Capítulo XII NÃO APLICAÇÃO DA LEI E SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA LEI

Capítulo XII

NÃO APLICAÇÃO DA LEI E SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA

LEI

12. A DESTRUIÇÃO DO “EIDOS” DO CONTROLE DIFUSO INCIDENTAL.

12.1. Identificação do núcleo imutável do controle difuso incidental

Quando examinamos o controle de constitucionalidade no Brasil, discorremos sobre uma classificação importantíssima. Aquela que diferencia o controle concentrado do difuso. Em termos gerais, o controle concentrado é aquele exercido por um único órgão, a exemplo do Tribunal Constitucional Alemão. Nesta modalidade de controle, todo assunto relativo à apreciação da constitucionalidade da lei deve de pronto ser remetido ao órgão competente para a declaração de inconstitucionalidade. Difere neste aspecto do controle difuso. No difuso, ao contrário, mais de um órgão é responsável pelo exame da constitucionalidade de uma lei. O Brasil é um exemplo de controle difuso de constitucionalidade, uma vez que nossa constituição permite a análise e declaração de constitucionalidade por qualquer juiz ou tribunal.

Temos assim por certo, que o primeiro aspecto imutável que caracteriza o controle de constitucionalidade difuso incidental, é o fato de ser realizado por mais de um órgão, no nosso caso por qualquer juiz ou tribunal. Todavia o núcleo imutável não para só neste aspecto, afinal temos também o controle difuso abstrato. Este último, por ser difuso, também deve ser realizado por qualquer juiz ou tribunal apesar de ser totalmente diferente do controle difuso incidental.

Passemos então ao segundo aspecto. O que diferencia o controle difuso incidental do abstrato? A resposta a esta indagação certamente nos mostrará o “eidos” da forma incidental do controle difuso. Para responder à indagação proposta, é necessário estabelecer a diferença entre exame de constitucionalidade em tese do exame de constitucionalidade em hipótese.

O exame da constitucionalidade de uma lei ou ato em tese é quando o objeto principal da ação é a própria (in)constitucionalidade da lei. Ou seja, quando o julgador analisa se há algum vício que fira a validade daquela norma jurídica. Obviamente os efeitos desta decisão que declara a inconstitucionalidade são ex tunc e erga omnes. Retroagem os efeitos desta decisão, pois, como vimos, o vício de validade faz com que a norma seja nula (natimorto). E gera efeitos gerais, porque a norma nula é nula para todos, não chega a pertencer ao ordenamento jurídico.

Já em hipótese, é o exame da constitucionalidade de uma lei ou ato tendo em vista um caso concreto. Aqui, não se quer a declaração de invalidade duma lei, quer-se a não aplicação da lei em um dado litígio. Em outras palavras, o objetivo não é a declaração de inconstitucionalidade, mas a não aplicação da lei que se mostra inconstitucional diante do caso concreto, diante da situação real - objeto principal da ação. Por isso, os efeitos desta decisão não pode extrapolar às partes do processo, deve ter eficácia inter partes. Se a inconstitucionalidade tem como referência o caso real, entre autor e réu, obviamente a sociedade não pode ser penalizada.

A análise da constitucionalidade em tese se dá por via de ação, enquanto a o exame em hipótese se dá de forma incidental. “No primeiro caso, o juiz, conhecendo da alegação da parte e julgando-a procedente, cassa ou anula o ato, suprimindo-lhe todos os efeitos; na segunda hipótese, o juiz não anula

ou invalida o ato, limitando-se apenas, a recusar-lhe aplicação a uma espécie litigiosa concreta.”[155]

Cabe ressaltar que é um erro pensar que o controle em hipótese só existe em via de defesa ou exceção. Ao contrário, concordamos com Lúcio Bittencourt ao afirmar que a fiscalização incidental da constitucionalidade pode ser provocada e suscitada pelo autor na inicial de qualquer ação, pelo réu nos atos de resposta (contestação, reconvenção e exceção) ou, ainda, nas ações incidentais de contra ataque -que são os embargos. O único óbice é a proibição de visar diretamente a declaração de inconstitucionalidade. Deve ser sempre em hipótese, ou seja, deve existe um litígio, um caso concreto para que se possa requerer o exame da constitucionalidade da lei. Por isso, no parágrafo supra e no título deste trabalho, preferimos usar o termo “incidental” do que “via de exceção”.

Tendo em vista a caracterização dos termos em tese e em hipótese. Podemos afirmar: o que diferencia o controle difuso incidental do controle difuso abstrato é o fato de ser o primeiro um controle em hipótese e o segundo um controle em tese. Em outros dizeres, o controle difuso incidental depende de um caso concreto para o exame da constitucionalidade de uma lei, enquanto que o abstrato objetiva o próprio exame da constitucionalidade da lei independente de uma situação real.

Com isso, pode-se chegar ao segundo aspecto imutável, qual seja: o exame da constitucionalidade a partir de um caso concreto (objeto principal da lide). Óbvio que este segundo aspecto se desdobra em dois fatores consequentes: a eficácia da decisão deve ser inter partes e objetivo da decisão é a não aplicação da lei.

Da associação dos dois aspectos imutáveis, chega-se a conclusão de que o “eidos” do controle difuso incidental é o exame da constitucionalidade de uma norma jurídica tendo como referencial o caso concreto (objeto principal da lide), cuja decisão de não aplicação gera efeitos somente para as partes envolvidas no litígio, sendo competente para tal exame mais de um órgão. Portanto, qualquer alteração deste núcleo imutável irá descaracterizar o controle difuso incidental.

12.2. Atuação do julgador frente à inconstitucionalidade incidental

O controle de constitucionalidade difuso incidental requer uma postura específica do julgador.

Tendo em vista que o objeto principal do processo não é a lei em si, mas o direito subjetivo da parte, a decisão do julgador não poderá transpor os limites da demanda. Deste modo, a postura do julgador deve ser não de julgar a lei, mas de não aplicá-la quando maculada de inconstitucionalidade, esta perquirida sob a perspectiva do caso concreto.

E qual importância de identificar a atuação do judiciário frente à inconstitucionalidade incidental? Ora, se a função do julgador é de aplicar ou não a norma jurídica ao caso concreto, temos por certo que a decisão em sede de controle difuso incidental não tem o condão de declarar a nulidade da lei, nem tampouco de revogar a lei. Em outras palavras, o fato do julgador reconhecer uma inconstitucionalidade incidental e, por consequência, não aplicar a lei no caso apresentado na demanda, não representa a “morte” daquela lei.

Não poderia ser diferente, vimos que a “morte” da norma jurídica só ocorre em três situações, quais sejam: nulidade; anulabilidade e revogação. Assim, a não aplicação não configura um destas situações. Então, o que fazer quando inúmeras situações análogas demandarem a mesma não aplicação da lei, ou melhor, “[...] como evitar a reprodução de tantas demandas quantos sejam os

interessados agravados pelo ato inconstitucional?”[156]

A solução desta questão está justamente no artigo 52, X, da atual Constituição Brasileira. A atribuição dada ao Senado Federal de suspender a execução, no todo ou em parte, de norma jurídica declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF, foi incorporada pela primeira vez na Constituição de 1934, e desde então tem sido repetida nas Constituições posteriores – com exceção da Constituição de 1937.

O Poder Legislativo tem como função típica a elaboração de leis. Sabendo que a revogação só pode ser feita pela autoridade que tem competência para editar normas jurídicas, o Senado Federal é um órgão ideal. Se o legislativo pode revogar norma jurídica, pode também suspender a sua execução, afinal, como afirma o brocardo jurídico, “quem pode o mais, pode o menos”. Destarte, entregar ao órgão do legislativo a atribuição de suspender a execução da norma jurídica para dotar de eficácia geral a decisão definitiva em sede de controle difuso incidental, foi a solução perfeita.

Outro forte motivo para festejar a solução adotada pela Constituição Brasileira é o fato da suspensão da execução da norma jurídica ser uma decisão política. Uma decisão política é aquela dirigida pela conveniência e oportunidade, uma decisão discricionária. Claro que esta decisão deve levar em conta a todos os aspectos e princípios que norteiam a atividade pública, tais como: indisponibilidade do interesse público; e a supremacia do interesse público. O certo é que, convém ao judiciário decisões jurídicas e ao legislativo e executivo decisões políticas.

Ainda sobre a atribuição desenhada pelo artigo 52, X, CF/88, cabe ressaltar que não é uma competência vinculada, mas discricionária. O Senado, a nosso ver, tem a faculdade de suspender a lei declarada inconstitucional em sede de controle difuso incidental. Inclusive, pode suspender só parte desta lei, mesmo que a declaração incidental tenha abarcado a integralidade dela. Esta conclusão é extraída do próprio texto constitucional, o inciso é claro “suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal” (grifos no texto). Ademais, se fosse vinculada, esta atribuição seria reduzida, de fato, a mera publicidade, como se o Senado fosse apenas um diário oficial de decisões incidentais do STF.

Grande parte da doutrina constitucional não coaduna com a posição acima esboçada. Destacamos aqui a posição de Dirley da Cunha, vejamos:

De modo que, entender como discricionária ou facultativa essa atribuição, é desconsiderar tais razões, com o reconhecimento de que o Senado pode, ao seu mero talante, decidir se confere efeitos gerais a uma decisão inter partes do Supremo Tribunal, evitando todos aqueles inconvenientes, ou se não os confere, deixando abertas as vias geradoras da incerteza do direito. Ademais aceitar a liberdade do Senado para suspender, ou não, a execução de ato declarado inconstitucional pelo STF consiste em admitir que uma consideração exclusivamente política sobrepõe-se a um exame jurídico acerca da inconstitucionalidade.

[157]

Ousamos discordar do eminente autor. É próprio das decisões políticas a discricionariedade. Também é certo que a conveniência e a oportunidade destas decisões devem ser norteadas, repito, por princípios constitucionais, tais como, os já citados, indisponibilidade e supremacia do interesse público. Desta forma, não é o mero talante do Senado Federal que vai fundamentar sua decisão de suspender ou não a lei declarada incidentalmente inconstitucional, mas a utilidade pública e o interesse comum.

A conclusão é que a competência senatorial surge na Constituição de 1934 para dotar de eficácia geral a decisão em sede de controle difuso incidental. Isto porque, a postura do julgador frente a um questionamento incidental sobre a constitucionalidade de uma norma jurídica deve ser de aplicá-la ou não, sob a perspectiva do caso real e principal que se apresenta na demanda. Agindo deste modo, os efeitos da decisão deste julgador não poderá extrapolar às partes.Tendo em vista que esta postura é totalmente diferente da requerida pelo controle difuso abstrato, onde há uma análise acerta da validade constitucional de uma norma jurídica em si. Enfim, o que se quer não é a constatação da nulidade da norma, mas, repito, a sua não aplicação.

12.3. Abstrativização, um ataque à essência do controle difuso incidental.

O julgamento da Rcl 4335/ACRE pode sepultar o controle difuso incidental, caso a tese defendida pelo ministro relator Gilmar Mendes prevaleça em outros julgados. Sim, porque a proposta do eminente ministro relator é de reduzir a atribuição do Senado Federal do artigo 52, X, da CF/88, à mera publicidade. Em outras palavras, a decisão do STF mesmo em sede de controle difuso incidental terá eficácia erga omnes.

Controle difuso incidental não pode gerar por si só eficácia geral, o seu núcleo imutável é justamente o exame da constitucionalidade de uma norma jurídica tendo como referencial o caso concreto (objeto principal da lide), cuja decisão de não aplicação gera efeitos somente para as partes envolvidas no litígio. Se se pretende a mudança no que tange os efeitos da decisão, esta mudança acaba com o controle difuso incidental, e admite-se que no Brasil só terá o controle difuso abstrato.

Nisto concordamos com os autores favoráveis à abstrativização do controle difuso incidental: se operar a mudança proposta pelo ministro Gilmar Mendes, isto representará a falência do controle difuso

incidental no Brasil. Dirley da Cunha[158] chega a sustentar que se eliminada a intervenção do Senado Federal, o STF será, semelhante à Suprema Corte dos Estados Unidos, regido pela doutrina do stare decisis. Quanto a esta assertiva, importa destacar a fala de Nathalie Kuczura Nedel:

Assim, embora haja uma forte e tendente aproximação com o controle difuso originário e com a doutrina do stare decisis, com a verificação dos fundamentos expostos pelos julgados, bem como pela doutrina adepta dessa teoria, constata-se que o que se busca não é uma aproximação do controle difuso com suas origens, a fim de que se tutele o instituto de uma forma mais corente, mas sim uma aproximação com os parâmetros insculpidos no modelo austríaco de controle de constitucionalidade. A tendência é que cada vez mais o controle difuso de constitucionalidade tome forma de controle concentrado, até que este seja

eliminado do sistema, gradativamente.[159]

Embora, no trecho supra, a autora chame de controle difuso o que entendemos ser controle difuso incidental, e por controle concentrado, o que chamamos de controle abstrato, concordamos com o paulatino desaparecimento da forma incidental do controle difuso, caso a atribuição senatorial do artigo 52, X da CF/88, desapareça ou seja reduzida.

Outra situação jurídica que chama atenção no trecho supracitado, bem como no prognóstico de Dirley da Cunha, é a doutrina do Stare Decisis. A doutrina ou princípio do Stare Decisis surge no sistema jurídico da Common Law para cumprir o mesmo objetivo, mutatis mutandis, do artigo 52, X, CF/88 no Brasil – país de Civil Law - qual seja: dotar de eficácia geral a decisão em sede de controle difuso incidental.

O Stare Decisis é um princípio próprio dos países de tradição Common Law, que mesmo sem menção expressa, observam a força vinculante dos precedentes. Deste modo, tomemos como exemplo os Estados Unidos da América onde as decisões dos juízes e tribunais em sede de controle difuso incidental só geram efeitos entre as partes, mas quando a mesma decisão é tomada pela Suprema Corte seus efeitos tomam força geral, em virtude do princípio do Stare Decisis e não por uma alteração no núcleo imutável do controle difuso incidental – este continua intacto.

Devemos ver com muito cuidado cada tentativa de aproximação das situações jurídicas próprias da Common Law com as da Civil Law e vice-versa. São dois sistemas jurídicos diferentes que requerem posturas diferentes dos julgadores. Em verdade, somos da opinião de que cada sistema deve se manter fiel aos seus princípios e modelos, cada um deve ser fortalecido na medida em que aprimora suas peculiares situações jurídicas.

A instituição da súmula vinculante pela emenda constitucional nº 45/2004 é o maior exemplo da malfadada tentativa de aproximação entre os sistemas de Common Law e Civil Law. Nathalie Kuczura

Nedel[160] chama atenção que as súmulas vinculantes no Brasil são enunciadas em forma de verbetes, por isso só estampam o resultado final das decisões proferidas pelo STF, o que é totalmente diferente da força vinculante do precedente (Stare Decisis). Na Common Law o julgador ao aplicar um precedente leva em consideração todo o julgado (relatório, fundamentação e parte dispositiva), em outras palavras, ele contextualiza o precedente. “Ou seja, no Brasil, não vige o entendimento de que a súmula não é um mero enunciado, mas algo que reflete uma tese jurídica inseparável das circunstâncias reais que

originaram a sua edição, como ocorre com os precedentes”[161].

Ainda sobre a súmula vinculante instituída pela EC 45/2004, Edvaldo Brito[162] vai além. Para o autor esta “novidade” atinge dois princípios fundamentais: o da separação de poderes e o dos direitos individuais. Quanto à separação de poderes, Edvaldo Brito esclarece que em virtude da extrema extensão da vinculação da súmula, esta também abrange, por absurdo, o Poder Legislativo, saindo, portanto, da órbita de competência do Poder Judiciário. Explica, também, o referido autor que não há casos iguais, cada caso é um caso, “por isso, a lógica que o julgado der para colher a identidade será, sempre,

discutível.”[163], daí a não observância do princípio fundamental dos direitos individuais, afinal cada indivíduo tem o direito subjetivo de ter o seu caso analisado.

Em suma, a conclusão é simples: a abstrativização do controle difuso incidental não representará a inserção da doutrina do stare decisis. Por um motivo óbvio, nosso sistema, Civil Law, é incompatível. O que teremos, certamente, com a abstrativização é o desaparecimento do controle difuso incidental no Brasil. E é a possível consequência deste paulatino desaparecimento que será tema do próximo capítulo deste trabalho.