– Parte III – Jurisdição Constitucional

– Parte III –

Jurisdição Constitucional

Capítulo VII

NEOCONSTITUCIONALISMO

7. NEOCONSTITUCIONALISMO

7.1. Escorço histórico

Embora o nome “constitucionalismo” induza à ideia de um movimento que propaga a existência

de uma Constituição para organizar a estrutura estatal, não é este o objetivo deste movimento[88]. “O constitucionalismo se despontou no mundo como um movimento político e filosófico inspirado por idéias libertárias que reivindicou, desde seus primeiros passos, um modelo de organização política lastreada

no respeito dos direitos dos governados e na limitação do poder dos governantes.”[89]

Entendido o conceito de constitucionalismo, pode-se afirmar que este movimento surgiu ainda na antiguidade clássica. Podemos destacar dois povos: os israelitas e os gregos. O povo de Israel – ou hebreus, como são mais conhecidos – foi o pioneiro na limitação de poder dos governantes, isto porque

tanto os reis quanto os “súditos” estavam submetidos à lei de Deus[90]. Já as cidades-Estado gregas, em especial Atenas, se destacam porque inauguraram o regime democrático direto. Como já descrito na segunda parte deste trabalho, a democracia se sobressai por ser um regime de governo que oportuniza, de forma direta ou indireta, a participação do povo nas atividades e decisões do Estado. Por isso mesmo a democracia representa, ao mesmo tempo, uma limitação aos governantes, e um respeito ao direito dos governados (aqui cidadãos) de ter voz no Estado. O berço da democracia é Atenas, e sem nenhuma dúvida uma democracia genuína, com participação direta do povo, ideal do movimento constitucionalista.

Com a queda do império Romano, a descentralização política e a formação de feudos, surge para a história um novo período chamado de Idade Média. Por muito tempo, a Idade Média (século V ao XV) foi apelidada de “Idade das Trevas”, isto porque se acreditava que nada de relevante tenha acontecido neste período. Ocorre que este apelido não condiz com a verdade histórica. Foi na Idade Média que os burgos foram se formando, que a cultura foi disseminada e conjugada em grandiosas bibliotecas através do trabalho dos monges copistas, a arte e a arquitetura se destacam com obras grandiosas (igrejas, castelos...), dentre outros tantos acontecimentos e criações. Quanto ao movimento constitucionalista, a Idade Média é extremamente relevante, pois foi nela que em 1215 o Rei João Sem Terra firmou um importante pacto com os bispos e barões ingleses, este pacto ficou conhecido como Magna Carta inglesa.

Mas por que a Magna Carta representa tanto para o movimento constitucionalista? A Magna Carta “apesar de ter garantido tão somente privilégios feudais aos nobres ingleses, é considerada como marco de referência para algumas liberdades clássicas, como o devido processo legal, a liberdade de

locomoção e a garantia da propriedade.”[91]. Estes direitos subjetivos dos governados passaram fundamentar a limitação das ações dos governantes, por isso a importância salutar desta declaração.

Seguindo a evolução histórica do constitucionalismo, passemos à Idade Moderna. O grande marco da Idade Moderna, sem dúvida alguma, foi a Revolução Francesa. Por si só - e seus ideais de liberdade, igualdade e fraternidade - a Revolução Francesa (1789) representa um grande salto para o movimento constitucionalista. Mas na verdade, a grande obra da era moderna foi a Constituição Jurídica (ou escrita). Dirley da Cunha pontua muito bem este trunfo:

O constitucionalismo moderno, contudo, surge vinculado à ideia de Constituição escrita, chegando a seu ápice político com as Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América, de 1787, e da França, de 1791, revestindo-se de duas características marcantes: organização do Estado e limitação do poder estatal, por meio de uma declaração de direitos e

garantias fundamentais.[92]

A constituição que era até então material (as aspirações da sociedade por liberdade, direitos fundamentais e participação no governo de um Estado), torna-se escrita. Por óbvio alguns documentos importantíssimos antecederam ao aparecimento das primeiras constituições escritas, são eles: Petition of Rights de 1628; Habeas Corpus Act 1679; Bill of Rigths de 1689; Act of settlement de 1701. Estes documentos abriram as portas para as primeiras Constituições Escritas. Como revelado no trecho supracitado, o constitucionalismo passa a contar com sua arma mais importante: a Constituição Jurídica. Seu objetivo agora está formalmente escrito.

Depois da Segunda Guerra Mundial, a sociedade percebeu que não bastava a limitação do poder político. Aquele documento escrito (a Constituição Jurídica) precisava limitar o poder dos governantes, garantir os direitos fundamentais (individuais e coletivos) e ter eficácia. Não bastava só o documento, agora ele tinha de ter força normativa. Foi esta mudança no objetivo do movimento constitucional que passou a ser designado de neoconstitucionalismo.

Chegamos aos tempos hodiernos (ou idade contemporânea, pós-modernidade) com a sensação de que muito se evoluiu no decurso da história. Saímos de um constitucionalismo ideal, passamos pelo escrito e agora precisamos torná-lo efetivo. Sim, estamos num ponto crucial. É necessário render esforço demasiado para construir a ponte entre o escrito e a realidade, entre o formal e o efetivo. É disto, portanto, que se trata o neoconstitucionalismo e de que depende o sucesso do Estado Democrático (ou Constitucional) de Direito.

7.2. Neoconstitucionalismo e o caminho para a efetividade da Constituição Jurídica.

O neoconstitucionalismo surge, então, após a Segunda Guerra Mundial. Vale lembrar que neste período a Europa estava devastada do ponto de vista físico e político. As experiências com regimes totalitários – nazismo, fascismo, salazarismo- antes e durante a Segunda Guerra, fizeram com que a sociedade europeia desejasse a reconstitucionalização da Europa. Esta reconstitucionalização redefiniu o

lugar da Constituição Jurídica e a influência do direito constitucional[93].

Agora a Constituição Jurídica assume o papel de principal norma jurídica na dinâmica do Estado e o direito constitucional passa a influenciar todas as instituições e situações jurídicas da atualidade. O neoconstitucionalismo é “um novo pensamento constitucional voltado à reconhecer a supremacia material e axiológica da Constituição, cujo conteúdo, dotado de força normativa e expansiva, passou a condicionar a validade e a compreensão de todo o Direito e a estabelecer deveres de atuação

para os órgãos de direção política.”[94]

Neste sentido, Luís Roberto Barroso[95] define três marcos fundamentais do neoconstitucionalismo, quais sejam: o histórico; o filosófico; e o teórico. O marco histórico foi o novo

direito constitucional no pós Segunda Guerra Mundial, principalmente na Alemanha e na Itália[96]. O marco filosófico é o pós-positivismo que busca ir além da legalidade estrita (positivismo), mas não despreza o direito posto (jusnaturalismo), ou seja, é uma superação dos modelos puros (positivismo e jusnaturalismo) para um modelo difuso e abrangente de ideias. Por fim, no marco teórico tem-se: o reconhecimento da força normativa da Constituição Jurídica; a expansão da jurisdição constitucional; e o desenvolvimento de uma nova hermenêutica constitucional.

Os objetivos e características do neoconstitucionalismo são formidáveis. Todavia a pergunta que se faz é: quais os instrumentos que o neoconstitucionalismo propõe para se chegar à uma Constituição Jurídica efetiva? A resposta não pode ser outra. Ao lado da força normativa, da constitucionalização do direito, da nova hermenêutica constitucional, o instrumento mais importante para percorrer o caminho da efetividade das normas constitucionais é, sem dúvida, a jurisdição constitucional.

Não há outro caminho para efetivar uma norma, senão o da sua aplicação. Na primeira parte deste trabalho vimos um pouco sobre aplicação e efetividade da norma jurídica. A aplicação nada mais é do que adequar uma norma jurídica existente, válida e eficaz à realidade. Vimos também que dentro do Estado Democrático de Direito a função de aplicar normas jurídicas é típica do Poder Judiciário. “Daí que a eficácia das normas constitucionais exige um redimensionamento do papel do jurista e do Poder

Judiciário (em especial da justiça constitucional) [...]”[97].