Poder de polícia e vigilância sanitária no Estado Democrático de Direito

Poder de polícia e vigilância sanitária

no Estado Democrático de Direito

 

Fernando Aith (Fernando.aith@cepedisa.org.br); Laurindo Dias

Minhoto (laurindo.minhoto@fgv.br); Ediná Alves Costa

(edina@ufba.br)

 

Introdução

O desenvolvimento dos centros urbanos, aliado à crescente

complexidade cultural, econômica, social e religiosa das

sociedades, fez nascer uma nova forma de organização política

e social: o Estado. Nessa nova ordem, o Direito passou a ter

importância, e ao mesmo tempo, estratégica e relevante.

Estratégica porque é por meio do Direito que se organiza o jogo

político das sociedades, suas estruturas de organização do

aparato estatal e as condições de exercício do Poder. É por

meio do Direito, também, que o Estado organiza a sua atuação

e exerce o monopólio do uso da força, sujeitando todos os

componentes das sociedades a um conjunto pré-determinado

de regras que, se não forem cumpridas, acarretarão sanções a

serem aplicadas pelo Estado (AITH, 2007).

Com o Estado moderno surgiram grandes noções jurídicas, sendo necessário destacar o Constitucionalismo, o Estado de Direito, a Democracia e o nascimento de um sistema de proteção dos Direitos Humanos baseado na proteção da dignidade do Homem e na noção de que todos os homens nascem livres e iguais em direitos.

A atual concepção de Estado modela-se no sentido de direcionar a estrutura estatal para a promoção e proteção dos direitos humanos, ou seja, os direitos civis, políticos, sociais, econômicos, culturais, difusos e coletivos. Para sua promoção e proteção, esses direitos exigem um ambiente social dotado de regras de convivência que garantam a todos, sem exceção, o respeito à vida e à dignidade do ser humano. Essas regras devem atingir não só a figura dos governados como também, e principalmente, a dos governantes. A esse conjunto de regras, que define o âmbito do poder e o subordina aos direitos e atributos inerentes à dignidade humana, damos o nome de Estado de Direito (NIKEN, 1994).

O Estado de Direito brasileiro, que tem como fundamento jurídico-normativo a Constituição de 1988, pressupõe que:

[…] todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à

liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.(BRASIL,

1988)

Ao mesmo tempo em que reconhece e protege os direitos individuais, civis e políticos, o Estado de Direito brasileiro protege os direitos sociais, ao reconhecer que:

[…] são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a

moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção

à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados,

na forma desta Constituição. (BRASIL, 1988)

Complementando o arcabouço constitucional de proteção dos direitos humanos, o §2o o do art. 5 dispõe que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa seja parte”. (BRASIL, 1988)

Assim, existem no Estado de Direito brasileiro direitos fundamentais – pois positivados constitucionalmente – que devem ser promovidos e protegidos pela sociedade como um todo e, principalmente, pelos órgãos de Administração do Estado, criados pela própria Constituição. De fato, o exercício do Poder demanda um aparato administrativo capaz de executar as suas decisões com eficiência.

A saúde foi reconhecida pela Constituição de 1988 como direito de todos e dever do Estado. Pela sistemática constitucional, a saúde se insere no âmbito da seguridade social, que engloba, ainda, os direitos relativos à previdência e à assistência social. (BRASIL, 1988). Sendo um dever do Estado, compete a este implementar políticas públicas capazes de garantir à população brasileira o acesso universal a ações e serviços públicos de saúde. Pelo sistema de tripartição de poderes da Constituição, a execução de políticas públicas cabe, sobretudo, ao Poder

Executivo. Além de ações e serviços de saúde, conforme dispõe o caput do art. 196, o Estado deve atuar no sentido de reduzir os riscos de doenças e agravos à saúde pública; ou seja, deve adotar medidas capazes de garantir a segurança sanitária da população, evitando a disseminação de doenças e eliminando riscos à saúde existentes no ambiente social, em concordância com o conceito de saúde.

Apresentam-se como pontos cardeais do marco jurídico constitucional a concepção abrangente de saúde que adota, com ênfase nas noções de risco e de prevenção; o vínculo que estabelece entre direito à saúde e o princípio da justiça como igualdade, prevendo o acesso universal aos serviços; e a instituição do Sistema Único de Saúde (SUS), em consonância com os ditames do princípio democrático, na medida em que assegura expressamente a participação da comunidade no Sistema.

A Constituição conceitua saúde como:

[...] direito de todos e dever do Estado, garantido mediante

políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de

doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário

às ações e serviços para sua promoção, proteção e

recuperação. (BRASIL, 1988)

Declara de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle (BRASIL, 1988) e institui o Sistema Único de Saúde (SUS), fixando as suas diretrizes nos termos do artigo 198 da Carta Constitucional.

 

Princípio da segurança sanitária e proteção da

saúde

A proteção da saúde exige uma atuação permanente e vigilante, principalmente do Estado, mas também dos indivíduos, das famílias e das coletividades. O Direito Sanitário responde a uma demanda da sociedade, na medida em que, através de seu conjunto normativo, condiciona certas atividades humanas e organiza a atuação estatal para a redução dos riscos à saúde. A complexidade social faz aumentar, a cada dia, a quantidade e diversidade de riscos a que estamos submetidos: riscos naturais (epidemias, doenças, calamidades); riscos advindos do progresso da ciência e da descoberta de novos tratamentos (clonagem, novas técnicas cirúrgicas e terapêuticas, novos medicamentos); e riscos advindos de atividades humanas que possuem reflexos na saúde individual ou coletiva (trabalho, alimentação, consumo etc.) (AITH, 2007).

Embora os comportamentos individual e coletivo sejam importantes para a proteção da saúde e redução dos riscos a que todos estão submetidos, cabe efetivamente ao Estado assumir um papel fundamental na adoção das medidas possíveis e necessárias para evitar a existência, no ambiente social, de riscos de doenças e outros agravos à saúde da população. Quando isso não for possível, compete ao Estado adotar as medidas cabíveis para reduzir os efeitos causados (AITH, 2007). O princípio da segurança sanitária permeia, por essa razão, todo o Direito Sanitário brasileiro e constitui um dos seus principais alicerces.

O princípio da segurança sanitária aplica-se a todas as atividades humanas de interesse da saúde. Abrange a necessidade de redução dos riscos existentes nas atividades humanas que são desenvolvidas na sociedade e que podem, de alguma forma, afetar a saúde (produção, distribuição, comércio e consumo de alimentos, medicamentos, cosméticos e equipamentos de saúde; trabalho; vigilância epidemiológica, controle de vetores etc.). Indo além, o princípio da segurança também se estende à necessidade de redução dos riscos inerentes à execução dos atos médicos e de outros profissionais de saúde envolvidos na prestação de serviços de saúde (iatrogenias, infecções hospitalares, capacidade técnica dos responsáveis pelos atos médicos etc.) (AITH, 2007).

Embora não definido, nem explicitado com essa terminologia, é possível perceber que o princípio da segurança sanitária foi reconhecido pela Constituição, por meio da recorrente menção do dever do Estado em desenvolver políticas de saúde de natureza preventiva (BRASIL, 1988) e também por meio da definição, dentre as atribuições expressamente previstas para o SUS, de competências relacionadas ao controle, à fiscalização, à vigilância e

à prevenção1 não só de doenças e agravos, mas dos próprios riscos.

A Constituição orienta o Estado brasileiro a se organizar para a proteção da saúde, sendo que as ações específicas voltadas à segurança sanitária são exercidas principalmente por meio de ações de vigilância sanitária, ambiental, epidemiológica e da saúde do trabalhador, que visam garantir o respeito às normas sanitárias existentes. Sempre que necessário essas ações podem/ devem valer-se do poder de polícia para obrigar os indivíduos a observar as determinações legalmente impostas.

A segurança sanitária exige atualização permanente do Direito Sanitário, especialmente em decorrência do contínuo aparecimento de novos riscos, ou do agravamento dos riscos já conhecidos. Seja em função de uma grande crise (uma grande epidemia, mortes ou danos por medicamentos falsificados etc.), seja em decorrência de um futuro incerto (alimentos transgênicos, engenharia genética), o Direito precisa dar à sociedade uma resposta para temas fundamentais que a afligem e que podem representar grave risco social. Nesses casos, o poder de polícia assume importância crucial quando se trata de proteger a saúde da população. Representa, nesse contexto, um importante instrumento jurídico que permite ao Poder Executivo o exercício eficaz de ações voltadas a garantir a segurança sanitária.

A afirmação do princípio da segurança sanitária implica na observância de dois outros princípios relevantes: o princípio da responsabilidade que impõe a lógica de que cada um envolvido com atividades relacionadas com a saúde deve responder pelas suas ações ou omissões. Este princípio é essencial para que o princípio da segurança jurídica possa se concretizar, uma vez que ele implica no dever jurídico resultante da violação de determinado direito por meio da prática de um ato contrário ao ordenamento jurídico. A responsabilidade pode ser civil, penal, administrativa ou profissional/disciplinar.

O outro princípio, relacionado com a segurança sanitária, e em crescente valorização e definição do seu campo de aplicação é o princípio da precaução. Este princípio diz respeito aos riscos incertos, ainda desconhecidos no estágio atual do conhecimento científico e especialmente relacionados com as novas tecnologias, a exemplo dos produtos da engenharia genética. A aplicação do princípio da precaução é voltada a evitar o surgimento desses riscos (AITH, 2007) e suas implicações para a saúde humana e ambiental.

Desse modo, se de um lado compete ao Estado cuidar da saúde da população, de outro, compete à sociedade observar as regras de direito estabelecidas, comportando-se na forma prevista em lei. Todos aqueles que não observarem os ditames legais poderão sofrer sanções, pois parte-se do pressuposto – relativo – de que a lei representa a vontade do povo e a vontade do povo, no Estado Democrático de Direito, é soberana e deve ser cumprida.

Coerente com o princípio da segurança sanitária, foi criado, no Brasil, um Sistema Nacional de Vigilância Sanitária (SNVS) que compreende o conjunto de ações de vigilância sanitária executado por instituições da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que exerçam atividades de regulação, normatização, controle e fiscalização na área de vigilância sanitária (BRASIL, 1999).

A noção de sistema, que fundamenta o SUS, é coerente com o modelo de federalismo nacional e remete “à idéia de um todo orgânico, governado por leis próprias que definem a sua estrutura e o seu funcionamento e o dirigem a um fim determinado” (CARVALHO; SANTOS, 1992); ou seja, o SUS é conformado por um conjunto de partes interdependentes com competências compartilhadas entre as esferas de gestão, que visam a um fim comum, a saúde da população. Dado que integra o SUS, o SNVS está submetido aos mesmos princípios e diretrizes; sua plena organização e a realização de ações efetivas são condições fundamentais para a consecução da integralidade e proteção da saúde de numerosos riscos reais e potenciais que se estabelecem ao longo do ciclo produtivo dos bens e serviços (COSTA, 2004).

 

Proteção da saúde e vigilância sanitária

Na esteira do processo de redemocratização e de crescente participação da sociedade civil, o texto constitucional de 1988 não se limita a organizar juridicamente o poder, nem a arrolar os direitos civis, políticos e sociais do cidadão, assegurando o espaço da liberdade individual; vai muito além, ao estipular os objetivos, princípios e agentes com base nos quais o Estado deve formular e executar políticas públicas. Nessa medida, como se sabe, trata-se de uma Constituição que se inscreve no rol das modernas

Constituições Dirigentes2 e que adota a forma jurídico-política do Estado de bem-estar social.

A Constituição elevou a saúde à categoria de direito social, estabeleceu os fundamentos e fixou os princípios norteadores da política de saúde brasileira; desenhou o marco institucional encarregado de executar essa política na forma do Sistema Único de Saúde e incorporou uma definição de saúde abrangente e

progressista, em sintonia com o padrão normativo internacional3

O texto constitucional confere ao SUS uma gama extensa e variada de atribuições (BRASIL, 1988), dentre outras, as de controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; ordenar a formação de recursos humanos na área da saúde; participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico; fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

Após a promulgação da Constituição foram aprovados diplomas legais que assinalam o adensamento da institucionalização da proteção jurídica à saúde no Brasil, como é o caso da Lei Orgânica da Saúde (Lei 8080/90 e 8142/90) que regulamenta as ações e serviços públicos destinados a promover, proteger e recuperar a saúde; da Lei 9656/98, que disciplina planos e seguros privados de assistência à saúde; e da Lei 9782/99, que cria a Agência Nacional de Vigilância Sanitária e dispõe sobre o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, destinado a eliminar, diminuir ou prevenir riscos à saúde.

Ainda quanto à legislação infraconstitucional, cabe referir também a edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90), que expressamente fixou (BRASIL, 1990) os objetivos da política nacional de relações de consumo, a saber: o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os princípios do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo e da ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor. O Código de Defesa do Consumidor tem um capítulo dedicado à saúde e assim reforça a legislação de vigilância sanitária.

Em consonância com o processo de reforma do Estado, na década de 1990, foram instituídas duas agências reguladoras no campo da proteção da saúde, vinculadas ao Ministério da Saúde, sob o regime jurídico diferenciado das autarquias especiais, que lhes confere independência administrativa, estabilidade dos dirigentes e autonomia financeira. A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), instituída pela Lei 9782/99, foi concebida para

[...] promover a proteção da saúde da população, por intermédio

do controle sanitário da produção e da comercialização de

produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive

dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias

a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos

e fronteiras. (BRASIL, 1999)

Já a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) foi criada pela Lei 9961/2000, tendo por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regular as operadoras setoriais – inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores – e contribuir para o desenvolvimento das ações de saúde no país.

Além de regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública (BRASIL, 1999), destacam-se, entre as principais atribuições da ANVISA, as competências para estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as políticas, as diretrizes e as ações de vigilância sanitária e para aplicar as penalidades aos infratores da legislação sanitária, sendo-lhe atribuída a coordenação do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária.

Esse variado leque de atribuições evidencia que a ANVISA dispõe de amplo poder de polícia para autorizar ou interditar o funcionamento de empresas e estabelecimentos de saúde, registrar ou recusar o registro de produtos de interesse da saúde, monitorar a evolução dos preços de medicamentos, possuindo inclusive poderes normativos, especialmente em áreas técnicas que exigem conhecimento especializado, como por exemplo, o estabelecimento de padrões sobre limites de contaminantes, resíduos tóxicos, desinfetantes, metais pesados etc. Os demais serviços de vigilância sanitária integrantes do SNVS, distribuídos nas esferas estadual e municipal de gestão, também dispõem de poder de polícia no âmbito de suas competências.

Sobre o formato institucional da ANVISA, cabe sublinhar a adoção do chamado contrato de gestão, negociado entre o Diretor-Presidente da Agência e o Ministro de Estado da Saúde, ouvidos previamente os Ministros de Estado da Fazenda e do Planejamento, Orçamento e Gestão (BRASIL, 1999). O contrato de gestão é o instrumento de avaliação da atuação administrativa da Agência e de seu desempenho, estabelecendo os parâmetros para a administração interna da autarquia, bem como os indicadores que permitam quantificar, objetivamente, a sua avaliação periódica. O descumprimento injustificado do contrato de gestão pode implicar a exoneração do Diretor-Presidente, pelo Presidente da República, mediante solicitação do Ministro de Estado da Saúde (BRASIL, 1999). Eventual omissão no exercício do poder de polícia, constatada à luz dos parâmetros estipulados no contrato de gestão, pode constituir ilegalidade, sujeitando o gestor infrator à responsabilização nos campos penal, civil e administrativo.

Não por acaso, a Resolução RDC n. 01, de 1º. de outubro de 1999, adotada pela Diretoria Colegiada da Agência, dispõe sobre o exercício do poder de polícia pelos agentes da ANVISA, configurando-se num marco normativo de delimitação e vinculação da polícia sanitária nas hipóteses que estabelece.

Poder de polícia como atributo da vigilância

sanitária

Diga-se, de início, que o poder de polícia se configura como um tema clássico e recorrente no campo do Direito Administrativo, que usualmente desperta o debate e a polêmica, na exata medida em que articula questões fundamentais do direito moderno, passando pelos conceitos de soberania do Estado e de Estado Democrático de Direito, assim como pela intrincada questão da limitação recíproca de exercício de direitos entre Estado e sociedade, apenas para exemplificar.

Neste item, começa-se analisando o poder de polícia, passando brevemente em revista o conceito, a razão e o fundamento do instituto, bem como seus principais atributos e limites. Destacam-se também os meios de atuação do Estado no exercício do poder de polícia. A seguir, aborda-se a questão da imbricação entre o poder de polícia e o direito sanitário, verificando como se expressa a polícia sanitária no âmbito do marco jurídico brasileiro, com destaque para as diretrizes fixadas pela Constituição. Finalmente, procura-se identificar alguns dos principais desafios que se têm colocado à efetivação do poder de polícia na sociedade contemporânea, privilegiando as questões da crise do Estado Nacional e da nova forma de articulação entre as esferas pública e privada que lhe são subjacentes. Ambas possuem, como pano de fundo, o atual processo de reestruturação do modo de produção capitalista.

Na medida em que se verifica a existência de um andamento pendular característico da trajetória de evolução do poder de polícia na modernidade, contraindo-se em determinada constelação sócio-histórica (Estado Liberal) para se expandir noutra constelação (Estado Social), esse movimento em ziguezague permite localizar, nas diferentes possibilidades de configuração histórica do instituto, alterações mais abrangentes que se operam no próprio nível de interação entre os sistemas político, econômico e jurídico da sociedade contemporânea.

Administração pública e poder de polícia

Segundo concepção clássica do Direito Administrativo, o Estado moderno é dotado de poderes políticos e administrativos. Os poderes políticos são exercidos pelo Legislativo, pelo Judiciário e pelo Executivo, no desempenho de suas funções constitucionais. Diversamente dos poderes políticos que compõem a estrutura do Estado e integram a organização constitucional, os poderes administrativos efetivam-se com as exigências do serviço público e com os interesses da comunidade.

Os poderes administrativos se diferenciam segundo as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem. Dessa perspectiva, classificam-se em poder vinculado e poder discricionário, tendo em vista a liberdade da Administração para a prática de seus atos; poder hierárquico e poder disciplinar, segundo visem ao ordenamento da Administração ou à punição dos que a ela se vinculam; poder regulamentar, em face de sua finalidade normativa; e poder de polícia, que se exerce pela limitação dos direitos individuais.

A palavra polícia vem do grego polis que significava o ordenamento político do Estado. Note-se que a polícia administrativa difere da polícia judiciária e da polícia de manutenção da ordem pública, já que, em regra, incide sobre bens, direitos e atividades, ao passo que as últimas incidem fundamentalmente sobre as pessoas e reportam-se à prática de um ilícito de natureza penal. Dessa perspectiva, e na medida em que a atividade de polícia se realiza de vários modos, pode-se distinguir entre polícia administrativa e polícia de segurança, que compreende, por sua vez, a polícia ostensiva e a polícia judiciária. A polícia administrativa se expressa nas limitações impostas a bens jurídicos individuais, como a liberdade e a propriedade; a polícia ostensiva, como o próprio nome indica, tem por objetivo a preservação da ordem pública; por fim, a polícia judiciária desempenha as atividades vinculadas à apuração das infrações penais.

Do ponto de vista da repartição de competências inerente à lógica do federalismo nacional, a regra é a exclusividade do policiamento administrativo. A exceção é a concorrência desse policiamento. Ou seja, em princípio, tem competência para policiar a entidade que dispõe do poder de regular a matéria (União, Estado, Distrito Federal ou Município). Porém, como certas atividades interessam simultaneamente aos três entes federados, devido à sua extensão a todo o território nacional, o poder de policiar se espraia por todas as Administrações interessadas, “[...] provendo cada qual nos limites de sua competência territorial” (MEIRELLES, 2003, p. 126)

Assim é que, de um lado, constitui competência comum dos entes federados “[...] cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência [...]” (BRASIL, 1988); de outro, compete aos entes federados legislar concorrentemente sobre “[...] previdência social, proteção e defesa da saúde.” (BRASIL, 1988) Note-se ainda que o texto constitucional atribui expressamente aos municípios competência, para “prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população.” (BRASIL, 1988) Além da reserva de campos específicos de competência pela enumeração dos poderes da União (BRASIL, 1988), com poderes remanescentes para os estados e poderes definidos indicativamente para os municípios, a Constituição institui possibilidades de delegação, áreas comuns em que se prevêem atuações paralelas dos entes federados (BRASIL, 1988) e setores concorrentes em que a competência para estabelecer políticas, diretrizes ou normas gerais cabe à União, subsistindo aos estados e aos municípios a competência suplementar.

 

Conceito

No ordenamento brasileiro, encontra-se uma definição jurídica de poder de polícia no artigo 78 do Código Tributário Nacional que dispõe:

[...] considera-se poder de polícia atividade da Administração

Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou

liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em

razão de interesse público concernente à segurança, à higiene,

à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado,

ao exercício de atividades econômicas dependentes de

concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade

pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais

ou coletivos. (BRASIL, 1966)

Na dicção precisa de Di Pietro (2001),

[...] pelo conceito moderno, adotado no direito brasileiro, o

poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar

o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse

público.

A doutrina assinala que o poder de polícia reparte-se entre legislativo e executivo. O poder legislativo cria, por lei, as chamadas limitações administrativas ao exercício das liberdades públicas; já o poder executivo, por meio da Administração Pública, regulamenta as leis e controla a sua aplicação, seja preventivamente – por meios de ordens, notificações, licenças ou autorizações –, seja repressivamente, por meio de medidas coercitivas (autuações).

Costuma-se distinguir a chamada polícia administrativa geral da polícia administrativa especial. A primeira cuida genericamente da segurança, da salubridade e da moralidade públicas; a segunda, cuida de setores específicos que afetem bens de interesse coletivo, como, por exemplo, a construção, a indústria de alimentos, o comércio de medicamentos, uso das águas etc., para os quais há restrições próprias e regime jurídico peculiar.

Convém diferenciar ainda poder de polícia originário de poder de polícia delegado. O primeiro nasce com a entidade que o exerce; o segundo emana de outra entidade, por via de transferência legal. O poder de polícia originário é pleno no seu exercício; o delegado limita-se aos termos da delegação e caracteriza-se por atos de execução. Deve-se também salientar que delegação de poder de polícia é um tema controverso.

 

Fundamento

A razão de ser do poder de polícia é o interesse social e o seu fundamento reside na supremacia que o Estado exerce no território sobre todas as pessoas, bens e atividades, o que remete, portanto, ao próprio conceito de soberania do Estadonação.

O tema do poder de polícia coloca em confronto os dois aspectos fundamentais que caracterizam o regime jurídicoadministrativo que informa a Administração Pública e que se expressam na tensão entre a autoridade da Administração Pública, de um lado, e a liberdade individual, de outro. Ao se inscrever num intrincado campo de forças tensionado, de um lado, pelas relações entre Estado e sociedade e, de outro, pelas relações entre interesse individual e interesse público, o tema do poder de polícia não poderia deixar de despertar renhidas controvérsias.

Dentre as inúmeras críticas dirigidas ao instituto, destaca-se, na doutrina nacional, a importante contribuição de Carlos Ari Sundfeld (1997). Segundo o autor, hodiernamente, não convém falar de poder de polícia porque: (a) remete a um poder – o de regular autonomamente as atividades privadas – de que a Administração dispunha antes do Estado de Direito e que, com sua implantação, foi transferido para o legislador; (b) está ligado ao modelo do Estado Liberal clássico, que só deveria intervir na vida privada para regulá-la negativamente; (c) faz supor a existência de um poder discricionário implícito para interferir na vida privada.

Em face dessa alegada inadequação conceitual e terminológica, o jurista (SUNDFELD, 1997, p. 17) propõe o conceito de administração ordenadora, que, segundo ele,

[...] nega a existência de uma faculdade administrativa,

estruturalmente distinta das demais, ligada à limitação dos

direitos individuais. O poder de regular originariamente os

direitos é exclusivamente da lei. As operações administrativas

destinadas a disciplinar a vida privada apresentam-se, à

semelhança das outras, como aplicação de leis.

Nesse mesmo diapasão, afirma o autor que o próprio interesse público – que tem prioridade em relação ao particular – “é apenas o que a lei assim tenha definido.” (SUNDFELD, 1997, p. 31) Ainda, com relação ao viés puramente negativo do instituto, observa que hoje se exige do titular do direito subjetivo que colabore com a construção de uma nova realidade: “não basta que este indivíduo não perturbe, é mister que este indivíduo ajude, na medida das possibilidades propiciadas pelo exercício de seu direito.” (SUNDFELD, 1997, p. 57)

 

Atributos, extensão, limites e meios de atuação

A doutrina distingue os atributos que constituem o poder de polícia. São eles: a discricionariedade, ou seja, certa margem de liberdade de apreciação de que goza a administração pública quanto a certos elementos do ato administrativo – como motivo ou objeto –, ainda que se verifique também o exercício de poder de polícia na modalidade vinculada. A discricionariedade permite que a autoridade sanitária, mediante critérios de oportunidade e conveniência, possa escolher a alternativa mais adequada à solução do caso concreto. A autoexecutoriedade se traduz na possibilidade de a Administração executar as suas decisões pelos próprios meios, sem que necessite de autorização prévia do Judiciário. A coercibilidade diz respeito à possibilidade de a Administração recorrer ao uso da força pública para fazer valer as suas decisões.

Quanto à extensão, verifica-se um amplo campo para a atuação do poder de polícia da Administração Pública, como por exemplo, construção civil, transportes, moral e bons costumes e saúde pública. Por isso mesmo, mais modernamente passa-se a falar, como já indicado, em polícias especiais, de que constitui exemplo a polícia sanitária. Finalmente, quanto aos limites, a par do óbvio imperativo da observância do princípio da legalidade, subjacente ao ideal do Estado de Direito, constituem limites ao exercício do poder de polícia: com relação aos fins, e tendo em vista o fundamento mesmo do instituto, o poder de polícia só deve ser exercido para atender ao interesse público; quanto ao objeto, especificam-se certas regras que visam a assegurar os direitos individuais – a da necessidade (ameaças reais ou prováveis de perturbação do interesse público), a da proporcionalidade dos meios aos fins e a da eficácia (adequação da medida).

No exercício do poder de polícia, o Estado atua por vários meios. Em primeiro lugar, por atos normativos em geral, entre os quais se menciona a lei. Como o poder de polícia implica a adoção de medidas restritivas ao exercício de direitos individuais, a repressão, a aplicação de penalidades, o princípio da legalidade exige que todas essas atividades tenham fundamento em lei. Esse princípio está consagrado no artigo 37, caput, e no artigo 5º, II, da Constituição Federal, em cujos termos “[...] ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (BRASIL, 1988). Assim sendo, não pode o órgão administrativo impor obrigações não previstas em lei, sob o pretexto de exercer competência normativa, nem criar penalidades sem previsão legal.

Em segundo lugar, o poder de polícia do Estado atua por meio de atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto. Trata-se, de um lado, de medidas preventivas – autorização, licença, fiscalização, vistoria, ordem, notificação – com o objetivo de adequar o comportamento individual à lei; de outro lado, trata-se de medidas repressivas – interdição de atividade, apreensão de mercadorias deterioradas, internação de pessoa com doença contagiosa, fechamento de estabelecimento etc. – com a finalidade de coagir o administrado a cumprir a lei (DI PIETRO, 2001).

 

Desafios ao exercício do poder de polícia nas

ações de vigilância sanitária Considerando o contexto no qual o poder de polícia se situa nas ações de vigilância sanitária no Brasil, pode-se destacar três grandes desafios a serem enfrentados pela sociedade brasileira para que o instituto seja utilizado com eficiência e em respeito aos princípios e diretrizes de um Estado Democrático de Direito.

O primeiro grande desafio, de natureza política, exige que a sociedade brasileira e o Estado compreendam a dinâmica inerente à vida democrática. Como visto, o exercício do poder de polícia representa a limitação dos direitos e liberdades individuais em benefício de um interesse público legalmente protegido. O desafio consiste, portanto, em equilibrar o exercício do poder de polícia de forma a evitar, de um lado, o abuso por parte das autoridades públicas estatais e, de outro, os abusos por parte de cidadãos pouco cooperativos. Sempre que necessário o poder de polícia deve ser utilizado para a redução de riscos e agravos à saúde pública, mesmo que para isso seja necessário limitar direitos e liberdades individuais. Nos limites da discricionariedade legal o Estado tem o poderdever de agir para a proteção da saúde pública.

O segundo grande desafio é resultante do campo econômico, cuja atuação impõe ao exercício do poder de polícia um grande foco de tensões. Muitas vezes o interesse econômico faz com que as atividades estatais de vigilância sejam realizadas de forma inadequada, potencializando riscos à saúde da população. As ações de vigilância sanitária devem ter sempre por finalidade a proteção da saúde pública, mesmo que essa proteção signifique grandes perdas econômicas para um determinado empresário ou para um determinado segmento econômico da sociedade. Como bem define o art. 197 da Constituição, as ações e serviços de saúde têm relevância pública, ou seja, devem ser priorizadas. E neste sentido deve-se ressaltar que os serviços públicos de saúde e a produção estatal de medicamentos, vacinas e outros produtos sob vigilância sanitária devem, igualmente, cumprir com as exigências que visam proteger a saúde.

É justamente no campo da gestão da saúde pública que surge o terceiro desafio, e diz respeito à organização de arranjos institucionais capazes de articular as diferentes “vigilâncias” entre si e com as demais ações de saúde e capacitar o Estado para a obtenção e análise de informações estratégicas para a proteção da saúde pública, possibilitando aos gestores de saúde a adequada tomada de decisões. Esse conjunto de informações somente será completo quando as ações de vigilância sanitária, epidemiológica, ambiental e da saúde do trabalhador organizarem-se conjuntamente com a rede laboratorial e de serviços de promoção, recuperação e reabilitação da saúde em um modelo de atenção integral à saúde da população.

 

Notas

1 Ao analisar as transformações introduzidas na organização da Saúde Pública na França, em decorrência das crises sanitárias que emergiram nos anos 1980, Durand (2001) destaca que “uma segurança sanitária coerente apóia-se na organização da gestão de riscos ao redor de três pólos essenciais: a segurança sanitária ligada aos tratamentos, a segurança alimentar e a proteção à saúde contra os efeitos da poluição”.

2 Constituição Dirigente, segundo Tojal (2003, p. 24), que dialogou com autores dessa formulação é “uma constituição que não se contenta em definir um estatuto de poder, atuando como ‘instrumento de governo’, mas, indo além, cuida de estipular programas e metas que deverão ser realizados pelo Estado e pela sociedade”.

3 Veja-se a definição de saúde consagrada pela Organização Mundial de Saúde: “saúde é o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doenças ou outros agravos”; e também a concepção de saúde adotada no Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU: “Os Estados-Partes reconhecem o direito de todas as pessoas de gozar o melhor estado de saúde física e mental possível de atingir” (art. 12).

 

Referências

AITH, F. Curso de direito sanitário: a proteção do direito à saúde no Brasil. São Paulo: Quartier Latin, 2007.

BRASIL. Lei Nº 5.172, DE 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm>. Acesso em: 26 ago. 2005.

______. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em:

<http:// www.planalto.gov.br/ccivil/leis/l8078.htm>. Acesso em: 26 ago. 2005.

______. Lei nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999. Define o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, cria a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ LEIS/L9782.htm>. Acesso em: 26 ago. 2005.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em:

<http://

www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> . Acesso em: 26 ago. 2005.

CARVALHO, G. I.; SANTOS, L. Sistema Único de Saúde: comentários à lei orgânica da saúde (leis 8080/90 e 8.142/90). São Paulo: Hucitec, 1992.

COSTA, E. A. Vigilância sanitária: proteção e defesa da saúde. 2 ed. aum. São Paulo: Sobravime, 2004.

DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001.

DURAND, C. A segurança sanitária num mundo global: aspectos legais e o sistema de segurança sanitária na França. Revista de Direito Sanitário, São Paulo, v. 2, n. 1, p. 59-78, 2001.

MEIRELLES, H.L. Direito Administrativo Brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

NIKKEN, P. El concepto de derechos humanos. San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1994. (Estudios Básicos de Derechos Humanos, 1).

SUNDFELD, C. A. Direito administrativo ordenador. São Paulo: Malheiros, 1997.

TOJAL, S.B.B. A constituição dirigente e o direito regulatório do estado social:o direito sanitário. In: MINISTÉRIO DA SAÚDE. Direito sanitário e saúde pública. Brasília, 2003. p.21-37. (Coletânea de Textos. v. 1).