individuell eine Defektion zu empfehlen, da dabei die Aussage nicht vom Verhalten des anderen abhängt.

§ 7 Vertrauensbarrieren und Kooperationshemmnisse

 

Das Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, das Gefangenendilemma unter den Verfah-317 rensbeteiligten aufzulösen.803) Exemplarisch ist das Verhältnis zwischen den Gläubi-gern und dem Schuldner. In der Übertragung des Gefangenendilemmas auf das In-solvenzverfahren804) und dabei speziell auf die Auswahl und die Bestellung des (vor-läufigen) Insolvenzverwalters, spielt sich die Situation in dem Verhältnis zwischen den Gläubigern und dem Schuldner wie folgt ab: Nimmt man an, Spieler 1 sind die Gläubiger. Zur Kooperation verfolgen sie die Strategie C. Die Strategie C ist die weitere Belieferung, die weitere Erbringung der Arbeitsleistung und die Aufrecht-erhaltung des Darlehensvertrags etc., um die ordnungsgemäße Abwicklung des In-solvenzverfahrens zu gewährleisten oder eine Sanierung zu unterstützen. Die Deflek-tion, die Strategie D, ist, dass ihre Forderungen so wenig wie möglich durch den (vor-läufigen) Insolvenzverwalter angefochten und ihre Aus- und Absonderungsrechte anerkannt werden.

Spieler 2 ist der Schuldner. Seine Strategie C ist es, die Insolvenzmasse nicht zu 318 schmälern und insbesondere in der Eigenverwaltung die Unabhängigkeit des vor-

Dritter Teil: Die Interessenverteilung und ihre Folgen

 

zunächst die opportunistischen Gefahren auf der Ebene der Gläubiger aufzulösen, um dann das Verhältnis zwischen den Gläubigern und dem Schuldner auszugleichen.

3. Gefahr der „Trittbrettfahrer“

320 Eine weitere Gefahr, die sich im Insolvenzverfahren zeigt, ist die Gefahr der „Tritt-

brettfahrer“ 805) . In den Verhandlungen geht es häufig darum, dem notleidenden Unternehmen Fremdkapital zu Verfügung zu stellen und auf Forderungen zu ver-zichten. Da diese Maßnahmen dem Erhalt des gesamten Unternehmens dienen, kommt eine Handlung eines Gläubigers neben dem schuldnerischen Unternehmen auch allen anderen Gläubigern zugute. Daraus resultiert für alle Gläubiger der Anreiz, darauf zu hoffen, dass ein anderer Gläubiger die erforderlichen Maßnahmen ergreifen wird.806) Problematisch wird diese Situation der Trittbrettfahrer, wenn diese Taktik nicht nur von einem Gläubiger, sondern von mehreren Gläubigern verfolgt wird. Je mehr Gläubiger diese Taktik verfolgen, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit des Scheiterns der Sanierungsbemühungen. Im Ergebnis ist individuell rationales Handeln

§ 7 Vertrauensbarrieren und Kooperationshemmnisse

 

1. Das Insolvenzgericht

Das Insolvenzgericht hat bei der Auswahl und der Bestellung des (vorläufigen) In-323 solvenzverwalters die Möglichkeit, viele Vertrauensbarrieren und Kooperations-hemmnisse zu schaffen, aber auch aufzulösen beziehungsweise nicht entstehen zu lassen. Eine Vertrauensbarriere beziehungsweise ein Kooperationshemmnis direkt zu Beginn des Auswahl- und Bestellungsprozesses ist, dass die Gläubiger die Be-fürchtung haben, dass sie zu der Person des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht angehört werden, da ein vorläufiger Gläubigerausschuss nach § 22a InsO erst nach der Benennung des vorläufigen Insolvenzverwalters eingesetzt wird, um nachteilige Vermögensveränderungen zu vermeiden.808) Diese Befürchtung resultiert daraus, dass die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses vor der Benennung des vor-läufigen Insolvenzverwalters hohe organisatorische Herausforderungen nach sich zieht, da die ordnende und leitende Hand des vorläufigen Insolvenzverwalters fehlt.809) Die Regel ist somit, dass der vorläufige Gläubigerausschuss erst gleichzeitig oder nach der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß § 22a Abs. 3 InsO

Dritter Teil: Die Interessenverteilung und ihre Folgen

 

ersten Sitzung einstimmig einen anderen (vorläufigen) Insolvenzverwalter wählen. Zudem könnte sich bereits bei der Insolvenzantragstellung ein repräsentativ aus-gewählter Gläubigerausschuss mit schriftlichen Zustimmungserklärungen, das Amt übernehmen zu wollen, bei Gericht für einen (vorläufigen) Verwalterkandidaten aus-sprechen. Dadurch umgeht man die Problematik des Zeitmoments. Ferner könnte sich in diesem Zusammenhang eine Schwäche daraus ergeben, dass der vorläufige Insolvenzverwalter den zeitgleich oder nachträglich eingesetzten vorläufigen Gläubi-gerausschuss nicht über dessen Rechte aus § 56a Abs. 3 InsO informiert. Um dieser möglichen Schwäche des Insolvenzrechts entgegenzuwirken, hat der vorläufige In-solvenzverwalter in die Tagesordnung auch den Punkt „Abstimmung über die Person des vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß § 56a Abs. 3 InsO“ 811) aufzunehmen.

Sieht der vorläufige Insolvenzverwalter davon ab, ist damit ein Pflichtverstoß be-gründet, der an der Unbefangenheit und an der Eignung des vorläufigen Insolvenz-verwalters Zweifel begründet und ein aufsichtsrechtliches Einschreiten des Insolvenz-gerichts gebietet und sogar eine Entlassung nach § 59 Abs. 1 InsO i.V.m. § 56a Abs. 3 InsO zulässt. 812)

§ 7 Vertrauensbarrieren und Kooperationshemmnisse

 

gaben nach § 13 Abs. 1 InsO und, sowie es Kenntnis von der Erfüllung der Größen-klassen erhält, obligatorisch vom Schuldner die Benennung von möglichen Mitglie-dern des vorläufigen Gläubigerausschusses, samt der schriftlichen Erklärungen der Übernahmebereitschaft, verlangen sollte.814)

Eine weitere Vertrauensbarriere und/oder ein weiteres Kooperationshemmnis kann 325 das Ausnutzen der Möglichkeit durch das Insolvenzgericht sein, im Eröffnungsbe-schluss den „eigenen“ Verwalterkandidaten durchzusetzen.815) Das ist dann der Fall, wenn das Insolvenzgericht nicht auch im Eröffnungsbeschluss an das Ergebnis der Anhörung des vorläufigen Gläubigerausschusses gebunden ist. Zum Schutz der Gläu-biger ist anzunehmen, dass die Entscheidung, die der vorläufige Gläubigerausschuss nicht nur für das Amt des vorläufigen Insolvenzverwalters, sondern auch für das Amt des Insolvenzverwalters trifft, auch für das Insolvenzgericht verbindlich ist.816) Zwar sieht der Gesetzeswortlaut nach §§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 56a Abs. 1 InsO vor, dass der vorläufige Gläubigerausschuss einmal vor der Bestellung des vorläufigen Insol-venzverwalters und nach § 56a Abs. 1 InsO noch einmal vor der Bestellung des end-

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2. Die Gläubiger

326 Auch die Gläubiger unterliegen nicht nur Vertrauensbarrieren und Kooperations-

hemmnissen, sondern sind für diese bei der Auswahl und der Bestellung des (vor-läufigen) Insolvenzverwalters auch verantwortlich. Ein Problem der Unabhängigkeit des (vorläufigen) Insolvenzverwalters stellt sich bei dem Vorschlag eines Gläubigers oder bei dem (einstimmigen) Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses nach § 56a Abs. 1 InsO heraus. In der Praxis vollzieht sich die Stimmbildung zumeist auf der Ebene der Großgläubiger, da die vielen Kleingläubiger in den meisten Fällen nicht über die Zeit und die Mittel verfügen, sich an dem Verfahren vollumfänglich zu beteiligen und die Höhe ihrer Forderung sie regelmäßig auch nicht zu einem großen Arbeitsaufwand motiviert.819) Unter die Großgläubiger fallen vor allem die Banken, Kreditversicherer und die öffentliche Hand. 820) Die Gefahr besteht hierbei, dass sich lobbyistische Verwalterstrukturen bilden, die nicht mehr die Gewähr für die Unabhängigkeit des (vorläufigen) Insolvenzverwalters bieten, da der (vorläufige) Insolvenzverwalter befürchtet, geht er gegen diese vor, in einem künftigen Insol-

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stärker gegen die Großgläubiger durchsetzen zu können.823) Zwar hat der Gesetzgeber dieses Problem gesehen und darauf auch schon reagiert, indem er in § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1a InsO klargestellt hat, dass nur Gläubiger und nur solche, die mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens Gläubiger werden, zu Mitgliedern des vorläufigen Gläubi-gerausschusses bestellt werden können. Dies wirkt vorbeugend gegen die Bildung rei-ner „Berufsgläubigerausschüsse“, die möglicherweise feste Beziehungen zu bestimm-ten Verwaltern aufbauen.824) Zudem muss die Entscheidung zur Person des Verwalters einstimmig erfolgen. Ein Überstimmen ist demnach nicht möglich. Verstärken könnte man diese Situation noch dadurch, dass festgelegt wird, dass eine Beschlussfassung, auch wenn sie einstimmig ist, nur dann verbindlich ist, wenn zumindest ein Gläubiger aus jeder gemäß § 13 Abs. 1 InsO aufgelisteten Gläubigergruppe teilnimmt.825) Im Er-gebnis ist festzuhalten, dass große Sorgfalt bei der Prüfung der Unabhängigkeit des (vorläufigen) Insolvenzverwalters durch das Insolvenzgericht geboten ist.

3. Der Schuldner

Dritter Teil: Die Interessenverteilung und ihre Folgen

 

ressen des Schuldners auf der einen Seite in einen gerechten Ausgleich zu den In-teressen der Gläubiger auf der anderen Seite gebracht werden.

4. Vertrauensbarrieren und Kooperationshemmnisse im Allgemeinen

328 Ferner finden sich mehrere Vertrauensbarrieren und Kooperationshemmnisse im Ge-

setz wieder.

329 So ergibt sich eine Problematik aus der Besetzung des vorläufigen Gläubigeraus-

schusses. § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1a InsO verweist nach der Reform nicht mehr auf § 67 Abs. 3 InsO, sondern nur noch auf § 67 Abs. 2 InsO.828) Das bedeutet, dass der vor-läufige Gläubigerausschuss nur noch mit Mitgliedern besetzt wird, die bereits Gläu-biger des Schuldners sind oder es mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens werden gemäß § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1a 2. Hs. InsO. Nichtgläubiger im Sinne des § 67 Abs. 3 InsO scheiden demnach aus. Dem steht aber § 67 Abs. 2 S. 2 InsO entgegen, der kon-stituiert, dass dem Gläubigerausschuss ein Vertreter der Arbeitnehmer angehören soll.

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solvenzverfahrens auch Fragen zur Gesellschafter-/Gesellschaftsfremdfinanzierung, zu Haftungsansprüchen aus § 43 GmbHG, zu Anfechtungsansprüchen und zu In-solvenzverschleppungsansprüchen. 832) Ein bereits im Vorfeld beratend tätig gewor-dener (vorläufiger) Insolvenzverwalter kann dadurch in einen Interessenkonflikt geraten.833) Deshalb bedarf es einer restriktiven Auslegung des § 56 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 InsO. Erfasst der Inhalt der Beratung konkrete Verhältnisse des Einzelfalls, ist die Unabhängigkeit des (vorläufigen) Insolvenzverwalters ausgeschlossen.834) Folglich ist die Unabhängigkeit des (vorläufigen) Insolvenzverwalters in diesem Fall nur dann gebegeben, wenn der (vorläufige) Insolvenzverwalter durch den Schuldner bezüglich der Übernahmebereitschaft des Verwalteramts kontaktiert und in diesem Zusammen-hang der Ablauf des Insolvenzverfahrens erläutert worden ist.

Kleinere Schwächen sind zum einen, dass der Gesetzgeber die Frage offen gelassen 331 hat, ob das Recht der Mitwirkung bei der Bestellung des (vorläufigen) Insolvenz-verwalters nach §§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1a, 56a InsO nur den Pflichtausschüssen oder auch einem fakultativen Ausschuss zusteht. Für eine Unterteilung der Gläubigeraus-

Dritter Teil: Die Interessenverteilung und ihre Folgen

 

des eröffneten Verfahrens nicht miteinander vergleichbar sind.837) Ferner unterliegt das Eröffnungsverfahren, das noch weitgehend kontradiktorisch ist, anderen Ver-waltungsmaximen als das eröffnete Insolvenzverfahren, das nicht kontradiktorisch ist. Folglich muss das Insolvenzgericht im Eröffnungsbeschluss einen Gläubigeraus-schuss nach § 67 InsO einsetzen.

332 Auch im Rahmen des Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO liegt eine Schwäche

vor. Weder das Gesetz, noch die Gesetzesbegründung, enthalten eine Regelung zur Unabhängigkeit des Ausstellers der Bescheinigung, obwohl dieser, zumindest mit-telbar, durch die Bescheinigung wesentlichen Einfluss auf den möglichen Ablauf des Insolvenz(eröffnungs)verfahrens nimmt.838) Somit ist auch der Aussteller der Be-scheinigung den vorrangigen Zielen der Insolvenzordnung und des Insolvenzver-fahrens unterworfen. Möglicherweise könnte eine analoge Anwendung des § 56 InsO in Betracht kommen. Die Bescheinigung des Ausstellers muss geeignet sein, die Befriedigungsaussichten aller Gläubiger zu verbessern beziehungsweise diese zu-mindest im Verhältnis zum Regelinsolvenzverfahren nicht zu verschlechtern. 839)

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qualifiziertes Gläubigerverzeichnis beizufügen. Diese Qualifizierungsobliegenheit kann dem Schuldner aber auch unbekannt sein. Die Folge des fehlenden qualifizier-ten Gläubigerverzeichnisses ist die Unzulässigkeit des Antrags. Dieses Ergebnis ist unbillig, soweit der Schuldner keine Kenntnis von der Qualifizierungsobliegenheit hatte, da das Insolvenzverfahren für den Schuldner an dieser Stelle intransparent ist. Zur Korrektur dieses unbilligen Ergebnisses sollte dem Schuldner eine kurze Frist (3 Werktage) gesetzt werden, um die Möglichkeit zu haben, die Angaben nachzu-holen. 841) Insbesondere gilt dies für Unternehmen, deren Organe der Antragsver-pflichtung nach § 15a InsO unterliegen. Lässt der Schuldner die Frist fruchtlos ver-streichen, wird der Insolvenzantrag nachträglich unzulässig.842) Ein Blick in die Praxis zeigt aber, dass einige theoretische Probleme sich als nicht allzu problematisch und lösbar darstellen. Hat der Antragsteller eine Antragsvoraussetzung nicht mit einge-reicht, so ist das Insolvenzgericht auf Grund seiner Hinweispflicht aus § 139 ZPO dazu verpflichtet, den Antragsteller darauf hinzuweisen und hat ihm die Möglichkeit zu eröffnen, den Antrag zu vervollständigen.

Dritter Teil: Die Interessenverteilung und ihre Folgen

 

statt der Gläubigerrechte gestärkt. Eine Lösung dieses Problems könnte man mögli-cherweise mit einem lokalen, ständigen Ausschuss erzielen. Nach einem Geschäfts-verteilungsplan könnten dann aus einem Ausschusspool (dessen Liste zum Beispiel bei der IHK hinterlegt ist) die Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses ge-stellt werden. Dadurch würde gesichert sein, dass die Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses Erfahrung vorweisen können und dem Schuldner gegenüber in keinem „Abhängigkeitsverhältnis“ stehen, da er sie nicht als Mitglieder vorge-schlagen hat, sondern sie durch den Geschäftsverteilungsplan bestimmt worden sind.846) Inwieweit sich eine solche Liste in der Praxis überhaupt bewährt, ist jedoch nach meiner Ansicht sehr fraglich. Schon allein, alle Vertreter der verschiedenen Gläubigergruppen, die von dem konkreten Verfahren betroffen sind, auf einer Liste zu vereinen, erscheint mehr als problematisch.

335 Eine allgemeine Lösung, um die Unabhängigkeit des (vorläufigen) Insolvenzverwal-

ters zu wahren, ist, dass die Insolvenzgerichte Sonderverwalter einsetzen, um Anfech-tungs- und Haftungsansprüche gegenüber dem Vorgeschlagenen (und ihren Beratern)

§ 7 Vertrauensbarrieren und Kooperationshemmnisse

 

B. Wege und Möglichkeiten zur Überwindung der Vertrauensbarrieren

und Kooperationshemmnisse

I. Transparenz und Vorhersehbarkeit als vertrauensbildende Faktoren

Die Vertrauensbarrieren und die Kooperationshemmnisse lassen sich durch die Insti-337 tutionalisierung des Vertrauens in die Objektivität des Insolvenzverfahrens lösen.

Das Vertrauen begegnet uns im Alltag in vielen Konstellationen. Das Vertrauen, das 338 wir dem Arzt, dem Banker, dem Piloten in alltäglichen Situationen entgegenbringen, spiegelt nur einen Bruchteil wider, wie häufig das Vertrauen unsere Entscheidungen begleitet. Das Vertrauen ist ein überall verbreitetes Phänomen.850) Die subjektive Überzeugung von der Richtigkeit oder der Wahrheit von Handlungen oder Aussa-gen eines anderen treibt den Menschen dazu an, sich zum Beispiel trotz unvollstän-diger Informationen auf einen Vertrag zu einigen und Verpflichtungen einzugehen, in der positiven Erwartung, dass der Vertrauensnehmer die Situation nicht ausnutzt. Das Vertrauen wirkt somit als funktionales Äquivalent zum vollständigen Vertrag

Dritter Teil: Die Interessenverteilung und ihre Folgen

 

teiligten zu schaffen. Die Gläubiger, insbesondere die Banken und die Arbeitnehmer, möchten sich einen Überblick verschaffen, damit sie darauf basierend eine Entschei-dung treffen können, ob sie zum Beispiel die Kreditlinien kündigen. Zudem müssen die Gläubiger zunächst Informationen über die finanzielle Lage des schuldnerischen Unternehmens erlangen, damit sie sich im vorläufigen Gläubigerausschuss für eine Person, die das Amt des (vorläufigen) Insolvenzverwalters übernehmen soll, ausspre-chen können. Die betriebswirtschaftliche Transparenz spielt demnach auch eine Rolle bei der Auswahl und der Bestellung des (vorläufigen) Insolvenzverwalters. Die In-formationen dienen dazu, dass die Gläubiger entscheiden können, ob sie eine Person auswählen, die eher Stärken in der Sanierung oder in der Liquidation vorweist. Vor-liegend tritt die betriebswirtschaftliche Transparenz 855) jedoch in den Hintergrund. Vielmehr tritt die Transparenz im Hinblick auf die Auswahl und die Bestellung des (vorläufigen) Insolvenzverwalters in den Vordergrund. Bei dieser Transparenz geht es nicht um Zahlen oder Fakten, die offengelegt werden müssen, sondern um die Durchsichtigkeit hinsichtlich der Person, die das Amt des (vorläufigen) Insolvenz-

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dass der Insolvenzrichter die Möglichkeit hat, andere Mitglieder als die Vorgeschla-genen einzusetzen, kann er durch Mitglieder, die nicht miteinander harmonieren, die nach § 56a Abs. 2 InsO geforderte Einstimmigkeit des Vorschlags zur Person des (vorläufigen) Insolvenzverwalters gefährden.858) Der Insolvenzrichter hat demnach, trotz der Reform, immer noch einen sehr starken Einfluss auf die Auswahl und die Bestellung des (vorläufigen) Insolvenzverwalters und kann das Verfahren an diesem Punkt sehr gut nach seinem Willen leiten.859) Hat der Schuldner oder haben die Gläubiger das Gefühl, dass der Insolvenzrichter seine Position dazu nutzt, ihre durch das Gesetz und damit die Insolvenzordnung geschaffenen Rechte zu unterlaufen, wird sich eine Vertrauensbeziehung zu den Insolvenzrichtern und damit auch ein Vertrau-en in die Insolvenzordnung, und somit in das Insolvenzverfahren, nicht einstellen.