– Parte II – Estado Democrático de Direito

– Parte II –

Estado Democrático de Direito

Capítulo IV

A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

4. HANS KELSEN E A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

4.1. Hans Kelsen

Como um jurista renomado e de leitura obrigatória, Kelsen dispensa uma apresentação detalhada da sua vida e obra. Todavia, a fim de examinar com maior clareza alguns aspectos da sua obra “Teoria

Pura do Direito”, devemos analisar, ainda que superficialmente, o contexto histórico[69] que circundou a pesquisa de Kelsen.

Hans Kelsen nasceu, em Praga, no dia 11 de outubro de 1881. Kelsen além de ajudar, intelectualmente, na formulação da Constituição republicana austríaca, exerceu o cargo de juiz por nove anos na Corte Constitucional da Áustria.

Foi ainda na Áustria que desenvolveu e publicou sua obra[70] mais famosa (alvo de nosso estudo) “Teoria Pura do Direito”, isto em 1934. Esta obra foi um marco para a Ciência do Direito. Para entendermos melhor, no contexto em que Kelsen formulou sua teoria, o direito ainda não tinha objeto nem método próprios, era apenas estudado como parte de uma ciência sociológica, psicológica ou outra ciência humana. Kelsen trabalhou uma epistemologia jurídica com o objetivo de dá ao direito uma autonomia científica.

Com o nazismo, Kelsen, que era judeu, se viu obrigado se refugiar nos Estados Unidos. Neste exílio, Kelsen continuou a lecionar e foi professor na Universidade de Berkeley. Permaneceu nos Estados Unidos até a sua morte em 1973, quando faria 92 anos.

Para finalizar este breve escorço histórico, podemos afirmar que Kelsen está para a Ciência do Direito, assim como René Descartes para o Método Científico. Seja para crítica ou confirmação de suas teorias, estes autores são de citação obrigatória e importância salutar para o desenvolvimento de suas respectivas áreas.

4.2. A construção lógico-sistemática na teoria kelseniana.

Depois da aludida contextualização, poderemos iniciar o estudo mais aprofundado da obra “Teoria Pura do Direito”. Para a nossa proposta de trabalho, a análise da mencionada obra ficará restrita ao Capítulo V, “Dinâmica Jurídica”, onde Kelsen desenvolve a teoria da norma fundamental e seus desdobramentos.

Kelsen inicia este capítulo discutindo o problema do fundamento de validade das normas. Tão logo, chega à conclusão de que o fundamento de validade de uma norma se dá por outra norma. E essa norma que representa o fundamento de validade de outra, é uma norma superior com relação à primeira.

A construção supramencionada poderia ser infinita, pois sempre é necessária uma norma superior para validar outra (inferior). Todavia, para por um fim, Kelsen estabelece a norma hipotética fundamental como aquela última e mais elevada, que serviria de fundamento de validade para todas as outras. Portanto, como o Direito é concebido como uma ordem normativa, a unidade deste complexo de normas depende da norma fundamental.

Esta ordem jurídica tem caráter essencialmente dinâmico, já que a norma fundamental prescreve a forma de construção de normas válidas. Assim, a norma fundamental, em Kelsen, não pode fornecer o conteúdo válido das normas inferiores, através do que ele chama de “uma conclusão do geral para o

particular”[71], ou seja, de uma forma lógica, evidente e imediata (ordem jurídica de caráter estático).

A norma fundamental, numa ordem jurídica dinâmica, representa “(...) o ponto de partida de um

processo: do processo da criação do Direito positivo”[72]. É a norma fundamental que confere competência à autoridade legislativa.

Mas, finalmente, o que representa esta norma fundamental, no âmbito de um Estado? Para responder esta questão, Kelsen percorre a ordem jurídica procurando qual seria a norma superior última, segundo a lógica do fundamento de validade. Ele chega à conclusão que, dentro do território de um Estado, esta norma fundamental é a Constituição. Isto porque, para Kelsen o fundamento de validade para esta Constituição deve ser pressuposto. Nas palavras do Autor:

(...) e se se pergunta pelo fundamento de validade de uma Constituição estadual que foi historicamente a primeira, quer dizer, de uma Constituição que não veio a existência pela via de uma modificação constitucional de uma Constituição estadual anterior, então a resposta – se renunciarmos a reconduzir a validade da Constituição estadual e a validade das normas criadas em conformidade com ela à uma norma posta por uma autoridade metajurídica, como Deus ou a natureza – apenas pode ser que a validade desta Constituição, a aceitação de que ela constitui uma norma vinculante, tem de ser pressuposta para que seja possível interpretar os atos postos em conformidade com ela como criação ou aplicação de normas jurídicas gerais válidas, e os atos postos em aplicação destas normas jurídicas gerais como criação ou

aplicação de normas jurídicas individuais válidas. [73]

O trecho supracitado aponta para a crucial importância de pressupor a Constituição de um Estado como norma fundamental. E isto tanto para teoria de Kelsen, quanto para nosso trabalho. É esta suposição de que o Estado deve se conduzir conforme preceitua sua Constituição que serve de fundamento para o Controle de Constitucionalidade, bem como para formatação do Estado de Direito.

4.3. Estado de Direito

A supremacia da Constituição é, sem dúvidas, um alicerce fundamental para Estado Democrático de Direito. Tal como um grande prédio precisa ter boas fundações, assim é o Estado Democrático de Direito. Se a Constituição deste Estado não for superior a todas as autoridades e leis, certamente o mesmo tombará.

Não há na doutrina melhor construção do que a alvitrada por Hans Kelsen para explicar a origem e as bases da supremacia da Constituição. É possível entender, por meio da teoria de Kelsen, a posição hierárquica da Constituição na ordem jurídica de um Estado, bem como a sua supremacia frente aos entes estais e à sociedade como um todo. Por isso, depois analisada esta construção fica mais fácil associar o Estado Democrático de Direito à supremacia da Constituição. Sem esquecer, é claro, do conceito de validade das normas jurídicas, bem como da necessidade dela para o “nascimento” da norma – já estudado na primeira parte deste trabalho.

Como visto no item anterior, Hans Kelsen em sua obra emblemática “Teoria Pura do Direito”

[74], ao adotar como critério o fundamento de validade, defende que uma ordem normativa é concebida por uma construção lógico-sistemática escalonada. Assim, normas (e elementos) inferiores devem se submeter às normas superiores. Caso contrário, se as inferiores entram em contradição, devem ser excluídas desse sistema jurídico.

O Estado de Direito é “um Estado ou uma forma de organização política-estadual cuja

actividade é determinada e limitada pelo direito.”[75] O Estado de Direito é um paradigma que foi desenvolvido, principalmente, pelos Estados ocidentais.

A ideia de um Estado domesticado pelo direito alicerçou-se paulatinamente nos Estados ocidentais de acordo com as circunstâncias e condições concretas existentes nos vários países da Europa e, depois, no continente americano. Na Inglaterra sedimentou-se a ideia de rule of Law (regra do direito ou império do direito). Na França emergiu a exigência do Estado de legalidade (État légal). Dos Estados Unidos chegou-nos a exigência do Estado Constitucional, ou seja o Estado sujeito à uma constituição. Na Alemanha

constituiu-se o princípio do Estado de direito (Rechtsstaat), isto é, um Estado subordinado ao direito.[76]

Como esclarecido no trecho supracitado, foi nos Estados Unidos que emergiu a noção de um

Estado sujeito à Constituição. Segundo Kelsen [77], o Estado é uma ordem jurídica centralizada. Enquanto ordem jurídica obedece ao fundamento de validade, segundo o qual: uma norma superior valida uma norma inferior. Assim, o fundamento de um Estado não está numa autoridade (pessoa), mas na norma fundamental (Constituição).

É inegável que a ideias supramencionadas de Kelsen nos ajudam a entender com maior precisão o conceito do Estado de Direito. No sentido contrário, José Afonso da Silva afirma que a concepção jurídica de Kelsen deforma o conceito de Estado de Direito. Nas palavras do autor:

A concepção jurídica de Kelsen também contribuiu para deformar o conceito de Estado de Direito. Para ele Estado e Direito são conceitos idênticos. Na medida em que ele confunde Estado e ordem jurídica, todo o Estado, para ele, há de ser Estado de Direito. Por isso, vota significado desprezo a esse conceito. Como, na sua concepção, só é Direito o direito positivo, como norma pura, desvinculada de qualquer conteúdo, chega-se, sem dificuldade, a uma ideia formalista do Estado de Direito ou Estado Formal de Direito, que serve também à interesses ditatoriais, como vimos. Pois, se o Direito acaba se confundindo com mero enunciado formal da lei, destituído de qualquer conteúdo, sem compromisso com a realidade política, social, econômica, ideológica enfim (o que, no fundo, esconde uma ideologia reacionária), todo Estado acaba

sendo Estado de Direito, ainda que seja ditatorial.[78]

Com o devido respeito, discordamos da colocação do eminente Autor. De fato, a concepção de Estado de Direito que corrobora com construção da ordem jurídica por Kelsen é estritamente formal. Todavia, isto não a deforma. Muito pelo contrário, a concepção de Estado de Direito deve ser formal, pois se trata de uma estrutura de Estado. A valoração (ou o conteúdo) deve ficar na adjetivação deste Estado de Direito, como por exemplo, a partícula “democrático” ou “social”. Portanto, se se quer levar em conta a realidade política, social ou econômica estaremos falando em um “Estado Democrático de Direto”, ou num “Estado Social de Direito”, ou qualquer outro, qual seja a ideologia deste Estado de Direito.

4.3.1 Vínculo entre Estado de Direito e Controle de Constitucionalidade

O vínculo indissolúvel entre o Controle de Constitucionalidade e o Estado de Direito, está intimamente ligado à teoria de Kelsen sobre a norma fundamental. Entendida a concepção de Estado de Direito, passemos ao conceito de Controle de Constitucionalidade. Neste momento ficaremos com um conceito simples, no item correspondente iremos detalhar um pouco mais.

Controle de Constitucionalidade, em termos gerais, é a defesa da Supremacia Constitucional contra atos, normas ou omissões que contrariem o Texto Constitucional. Assim, “Para defender a supremacia constitucional contra as inconstitucionalidades, a própria constituição estabelece técnica especial, que a teoria do Direito Constitucional denomina de controle de constitucionalidade das leis,

que, na verdade, hoje, é apenas um aspecto relevante da Jurisdição Constitucional.”[79]

Portanto, dado os conceitos, o vínculo indissolúvel existente entre o Controle de Constitucionalidade e o Estado de Direito é a Supremacia da Constituição. Nos dois institutos há a real necessidade (ou conditio sine qua non) do Estado ter uma Constituição e que esta submeta a organização política, social, legislativa e jurídica à sua autoridade. “A supremacia da constituição resulta,

consequentemente, do seu caráter inicial e fundante do sistema jurídico”.[80].

Por fim, a conclusão que chegamos é: se há um vínculo indissolúvel entre o Controle de Constitucionalidade e o Estado de Direito, estes institutos estão intimamente ligados. Portanto, um comportamento (seja ele legislativo, executivo ou judiciário) que desabone o Controle de Constitucionalidade irá, necessariamente, produzir efeitos irradiantes no Estado de Direito.