Capítulo IX CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Capítulo IX

 

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

 

9. MODELO ADOTADO PELA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988.

A esta altura do trabalho, a afirmação de que a jurisdição constitucional é o principal instrumento na defesa da supremacia da Constituição, certamente não causa qualquer estranheza ao leitor. No âmbito da jurisdição constitucional, o controle de constitucionalidade, certamente, é a forma mais relevante de perquirir este objetivo.

A maior expressão de jurisdição constitucional é, sem dúvida, o controle de constitucionalidade. No Brasil, o Poder Judiciário exerce grande parte desta função de controle. Resta ao Legislativo e ao Executivo uma parte ínfima, e pouco relevante, já que o Poder Judiciário é o responsável por declarar a (in)constitucionalidade de uma lei ou ato normativo. É muito importante salientar que a declaração de

(in)constitucionalidade só poder ser feita pelo Judiciário. Edvaldo Brito[117] estabelece uma distinção muito interessante e didática entre controle e declaração de constitucionalidade. Para Edvaldo Brito declaração é uma forma de controle que é feita pelo Poder Judiciário. Ou seja, Controle é o gênero do qual a declaração é espécie.

Controle de Constitucionalidade, em termos gerais, é a defesa da Supremacia constitucional contra atos, normas ou omissões que contrariem o Texto Constitucional. Assim, “Para defender a supremacia constitucional contra as inconstitucionalidades, a própria constituição estabelece técnica especial, que a teoria do Direito Constitucional denomina de controle de constitucionalidade das leis,

que, na verdade, hoje, é apenas um aspecto relevante da Jurisdição Constitucional.”[118].

Existem três sistemas de Controle de Constitucionalidade: o político, o jurisdicional; e o misto ou híbrido. No controle político a verificação da constitucionalidade é efetivada por um órgão político. No jurisdicional, o judiciário detém a competência para declarar a constitucionalidade ou não de uma lei ou ato. Por último, no controle híbrido a constituição faculta alguma das normas aos órgãos políticos e outras ao órgão jurisdicional para apreciação da constitucionalidade. No Brasil, há o predomínio do

controle jurisdicional com pontuais atuações do legislativo[119] e do executivo outorgadas pela Constituição Federal de 1988.

O Controle de Constitucionalidade nasceu para defender a Supremacia da Constituição contra as inconstitucionalidades. Mas quais, o que são e como se operam essas inconstitucionalidades?

Inconstitucional é toda Lei ou Ato normativo do Poder Público que entra em desconformidade com a Constituição. Se lembrarmos do que fora dito com relação ao sistema escalonado de validade normativa, elaborado por Kelsen, ficará fácil conceber que tudo que foge da órbita da norma fundamental é inválido, é inconstitucional. Segundo a melhor doutrina, a inconstitucionalidade poderá ser das seguintes espécies: por ação ou por omissão.

A inconstitucionalidade por ação é aquela em que o Poder Público produz atos normativos que contrariam à Constituição. Em outras palavras, pressupõe uma atuação, um ato positivo que é incompatível com os princípios e preceitos constitucionais. Esta espécie pode se manifestar formalmente ou materialmente. Será formal quando a atuação não respeita o processo legislativo devido, assim a produção do ato normativo é maculada pela incompetência da autoridade que o constituiu, ou por qualquer inconformidade com as formalidades e procedimentos exigidos pela Constituição na sua formação. Será material, por fim, quando a substância, o conteúdo, do ato normativo está em desacordo com Constituição.

Outra espécie de inconstitucionalidade é a omissiva (ou por omissão). Nessa espécie não há atuação do Poder Público, há, pelo contrário, um silêncio. E este não agir legislativo ou administrativo, deve provocar a não aplicação plena de alguma norma constitucional. Portanto, para constituir uma inconstitucionalidade não basta somente a omissão estatal, esta deverá ser o óbice para que direitos e garantias constitucionais sejam efetivados.

O Controle de Constitucionalidade pode ser exercido segundo dois critérios: o difuso, e o concentrado. O Controle difuso tem origem no direito Norte Americano e tem como característica o fato de poder ser impulsionado por qualquer pessoa e perante qualquer juízo ou tribunal. É próprio do controle difuso que este se dê por via de exceção, ou seja, de modo incidental, uma vez que o prejudicado, num caso concreto, pela suspeita inconstitucionalidade deve suscitá-la no processo do qual é parte. No modelo difuso temos, então, a via abstrata e a concreta ou incidental. Já o controle concentrado é marcado pela competência atribuída a uma Corte Especial, ou órgão de cúpula do Poder Judiciário, para avaliar a constitucionalidade. Opera-se o controle concentrado por via de ação direta (processo próprio e principal) sobre a inconstitucionalidade do ato normativo. Cabe salientar, que para a maioria dos autores, destaco José Afonso da Silva, o controle difuso seria só incidental e o controle misto seria a junção do controle difuso com o controle concentrado. Será adotado neste trabalho o entendimento contrário – de que só existem dois modelos: o difuso e o concreto- defendido por Edvaldo

Brito[120]. Lembrando que o modelo difuso comporta o controle abstrato e o incidental.

A Constituição Federal de 1988 é a responsável por delinear o atual sistema brasileiro de Controle de Constitucionalidade, e adota o modelo difuso. Assim, à vista do nosso sistema hodierno, o exercício do controle pode se dá de forma incidental, ou de forma direta. Na forma direta, foram adotadas cinco ações, quais sejam: direta de inconstitucionalidade (genérica); direta de inconstitucionalidade por omissão; direta de inconstitucionalidade interventiva; direta de constitucionalidade; e arguição de descumprimento de preceito fundamental.

9.1. Controle de Constitucionalidade difuso abstrato.

A ação direta de inconstitucionalidade (ADI) genérica é marcada pela generalidade e abstração. Esta ação tem por objeto a própria declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. A constituição atribui ao Supremo Tribunal Federal a competência para julgar este tipo de ação. A eficácia da sentença proferida é erga omnes e vinculante, como aduz o artigo § 2º do artigo 102 da Constituição. Assim, se julgada procedente, produz coisa julgada material e retira a aplicabilidade da lei desde seu nascimento (efeito retroativo, ou ex tunc). Apesar do efeito retroativo da decisão, existe a ressalva contida no artigo 27 da Lei 9.868/99:

 

Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

 

Cabe salientar, a total falta de fundamentação jurídica do trecho contido na legislação supracitada. Admitir que a declaração de inconstitucionalidade de uma lei só possa surtir efeito depois do trânsito em julgado ou em outro momento a ser fixado pelo STF, seria admitir que uma lei inconstitucional tivesse algum momento de validade. Dentro da perspectiva e do método fenomenológico, este artigo atinge o núcleo imutável do conceito validade. Não existe norma inconstitucional que seja válida, já analisamos a razão disto. Por isso, registre-se o nosso desacordo com o supramencionado trecho da Lei 9.868/99. Ainda mais, este artigo dá margem a uma decisão puramente política por parte do STF, já que não fixa qualquer parâmetro constitucional para tanto. Apenas confia aos ministros, por senso de oportunidade e conveniência, a escolha do momento em que a declaração surtirá efeitos.

O rol de legitimados para a propositura da ADI foi ampliado pela Constituição vigente. Até 1988 apenas o Procurador-Geral da República poderia propor esta ação. Atualmente, são legitimados: o Presidente da República; as Mesas do Senado Federal, da Câmara dos Deputados, de Assembleia Legislativa de Estado ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; o partido político com representação no Congresso Nacional; e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) foi uma das inovações da Constituição Federal de 1988. O objeto desta ação é justamente a omissão da medida que tornaria efetiva norma constitucional. Não tem efeito erga omnes, pois é dirigida ao Poder competente para a adoção das providências necessárias para suprir a omissão. Cabe ressalvar que não é permitido ao Judiciário legislar nem obrigar o Legislativo a legislar, devido ao já mencionado princípio da tripartição de poderes. Todavia a sentença que reconhece a omissão inconstitucional tem natureza mandamental dando a ciência e constituindo em mora o poder competente pela sua inação, caso seja órgão administrativo este deverá suprir a omissão em trinta dias (§ 2º do artigo 103 da CF/88).

Os legitimados para propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão estão no rol previsto pelo artigo 103 da Constituição e são os mesmo legitimados para ADI.

Outra ação típica do controle concentrado é a Ação Direta de Inconstitucionalidade interventiva (ADI interventiva). O objetivo desta ação não se restringe à declaração de inconstitucionalidade do ato, visa sobretudo reestabelecer a ordem constitucional no ente estatal ou municipal através da intervenção. Assim, o Supremo Tribunal Federal (ADI interventiva federal) ou o Tribunal de Justiça (ADI interventiva estadual) deverá analisar se na situação estão presentes os pressupostos para a decretação da intervenção pelo Chefe do Poder Executivo. Vale salientar que o Poder Judiciário, se julgada procedente a ação, não poderá tornar nulo o ato normativo, deverá sim requisitar a intervenção federal ou estadual ao Chefe do Poder executivo. O único legitimado para propor a ADI interventiva federal é o Procurador-Geral da República, e na ADI interventiva estadual (regulada pela Lei 5.778/72) é o Procurador-Geral de Justiça.

Outra inovação da Constituição Federal de 1988 foi a Ação Declaratória de

Constitucionalidade[121] (ADC), introduzida no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro pela Emenda Constitucional nº 3 de 1993. Para suscitá-la é necessária controvérsia acerca da constitucionalidade de alguma lei ou ato normativo federal, que pode ser evidenciada pela grande quantidade de ações a favor da sua inconstitucionalidade. Esta ação visa transformar a presunção relativa de constitucionalidade desta lei ou ato normativo questionado, em uma presunção absoluta e, então, resolver de uma só vez todas as ações pendentes.

Aqui reside uma grande questão, será que esta forma abstrata (eficácia erga omnes e efeito vinculante) de resolver diversos casos concretos viola os princípios da ampla defesa, contraditório e da tripartição do poder? A verdade é que grande parte dos doutrinadores brasileiros já questionaram a ADC alegando como vícios de inconstitucionalidade o fato desta ação violar os princípios suscitados. Para resolver a questão o Supremo Tribunal Federal determinou, em questão de ordem na ADC nº 1, a constitucionalidade da ação declaratória de constitucionalidade. Data vênia, concordamos com a fala do autor José Afonso da Silva sobre o prejuízo da ADC que está intimamente ligado à democracia:

O objeto da ação é a verificação da constitucionalidade da lei ou ato normativo federal impugnado em processos concretos. Nisso ela corta o iter de controle de constitucionalidade pelo método difuso que se vinha desenvolvendo naqueles processos. Esse corte não me parece que seja infringente de regras ou princípios constitucionais. Mas parece certo que esta ação, mais do que a ação genérica de inconstitucionalidade, põe um problema relevante à compreensão das normas e valores constitucionais em correlação com a realidade social, porque suscita somente um confronto abstrato de normas, um confronto formal, que não leva em conta a possível influência dos valores sociais no sentido das normas constitucionais, de modo que uma lei que formalmente aparece como em contraste com enunciados constitucionais pode não estar em conflito com um sentido axiológico das normas supremas, com prejuízo, eventualmente, de ajustes dialéticos do ordenamento ao viver social, vale dizer, em prejuízo de uma visão

material da justiça.[122]

 

Importa também transcrever a posição do autor Edvaldo Brito:

 

Esse direito de ação é atribuído ao titular dessa pretensão, diante de um conflito que envolve o direito subjetivo vislumbrado, perante outrem. Instaurada a ação, o que se procura é compor uma lide. Consequentemente, a ação pressupõe, como um dos elementos, as partes. Diante do exposto, a chamada ação declaratória de constitucionalidade não participa da natureza jurídica de ação, porque a formulação da legitimidade ativa ad causam, no § 4º que foi introduzido na constituição, no seu artigo 103, não enseja qual é a parte contrária. Logo, como não pode haver ação sem partes, a inovação não pode prevalecer, sob pena de infirmar toda a pragmática da comunicação normativa processual.

[...]

É expresso esse limite, de natureza material, nos itens I e IV do § 4º do art. 60 da Constituição. O item I é invocado porque, ficando o juiz da Justiça Estadual inibido de exercer competência que lhe tenha sido atribuído pela lei de organização judiciária de apreciar, no caso concreto, os efeitos de aplicação de uma lei federal na prática de um ato administrativo estadual, dado que o Supremo já se tenha pronunciado por

declaratória, essa inibição ofende a forma federativa. [...] [123]

 

Os dois autores são brilhantes em defender a falta de fundamento jurídico da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Têm razão quando afirmam que este instrumento não pode ser considerado ação, haja vista que lhe falta a parte ré, só tem autor. Bem como são assertivos quando esclarece que a ADC fere o direito de ação, pois leva somente um confronto abstrato de normas, retirando do cidadão a oportunidade da análise do seu caso perante o Juiz Estadual, tendo em vista a declaração de constitucionalidade pelo STF.

Ainda sobre a ADC. Cabe relatar, por fim, que a legitimidade para propor esta ação é das mesmas pessoas legitimadas para ADI genérica.

A última ação direta é a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Esta ação foi introduzida pela atual Constituição Brasileira, sendo mais uma de suas inovações no sistema de controle de constitucionalidade. Como próprio nome sugere, esta ação visa proteger os preceitos fundamentais da Constituição Federal de 1988. Resta saber que são os preceitos fundamentais.

Como o ordenamento jurídico pátrio não define o que são preceitos fundamentais decorrentes da Constituição cabe à doutrina defini-los. Corroboramos com a definição de Dirley da Cunha Júnior:

 

Nesse contexto, pode-se conceituar preceito fundamental como toda norma constitucional – norma-princípio e norma-regra – que serve de fundamento básico de conformação e preservação da ordem jurídica e política do Estado. São as normas que veiculam os valores supremos de uma sociedade, sem os quais a mesma tende a desagregar-se, por lhe faltarem os pressupostos jurídicos e políticos essenciais. Enfim, é aquilo de mais relevante numa constituição, aferível pela nota de sua indispensabilidade. É o seu núcleo central, a sua alma, o seu espírito, um conjunto de elementos que lhe dão vida e identidade, sem o qual não há falar em Constituição. É por essa razão que o constituinte deliberou por destinar aos preceitos

fundamentais uma proteção especial, através de uma ação também especial.[124]

 

No trecho supra, Dirley da Cunha define muito bem o que é um preceito fundamental. Tendo como base a definição supra, todo o arcabouço fundamental do Estado Democrático de Direito é um preceito fundamental. Na segunda parte deste trabalho vimos os três pilares do Estado Democrático de Direito, quais sejam: a Supremacia da Constituição; a tripartição das funções estatais; e a democracia. Estes sim são, junto com os direitos fundamentais, o que há de mais relevante e indispensável na Constituição Jurídica brasileira.

Os legitimados para ajuizar a ação de descumprimento de preceito fundamental são os mesmos para ADI genérica, e deve ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, único competente para julgá-la.

A Lei 9.868/1999 em seu artigo 7º, § 2º afirma que: “O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.”. A lei, então, admitiu no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade a figura do “amicus curiae” (amigo da corte). A participação do “amicus curiae” no processo de controle de constitucionalidade é importantíssima para a democracia, uma vez que atribui maior justiça material às decisões do Supremo Tribunal Federal. Em outras palavras, através da atuação do “amicus curiae” o STF contará com as informações daqueles que tem a ciência mais aproximada dos efeitos que uma decisão de constitucionalidade poderá trazer para a sociedade como um todo ou parte dela. Somando ao que já foi dito quanto à democracia, podemos afirmar que a manifestação de outros órgão e entidades (participação do povo), garante maior efetividade e legitimidade às sentenças e deliberações do STF em sede de Controle de Constitucionalidade.

9.2. Controle de Constitucionalidade difuso incidental.

O modelo de controle difuso da constitucionalidade tem origem Norte-Americana. Foi na Suprema Corte dos Estados Unidos, em 1803, que o juiz John Marshall ao julgar o famoso caso Marbury v.Madison firmou o entendimento: na existência de confronto, num caso concreto, entre uma lei infraconstitucional e a Constituição, deve prevalecer a norma constitucional. O legislador constituinte de 1988, então, adotou este modelo de controle difuso incidental.

Nos moldes da atual Constituição Federal, o controle concreto ou incidenter tantum pode ser realizado por qualquer juiz ou tribunal. Este tipo de controle é suscitado pela via de exceção ou defesa como questão prejudicial de mérito em um processo principal. Ou seja, a declaração de inconstitucionalidade não é o objeto principal da ação, mas deve ser decidida antes do julgamento da lide.

Sobre as técnicas de decisão de inconstitucionalidade aplicadas, concordamos com a visão do

Paulo Roberto Lyrio Pimenta[125]. Para o mencionado autor, é possível utilizar as três técnicas de decisão próprias do controle abstrato no controle incidental. São elas: a declaração de inconstitucionalidade seguida da pronúncia de nulidade total, ou parcial, da norma jurídica; a declaração

de inconstitucionalidade sem redução de texto; e a interpretação conforme à constituição[126]. Também não encontramos nenhum óbice, desde que tenha como alcance e parâmetro o caso concreto. O porquê desta ressalva está nos efeitos da decisão em sede de controle difuso incidental.

Quanto aos supramencionados efeitos, afirma José Afonso da Silva:

 

No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu.

Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos.[127]

 

José Afonso da Silva resume, no trecho supra, tudo quanto está positivado na Constituição Federal de 1988. O efeito erga omnes da decisão é uma previsão constitucional somente para o controle abstrato e para a súmula vinculante. Em se tratando de controle incidenter tantum, nos termos do artigo 52, X da CF/88, só o Senado Federal poderá suspender a execução de uma Lei caracterizada como inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Alfredo Buzaid[128] também defende a eficácia inter partes dessas decisões, uma vez que objeto desses processos não é a lei, mas o direito subjetivo da parte e que a função do poder judiciário tão somente de subtrair a aplicação da lei, não revogá-la. O autor ainda festeja a solução dada pela Constituição brasileira, na época vigente, para evitar a reprodução de muitas demandas sobre uma lei já declarada inconstitucional. Esta solução foi a de submeter a lei federal (posição do autor) declarada inconstitucional ao crivo do senado para que este suspenda ou não sua execução. O entendimento de Buzaid é perfeito para justificar o crivo do Senado.

Embora seja importantíssima e necessária a atribuição senatorial, o Supremo Tribunal Federal já conferiu, em casos emblemáticos, eficácia erga omnes à decisões em sede de controle difuso “incidenter tantum”, e isto sem submeter ao Senado Federal, indo de encontro com o entendimento majoritário da doutrina do efeito inter partes. Neste sentido o Supremo Tribunal Federal está modificando o ordenamento jurídico, trazendo o que vem sendo chamado de abstrativização do controle difuso incidental.

9.2.1. O que é a abstrativização do controle difuso incidental?

O controle de constitucionalidade foi adotado pela primeira vez na Constituição Brasileira de 1981. Com clara influência Norte Americana, este controle foi inaugurado seguindo o modelo difuso, na espécie incidental. E desde a sua origem no ordenamento brasileiro, o controle difuso incidental se caracterizou por surtir efeitos somente para as partes envolvidas na relação processual. E tendo em vista este efeito inter partes, temos por certo que a análise da inconstitucionalidade deve ter como norteador o caso concreto e principal da lide.

Este cenário perdurou no Brasil durante um longo período. Até mesmo na atual Constituição, a adoção também do controle difuso abstrato, com as ações diretas, não modificou o controle difuso incidental. Todavia, em 2004, com a promulgação da Emenda Constitucional n.45, tem início a derrocada do controle difuso incidental no Brasil.

Fredie Didier[129] foi o pioneiro em identificar que as mudanças operadas pela EC 45/2004 corroboravam para que a análise da constitucionalidade em sede de controle difuso incidental fosse feita em abstrato, tal como nas ações diretas. As mudanças a que Fredie Didier se refere são: a criação da súmula vinculante, e a orientação de aferir efeito vinculante às decisões em sede de ADI e ADC. Estas transformações surtiram efeitos indiretos no Recurso Extraordinário, principal instrumento processual para o controle difuso incidental de constitucionalidade perante o STF. Agora, devido “criação da

eficácia vinculante dos preceitos sumulados da jurisprudência constitucional do STF”[130], o Recurso Extraordinário passa a integrar o controle abstrato de constitucionalidade, isto porque “ a decisão sobre a questão da inconstitucionalidade seria tomada em abstrato, passando a orientar o tribunal em situações

semelhantes.”[131]

Para entender melhor o que Fredie Didier prenunciou, analisaremos um caso muito interessante. Trata-se do Recurso Extraordinário nº 197.917/SP, que ficou conhecido como “Mira Estrela”. A lide foi promovida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo por meio de Ação Civil Pública e visava reduzir de onze para nove o número de vereadores da Câmara Municipal de Mira Estrela, com o argumento de que o parágrafo único do artigo 6º da Lei Orgânica do mencionado município não obedecia a proporção constitucional enunciada no artigo 29, IV, alínea “a”, CF/88. Um típico caso de controle de constitucionalidade difuso incidental. Os Ministros do STF, por unanimidade, declararam incidentalmente a inconstitucionalidade do o parágrafo único do artigo 6º da Lei Orgânica de Mira Estrela, sob o fundamento de que a disposição de 11 vereadores numa cidade de 2.600 habitantes feria os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e isonomia já que existem municípios bem mais populosos com igual número de vereadores.

Dentro da sistemática do controle difuso incidental a decisão supramencionada geraria efeitos tão somente para o município de Mira Estrela, obrigado a reduzir o número de vereadores de onze para nove. Todavia, o Tribunal Superior Eleitoral resolveu dotar de eficácia erga omnes esta decisão, quando

editou a Resolução 21.702/2004[132] com lastro no posicionamento do STF. Esta resolução foi alvo de duas ações diretas de inconstitucionalidade – 3.345 e 3.365, ambas de relatoria do Ministro Celso de Mello – justamente por dotar de eficácia geral uma decisão incidental de inconstitucionalidade, sem passar pelo crivo do Senado Federal, em outras palavras, por basear-se a resolução do TSE em um caso específico e não em norma legal. As duas ações diretas foram julgadas, por maioria, improcedentes. Os fundamentos para tal decisão foram: a força normativa da Constituição e o monopólio da última palavra pelo STF em matéria de interpretação constitucional. Data vênia, tais argumentos não tem o condão de usurpar a competência senatorial, pelo contrário nega a força normativa do artigo 52, X, da CF/88.

A este fenômeno, ou tendência, de dotar de eficácia erga omnes uma decisão proferida pelo STF em sede controle difuso incidental, Fredie Didier chamou de “abstrativização”. Sim, a inteligência do termo é perfeita para ilustrar que a análise da constitucionalidade incidental não poderá mais ser feita a luz das características do caso concreto, mas em abstrato, tendo em vista que o efeito desta decisão irá repercutir de forma geral, para todos.

Cabe ressaltar o fato de não existir qualquer legislação expressa que autorize ou discipline a abstrativização do controle difuso incidental. Ao contrário, a Constituição de 1988 é taxativa quando condiciona o efeito erga omnes ao crivo do Senado Federal, mediante a suspensão da lei ou ato normativo declarado incidentalmente inconstitucional (artigo 52, X, CF/88).

No atual contexto de tendência à abstrativização do controle difuso incidental, temos a Reclamação Constitucional nº 4335/ACRE. A decisão desta reclamação constitucional é a confirmação de uma clara disposição do STF rumo à abstrativização. Isto porque, é nela que o ministro Gilmar Mendes propõe a mutação constitucional do artigo 52, X da CF/88, na verdade, é uma menção, pela primeira vez, expressa, como fundamentação de um julgado, da eficácia erga omnes da decisão do STF em sede de controle difuso incidental. Para ratificar tal afirmação, Dirley da Cunha Júnior informa:

 

Atualmente, há no Supremo Tribunal Federal um movimento, liderado pelo eminente Ministro Gilmar Ferreira Mendes, no sentido de se atribuir eficácia “erga omnes” às decisões de inconstitucionalidade proferidas em sede de controle incidental ou concreto, sem a interferência do Senado Federal, passando a resolução senatorial a servir apenas para conferir publicidade à decisão da Corte. Propõe o Ministro Gilmar Mendes uma mutação constitucional do art. 52, X, da Constituição Federal de 1988, para limitar o

ato político da Alta Câmara do Congresso Nacional à concessão de mera publicidade da decisão de

inconstitucionalidade, que já se revestiria, desde a sua publicação, de eficácia geral e vinculante [133].

 

Bem, todo o tema deste trabalho gira em torno do quadro acima descrito. Na próxima parte, iremos enfrentar o problema da abstrativização do controle difuso incidental propriamente dito. Com toda base teórica esboçada até este momento, será possível ao leitor entender o ponto de vista que se pretende apresentar.