5. Dominio público, bien común y propiedad privada: diferencias y antagonismos

5. Dominio público, bien común y propiedad privada:

diferencias y antagonismos

A modo de breve conclusión de los epígrafes anteriores, podemos asegurar que las historias aquí relatadas, la de los derechos de autor y la de las patentes, reflejan un devenir nada exento de conflictos y recovecos. Lo apreciable, a nuestro entender, es que, si se escrutan con detenimiento las huellas de la propiedad intelectual, pueden localizarse numerosas transformaciones sociales indisociables y trascendentales a su lado: la generalización de la propiedad privada, la emergencia del trabajo intelectual, el papel de la tecnociencia en la economía, la regulación legal de las tecnologías, etc. La biografía de la PI y la construcción retórica de la misma esconden en su interior el rumbo tomado por las sociedades modernas, sus tensiones, aciertos y errores. De igual modo, concluimos que el desarrollo de la PI, si posee alguna pauta o tendencia clara, es la de la expansión, ampliación y ensanchamiento; uno de los ejes de expansión ha sido la duración y el otro, el ámbito de actuación o los objetos que han ido cayendo bajo su jurisdicción. Pero algo que suele pasar desapercibido es que son trayectorias con altibajos y ondulaciones, a veces silenciosas y paralelas a los ciclos económicos, a veces repletas de rupturas y de virajes poco esperados. Si la PI ha tenido que luchar contra viento y marea es porque su crecimiento y madurez ha supuesto la merma y reducción del ámbito de lo público o colectivo, del espacio donde numerosos sujetos comparten el conocimiento. Ésta es otra historia, la del «dominio público», o quizá la misma.

Dado que no existe una definición consensuada de «dominio público» (DP), se suele pensar siempre en términos negativos —lo que no es, lo que queda fuera—.

Una famosa historiadora de derecho[24] sugiere hasta trece acepciones distintas de «dominio público». Cuando una obra artístico-cultural o una invención científico-técnica —es decir, obras creativas— no poseen una protección que limite su acceso, copia o reproducción (no es un objeto cerrado o vedado de forma temporal), podemos pensar en ella como parte del DP. El dominio público, que otros han denominado en ocasiones «patrimonio común» (y hay quien ha acuñado la idea de «procomún» para superar y mejorar conceptualmente algunas ideas), es un estado jurídico consistente en el libre acceso y utilización de creaciones intelectuales, sean éstas expresiones o innovaciones industriales u obras sujetas al derecho de autor. Ese espacio abstracto, pero a la vez material, forjado por la acumulación de «información y conocimientos libres y liberalizados», se encuentra definido de manera residual y negativa: se forma con lo que la PI va soltando. Conviene también subrayar que el derecho de autor y el de propiedad son distintos, aunque a veces se utilice de manera equivocada el término «propiedad» para designar a una cosa que no lo es, debido a que el derecho de autor no está destinado a durar de modo permanente, como las restantes propiedades, y una vez cumplida su función, que no es otra que asegurar el sustento del creador, el derecho de autor prescribe para convertirse en patrimonio cultural de la humanidad.

Este repositorio teórico —acervo cultural material— se forma, entonces, por sedimentación del producto de interacciones, expresiones y producciones intelectuales. Aunque suene muy metafísico, da la impresión de que desde que el hombre es hombre —y la mujer, mujer—, ese DP, al menos de manera ideal, existió; más aún con el desarrollo del lenguaje. Ahora bien, durante siglos, el DP pudo campar no sin ciertas prescripciones y prohibiciones simbólicas. Siempre existieron los detentadores del saber y una regulación, más o menos visible, de acceso a la información como ejercicio de poder. Hasta la aparición de los derechos de autor y las patentes, el DP se regulaba de manera invisible; sacerdotes, artistas, reyes o magos eran quienes ostentaban el privilegio de su disfrute directo. A partir de los siglos XVI y XVII, la regulación se tornó mercantil, accederían sólo los propietarios o los legítimos compradores. Con seguridad, nunca existió un estado natural en el que Adán y Eva comieran los frutos de la inteligencia en un paraíso de «todo gratis», pero desde luego el número y la intensidad de los filtros de acceso han ido creciendo de forma exponencial hasta la actualidad. Los derechos de PI recortaron y reglamentaron ese DP provocando situaciones de exclusividad, apropiación y reducción del mismo. Gran parte de la producción científica y artística humana que ya tiene casi dos siglos, o más, ya no pertenece al bien común. La provocación artificial de la escasez sobre la creación ha adelgazado el DP mediante una dieta forzada.

Los mecanismos legales que integran los derechos de PI se caracterizan esencialmente por su temporalidad. Esto significa que el dominio público se construye estrictamente por la PI expirada o caducada, aquellas titularidades cuyo plazo de vigencia han prescrito o se les ha pasado el plazo. No debemos olvidar otras fuentes adicionales del dominio público: las exclusiones, limitaciones y excepciones de derechos intelectuales. En efecto, el sistema jurídico de la propiedad intelectual está demarcado, por un lado, por ciertas exclusiones, excepciones o limitaciones, y por el otro, por plazos de protección de los derechos intelectuales. Ambos influyen de forma directa en la extensión del campo del dominio público. En otras palabras, aquella «propiedad común» recae principalmente sobre las creaciones intangibles que no son susceptibles de ser protegidas a través de la propiedad intelectual o cuyos derechos intelectuales ya han expirado en el tiempo.

Legal y formalmente, el concepto jurídico de «dominio público» —que quizás es algo distinto al concepto filosófico o político— fue introducido en 1774, a raíz del caso Donaldson contra Beckett, en el cual se negó la idea de un copyright perpetuo. Dicho DP tiene una relevancia teórica o estratégica considerable en tanto negación de la propiedad privada, intelectual o no, reverso abstracto de lo apropiable, casi sinónimo de lo público y colectivo. Lo relevante es que esta categoría legal, y social, no es estática ni fija, sino que depende de los límites movedizos que las políticas y normativas van confiriéndole a la hora de distribuir bienes y objetos. La expropiación de lo intangible resulta un hecho constatable en los últimos siglos, una tendencia lenta pero firme. Nos referimos a un proceso histórico de privatización de los recursos intelectuales, expresiones culturales, formas de entretenimiento y ocio, saberes técnicos, información valiosa o innovaciones tecnológicas, algunas derivadas de tradiciones ancestrales o de culturas indígenas remotas. La incompatibilidad entre un DP fuerte y boyante y las actuales normas de PI es más que patente; hasta el punto que el mismo concepto de DP es problemático cuando se habla de patentar cadenas genéticas o especies de plantas y animales (la vida misma sería expulsada del DP por la puerta trasera). A la vez, no sólo han aumentado los bordes omnívoros de la PI, sino que los períodos de protección-exclusividad para los detentadores de estos derechos se han prolongado de forma exponencial en los últimos tres siglos: partiendo del ya comentado Estatuto de la Reina Ana, donde el tiempo era de 14 años con un máximo de 28 si el autor aún vivía y renovaba el monopolio, hasta los períodos que se extienden durante toda la vida del autor y 50 años después de su muerte (en algunos países, incluso, ese número es todavía mayor: 70 o 100 años). Un ejemplo de esta idea de adelgazamiento del dominio público y el engordamiento gradual de la PI es el caso del copyright en EE.UU. y el papel de los Estudios Disney. La extensión de dicha protección se ha producido varias veces a lo largo del siglo XX dando lugar a la llamada «Ley de Mickey Mouse». Cada vez que el copyright sobre el famoso ratón de dibujos animados se acercaba a su fin, entrando en el dominio público, los Estudios Disney ejercían presión sobre ciertos ámbitos legales-estatales para prolongar el período del copyright. Paradoja, puesto que gran parte de sus largometrajes son precisamente obras derivadas de cuentos o novelas populares provenientes del dominio público. Una consecuencia de estos dos fenómenos — economías de propiedad intelectual y litigación incansable— ha sido la reducción y erosión del ámbito público y la extensión creciente de lo privado en estas áreas. En apenas un par o tres de siglos, la PI fue esculpiendo el paisaje de una cultura y una ciencia/tecnología donde la actividad pública declinaba y una vasta estructura privada se erigía como motor de éstas.

Muchas de las luchas y movimientos sociales contemporáneos pueden entenderse como una reivindicación y defensa del DP en un sentido amplio. Más que una postura abstracta que trate de vincular un ente colectivo con una especie en vías de extinción, estas movilizaciones y protestas ponen de manifiesto varias cuestiones que apuntan a los nudos centrales del desarrollo capitalista de los últimos siglos. Un proceso histórico de acumulación donde las prácticas humanas más comunes —creatividad y conocimiento— se encuentran cada vez más imbricadas con la maquina económica y la producción de valor. La privatización como garante del desarrollo capitalista ha alcanzado la propia vida, biológica, en tanto objeto económico.

Cabe acotar que el dominio público está formado por dos tipos de contribuciones: una más estable en el tiempo que recopila creaciones que ya no pueden ser susceptibles de reivindicación por la PI —la rueda o una obra clásica de la literatura griega—, y otra más dinámica y cambiante, que va creciendo, en teoría, gracias a la caducidad de los plazos de algunos derechos de propiedad intelectual. Sin embargo, esta parte también puede recortarse o menguar si las leyes cambian y vuelven a extender plazos ya fijados para mantener el copyright, por ejemplo. En tanto espacio residual, el dominio público suele componerse más de los «restos» o «sobras» del régimen de PI en curso —la cara negativa de la misma— que de una aplicación positiva y voluntaria que intente fomentar un espacio de conocimiento común. Suele verse depositado o materializado en lugares como bibliotecas, museos, archivos, establecimientos educacionales e instituciones académicas. Lo paradójico es que, más allá o más acá de la utilidad, necesidad o beneficio de dicho DP, las nuevas creaciones que alimentan la PI parten, por lo general, apoyadas o ayudadas por la existencia previa del DP. Toda actividad creativa-inventiva no deja de ser un hecho colectivo, que se vincula necesariamente al contexto sociohistórico y que parte del conocimiento y saber previo de las generaciones pasadas. El acervo cultural, en tanto «patrimonio común de la humanidad» —es decir, universal—, es la masa con la que se pueden construir nuevos platos. Gracias a que esos ingredientes son libres y de acceso gratuito, son posibles las nuevas creaciones e invenciones, a pesar de que vayan a parar a manos privadas.

El nuevo régimen para el derecho de la propiedad intelectual que antes comentábamos, así como sus complementariedades, logró en el ámbito estadounidense —siguiendo la Bayh-Dole Act de 1980— patentar objetos hasta ese momento no patentables, como puede comprobarse en el ámbito del software y de los programas de computación, donde la evolución se traducirá en la autorización de patentar algoritmos correspondientes a la utilización simultánea de ecuaciones matemáticas. Esta evolución conduce así a convertir en patentables elementos de conocimiento «genérico», corrientemente utilizados por la comunidad de programadores y diseñadores de software. En la década de 1990, seguiría la posibilidad de patentar los famosos business models, es decir, procedimientos automatizados relativos a los métodos comerciales o a los servicios financieros. Numerosas firmas de Internet van a ser así promovidas, a partir de la evaluación, realizada por los mercados financieros, de los activos intangibles que constituyen sus patentes y otros derechos de la PI sobre métodos informáticos.

Elevar al máximo la protección legal de los derechos de PI terminará inevitablemente por limitar cada vez más el dominio público. Pero una forma de defenderlo es utilizar las herramientas que fijan la extensión apropiada del dominio público: exclusiones, excepciones, limitaciones, plazos. La revolución multimedia-digital y el ciclo de innovaciones informáticas y electrónicas de las últimas décadas han servido de detonador y de excusa para justificar una revisión general del derecho de la propiedad intelectual tanto en el ámbito nacional como internacional. Dicha reconsideración comenzó en 1976 con la revisión de la ley sobre derecho de autor, Copyright Act, en Estados Unidos y ha continuado con las diferentes directivas europeas, los tratados de la OMPI, la Digital Millenium Copyright Act, el Convenio sobre Cibercrimen del Consejo de Europa, etc.

En cualquier caso, crear propiedad mediante limitaciones legales, que reducen los ámbitos públicos o los espacios libres colectivos, es una vieja práctica que siempre ha tenido sus contrapartidas. No en vano se ha comparado en muchos casos el crecimiento de los derechos de PI con el movimiento de cercado y vallado de tierras públicas en siglos pasados. El así llamado «primer movimiento de cercado» se inició en el siglo XV y concluyó en el siglo XIX, período durante el cual se vallaron numerosas tierras de uso común —tierras comunales— en Inglaterra, que pasaron a ser propiedad privada. Ésta fue una «privatización», por cierto, apoyada y sostenida por y desde el propio Estado, que transformaba lo que antes era parte de la propiedad común o que, incluso, se había mantenido fuera por completo del sistema de propiedad. Aunque en la actualidad los bienes privatizados no son tierras comunes sino productos intelectuales, existe una gran similitud. De nuevo, unos derechos individuales creados por el Estado abarcan a objetos anteriormente comunes o no considerables mercantilizables (descartados de la exclusividad de la propiedad privada).

De hecho, el abogado norteamericano James Boyle lo ha denominado el

«segundo movimiento de cercado»[25]. El cercamiento de la creación intelectual, como si fuera un auténtico límite físico para los productos culturales, científicos o artísticos —trabajo intelectual— resulta un fenómeno sumamente interesante. La analogía es fructífera porque proporciona un ejemplo de privatización de bienes públicos en aras de impulsar la maquinaria mercantil a partir de decisiones contingentes e históricas con consecuencias imprevisibles. La apropiación que suponen ambos ejemplos de los ecosistemas —naturales o cognitivos— son disposiciones radicalmente políticas. Además, muestra que hubo un momento histórico a partir del cual los bienes intangibles que denominamos «información» o «saber» comenzaron a poder ser objeto de apropiación, cercados o rodeados por barreras legales, en un avance expropiador. Desde entonces, ciertas manifestaciones intelectuales pudieron pensarse como privadas, «poseíbles» económicamente y transferibles comercialmente. Se trata de una creencia incrustada en los debates actuales y de muy difícil desarraigo: el trabajo creativo tiene un valor y cada vez que se use o se adquiera algo de alguien con cierto valor, se debe obtener su permiso; si no es así, se comete piratería. Es la teoría de la propiedad creativa: si hay valor, hay derecho sobre el mismo. Frente a esta concepción, se alza la idea de que la propiedad intelectual es un instrumento, en tanto que crea los fundamentos para una sociedad rica en creatividad, pero que debe permanecer en una posición subordinada con respecto a la misma. La pregunta estriba pues en si hay que proteger el instrumento o el valor que promueve.

Boyle, al igual que otros muchos abogados y teóricos de estos asuntos, cree firmemente que la cultura y la ciencia —y, por ende, el bienestar social— dependen de un delicado equilibrio entre la propiedad intelectual y el dominio público. Mientras, las actuales legislaciones (con derechos de autor, marcas y patentes a la cabeza) están erosionando de forma trágica la idea de dominio público a base de desequilibrar la balanza hacia el lado privado.

Aunque ambos movimientos de cercamiento tienen interesantes similitudes, también es posible destacar sus diferencias. Los bienes intelectuales son de uso «no competitivo». El uso de la tierra para pastoreo, sin embargo, puede interferir en los planes de otro de utilizarla para la siembra. Una secuencia génica, un archivo MP3 o una imagen pueden ser usados por varias personas y la utilización de uno no interfiere en la de los demás. Esto significa que el peligro que se asocia al uso indiscriminado de los campos y la explotación ictícola no suele ser un problema en el caso de los bienes comunes vinculados a la información y la innovación. De este modo, se evita un tipo de tragedia de los comunes.

La ficción es también esencial en el tratamiento de los aspectos de los derechos de PI como podemos encontrar en el TRIP, porque incorporan una invocación forzada al argumento de que el conocimiento puede convertirse en algo útil en tanto que propiedad. El acuerdo supone un poderoso instrumento para construir una relación metafórica entre la propiedad y el conocimiento, y los mecanismos legales que ha desarrollado este último para proteger los derechos de la propiedad material. El documento, el primero que se plantea a nivel global sobre la PI y que además viene reforzado por la OMC, es además el más ambicioso al tratar de cubrir todas las formas de los derechos de PI bajo el mismo conjunto de mecanismos legales. En efecto, promueve una perspectiva específica de la propiedad y de las relaciones mercantiles como parte de una agenda neoliberal de la gobernanza global. El acuerdo fue elaborado sustancialmente por los economistas y abogados que representan a un grupo de doce multinacionales norteamericanas, y configura un discurso legal manifiestamente anglosajón que postula una perspectiva específica de justificación de los derechos de la PI y de los beneficios que se sacan de la propiedad del conocimiento y la información.

Gran parte de la discusión legal sobre la propiedad intelectual asume que hay una clara continuidad entre la propiedad de las cosas y la del conocimiento. Pero una de las formas principales de institucionalización de la PI consiste en generar escasez allí donde no existe necesariamente. Y es preciso construir esa carencia artificial porque el conocimiento, a diferencia de la propiedad física, no tiene por qué generar rivalidad. Por el contrario, en una economía capitalista, la construcción de esa rivalidad en forma de competencia desempeña el papel central de la PI. Aunque el uso contemporáneo de la PI se desvaloriza poco respecto a su utilidad social, si no se impone la competencia, entonces la capacidad para obtener beneficios por el uso o la venta de la información útil o del conocimiento sería imposible o, al menos, restringida. De hecho, como los costes y las limitaciones tecnológicas de la duplicación o la copia decaen de forma exponencial, algunos han insistido en que los derechos de la PI deben fortalecerse para continuar generando esa escasez. La imposición de esta exigüidad artificial con el conocimiento o la información a través del uso de tales derechos no constituye pues un accidente o un aspecto menor de su constitución legal, sino lo que los derechos de PI tratan de alcanzar desde su implementación.

No es sorprendente, pues, que en una época en la que el control del conocimiento puede ser tan lucrativo, pero las normas sociales que generan esa escasez del conocimiento o de la información son tan inestables, el recurso a la ley adquiera cada vez más importancia, así como el castigo por infringir su cumplimiento. Esto ha supuesto varios problemas conceptuales; el primero, la discusión sobre el acatamiento de la ley establecida, específicamente por lo que se refiere al copyright. Sin embargo, dado el carácter esencialmente privado de la actividad de copiar, esto es de infringir los derechos de autor, tiende a descartarse la amenaza del castigo debido a los continuos problemas de ejecución que comporta. Por una parte, esto ha llevado al desarrollo de tecnologías de gestión de los derechos digitales. Por otra, los problemas de ejecución revelan la confianza del copyright, y de modo más general de los derechos de PI, respecto a la sumisión subyacente en las normas sociales. Hay así una seria discrepancia entre lo que la ley y los propietarios de los derechos de PI entienden que son los límites legales en uso y cómo los consumidores perciben a menudo tales limitaciones, y es aquí donde se encuentran las argumentaciones de justificación.

Para establecer los precios y las relaciones mercantiles que los sostienen, la ley debe generar la escasez o la competencia, si es que antes no existían. La distinción entre rival/no rival no es tan simple como pareciera, es mejor considerarla como un continuo con bienes rivales que se comparten de forma no competitiva a lo largo de una escala. Las formas específicas o ítems de conocimiento o información pueden moverse a lo largo de dicha escala sobre la base de nuevas tecnologías o de sus mutaciones, que permiten ampliaciones de un uso no competitivo. Por el contrario, también pueden mejorar las ventajas que se obtienen gracias a la competitividad — impuesta—. El uso común de la información y el conocimiento en toda sociedad constituye uno de los elementos clave de la existencia social compartida. El reconocimiento de que la construcción legal de la escasez de información o conocimiento puede restringir esta utilidad social ha llevado a la utilización frecuente de otras razones para justificar un régimen de propiedad en el ámbito del conocimiento.

De modo convencional, existen dos formulaciones filosóficas que justifican la propiedad y aseguran una coartada más pragmática, y se han utilizado en muy variadas combinaciones para legitimar y sostener la PI. El primer conjunto de argumentos se refiere a la recompensa del trabajo: el esfuerzo intensivo en la mejora de la naturaleza debe ser retribuido.

Así, toda propiedad, incluso tras su transferencia o venta inicial, debe justificarse sobre la base de que se había producido originalmente mediante el trabajo de un individuo. El argumento de Locke estriba en que la propiedad refuerza el esfuerzo individual a través de la recompensa de la propiedad sobre los frutos del trabajo. En los debates contemporáneos sobre la PI, constituye un lugar común el argumento de que las patentes y otras formas de PI remuneran el esfuerzo que se ha invertido en su desarrollo (la inversión en investigación realizada para desarrollar una innovación patentada, el gasto en comercialización para establecer una marca registrada).

En ocasiones, este argumento se apoya en la movilización de un segundo conjunto de justificaciones, tal como propuso Hegel originalmente. El control y posesión de la propiedad se refuerza con el establecimiento de la existencia social individual. Los derechos de propiedad constituyen el dispositivo mediante el cual los individuos se protegen a sí mismos de las invasiones y ataques de otros. El Estado legisla sobre estos derechos como parte de su contrato con la sociedad civil. Los individuos permiten entonces al Estado operar en ciertas áreas para proteger su individualidad y soberanía a través de las limitaciones que los derechos de la propiedad establecen sobre la vida misma de esos individuos y sus posesiones. En la legislación europea, la normativa sobre PI ampara, además, los derechos morales inalienables que los creadores mantienen sobre sus obras, incluso tras la transferencia formal del título a nuevos propietarios. En el modelo jurídico anglosajón, en cambio, se ha utilizado en menor cuantía este argumento debido a sus implicaciones sobre la alienabilidad final de la PI.

Debido a la digitalización, la física de la propiedad exclusiva de las obras ha sido reemplazada por versiones intangibles que son fácilmente copiables y transferibles. Esta tendencia hacia la digitalización de la información, junto con la proliferación masiva de Internet, ha llevado a lo que Boy le llama la «amenaza de Internet». La amenaza de Internet incorpora la idea de que, a fin de mantener un sistema de derechos de propiedad intelectual viable, el nivel de protección que existe debe incrementarse necesariamente a medida que aumenta la facilidad para hacer copias no autorizadas. La amenaza de Internet, sin embargo, advierte también que, dado el grado de libertad del que gozan los usuarios, debe haber un perfecto control sobre la utilización de Internet para que los derechos de autor puedan sobrevivir. Sin embargo, dado el carácter bizantino de la infraestructura de Internet, esta tarea es imposible y, por lo tanto, la amenaza de Internet podría suponer la extinción de los derechos de autor tal como los conocemos hoy. Todo ello tiene una consecuencia insalvable: la continua e imparable reducción del dominio público en todas sus formas. A la vez que las redes digitales permiten cada vez más fenómenos basados en la cooperación y en una idea de compartir y producir de forma común bienes intelectuales, las legislaciones globales buscan limitar el alcance de dichos procesos. El enfrentamiento eterno entre propiedad/apropiación y socialización quedó instituido sobre la base de que esta última limitaba la natural libertad individual de poseer, de tomar y de vivir de lo tomado o hecho. Ahora que compartir y socializar o, incluso, generar contenido de manera cooperativa aparentemente aumenta el DP, Estados y empresas de medio mundo le buscan la vuelta al derecho internacional para recortar, cercenar y mutilar a favor de los circuitos comerciales.