– Parte IV – Abstrativização do Controle Difuso Incidental

– Parte IV –

Abstrativização do Controle Difuso Incidental

Capítulo X

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL Nº 4.335/ACRE

10. UMA ANÁLISE DO JULGAMENTO QUE PODE SEPULTAR O CONTROLE DIFUSO INCIDENTAL NO BRASIL.

10.1. Entendendo o caso.

Na parte antecedente, foi exposta a configuração do controle de constitucionalidade difuso incidental. Analisamos a origem – o julgamento do caso Marbury v. Madison, em 1803 na Suprema Corte dos Estados Unidos -, bem como seu arcabouço legal. O controle difuso incidental está previsto na

Constituição Federal de 1988 no artigo 102, inciso III[134]. Ela garante que qualquer juiz ou tribunal pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei tendo em vista um caso concreto, bem como que qualquer cidadão possa requerer este exame de constitucionalidade por via incidental. A atual

Constituição brasileira também prevê, no artigo 52, X[135], a atribuição do Senado para suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo STF. Esta atribuição constitucional, sem dúvida, deve ser exercida segundo uma decisão política.

Este é o cenário hodierno do controle difuso incidental no Brasil, ocorre que o julgamento da

Reclamação Constitucional 4335/ACRE[136] pode sepultar este tipo de controle de constitucionalidade. Analisaremos, primeiramente, o caso da aludida reclamação, e nos capítulos seguintes será revelado o porquê da previsão da falência do controle difuso incidental no Brasil e sua consequência.

A Defensoria Pública da União no ano de 2006 ajuizou uma Reclamação Constitucional, distribuída sob o número 4335/ACRE. E a relatoria coube, por sorteio, ao Ministro Gilmar Mendes.

A referida reclamação foi ajuizada em face da decisão do Juiz de Direito da Vara de Execuções da Comarca de Rio Branco (ACRE), que negou a progressão de regime para dez condenados por crime hediondo. Vale lembrar que todos os condenados por crime hediondo devem, por força do §1º do artigo

2º[137] da lei 8.072/1990, cumprir pena de reclusão em regime integralmente fechado, ou seja, sem progressão.

O defensor público se socorreu do julgamento do HC nº 82.959 para fundamentar seu pedido de progressão de regime. Isto porque, foi no julgamento do aludido habeas corpus que o STF reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade do §1º do artigo 2º da lei 8.072/1990. Cabe destacar que a declaração de inconstitucionalidade foi incidental, ou seja, diante de um caso concreto, e não de forma abstrata (mediante ação direta). Assim, o STF reconheceu no HC nº 82.959 que a negativa de progressão no caso relato, e somente neste, se mostrava inconstitucional. O que pretende a Defensoria Pública da União é reclamar a mesma inconstitucionalidade apontada pelo STF no referido Habeas Corpus.

Tendo em vista a solicitação de informação pelo Relator, o Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco (ACRE) se manifestou contra o conhecimento da Rcl 4335/ACRE. Para o magistrado, a aludida reclamação não preenche os requisitos insculpidos no artigo

13[138], da Lei n 8.038/90. A Reclamação Constitucional é uma ação que visa, sobretudo, garantir a autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal. Todavia, defende o Juiz, no caso em comento, que não há qualquer fundamento neste sentido para a Reclamação. Isto porque, a decisão reclamada (HC 82.959) se deu no controle difuso incidental e esta só surte efeitos entre as partes.

A manifestação do Juiz é acertada. Como pode alguém que não foi parte no processo do HC 82.959, reclamar o efeito desta decisão para si? Outrossim, aduz o magistrado, para surtir efeito para todos a decisão do STF terá que ser comunicada ao senado para que este providencie a suspensão da eficácia do §1º do artigo 2º da Lei de Crime Hediondos, declarado incidentalmente inconstitucional.

Inclusive, lembra bem o Juiz da Vara de Execuções do Rio Branco (ACRE) quando faz menção ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Este regimento prevê no artigo 178 que declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, far-se-á a comunicação, depois do trânsito em julgado, ao Senado para os efeitos do artigo 52, X, da Constituição Federal. Portanto, ainda está em vigor o §1º do artigo 2º da Lei de Crime Hediondos – que veda a progressão de regime – até que o Senado seja comunicado e decida pela suspensão da execução deste parágrafo.

Após fazer menção à manifestação do Juiz, o relator ministro Gilmar Mendes faz referência ao parecer do Ministério Público Federal. Assim como o magistrado da vara de execuções, o MPF opinou pelo não conhecimento do pedido tendo em vista que inexiste decisão proferida pelo STF cuja autoridade deva ser preservada.

O Ministro Gilmar Mendes continua e passa a fundamentar sua decisão liminar. O fundamento que garantiu a inconstitucionalidade incidental do referido parágrafo da Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos) no Hc nº 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, está no direito à individualização da pena (artigo 5º, LXVI). Para o Ministro Gilmar Mendes, este fundamento, imperioso, garantiu larga repercussão para o habeas corpus que passou a servir de modelo para inúmeras decisões. Por isso e por entender que a situação em análise envolve direito de ir e vir, o eminente ministro relator concedeu liminar para afastar a vedação legal de progressão de regime até o julgamento final da reclamação.

10.2. O “X” da questão.

Pelo que foi exposto até aqui, já deu para perceber que o “X” da questão é saber a decisão do STF quanto aos efeitos da decisão em sede de controle difuso incidental. Será que pode o defensor público reclamar a autoridade da decisão do HC 82.959/SP?

Até então, na nossa análise da Rcl 4335/ACRE, vimos que o relator Min. Gilmar Mendes concedeu liminar autorizando a progressão de regime para os dez detentos, cabendo ao juízo reclamado a avaliação do atendimento ou não dos requisitos legais para a progressão.

O resultado final do julgamento da referida reclamação revela o início de uma desvalorização da atuação do Senado, tendo em vista a valorização da força expansiva das decisões do STF. Analisaremos, sumariamente, os votos dos Ministros: Gilmar Mendes; Eros Grau; Sepúlveda Pertence; Joaquim Barbosa; Ricardo Lewandowski; e Teori Zavascki.

O relator Min. Gilmar Mendes votou pela procedência da reclamação. Para sustentar sua decisão, o ministro teve de discorrer sobre o papel do Senado Federal no controle difuso incidental. Sustenta que a atribuição constitucional, dada ao Senado Federal, de suspender a execução do ato declarado inconstitucional pelo STF – decisão definitiva proferida em caso concreto- para dotar de eficácia geral (erga omnes), foi infirmada pela ampliação do controle difuso abstrato.

Importa fazer referência à posição de Buzaid[139] sobre a atribuição senatorial. Para o autor, o legislador constituinte brasileiro ao atribuir ao Senado Federal a suspensão ou não a lei declarada incidentalmente inconstitucional, procurou racionalizar a distribuição de poderes: enquanto a declaração incidental da inconstitucionalidade cabe ao Judiciário, a suspensão da lei incumbe ao órgão que tem a função típica de elaborá-la.

Gilmar Mendes reduz a atuação do Senado Federal ao mero efeito de publicidade. O que ele propõe, na verdade, é a mutação constitucional do disposto no artigo 52, X, assim, quando o STF, em sede de controle difuso incidental, declarar definitivamente uma lei inconstitucional essa decisão já terá eficácia geral, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal, tão somente, para que este publique a decisão no Diário do Congresso. Para ele, a proposta desta mudança informal da constituição não fere a separação dos “poderes”, uma vez que a multiplicação de decisões dotadas de eficácia geral, o advento da lei 9.882/99 e a amplitude do rol de legitimados para propor ação direta em sede de controle difuso abstrato, tornaram comuns as decisões do STF com eficácia geral, antes considerada excepcional.

Seguindo o raciocínio supramencionado, o relator fundamenta o cabimento da reclamação para preservar a autoridade da decisão proferida em sede do habeas corpus que dotou de inconstitucionalidade a negativa de progressão de regime para crimes hediondos e análogos. Se a grande questão era a eficácia, ele resolveu ao atribuir a todas as decisões, em sede de controle difuso incidental, o efeito geral, independentemente a suspensão do Senado Federal.

O ministro Eros Grau, em voto-vista, acompanhou o voto do relator. Julgou, deste modo, procedente a Reclamação 4335/ACRE e defendeu a mutação constitucional do artigo 52, X da Constituição Federal brasileira de 1988.

Sepúlveda Pertence julgou improcedente a Rcl 4335/ACRE. Diferente do relator, o ministro se posicionou contra a redução do papel do Senado Federal. Para ele este papel é importante, tendo em vista que é mantido desde a Constituição de 1934. No entanto, Sepúlveda Pertence reconhece que a atual prevalência do controle difuso abstrato, tem tornado a atividade do Senado (artigo 52, X, CF/88) cada vez mais obsoleta. Não obstante, mesmo obsoleta, esta atribuição constitucional não teria a necessidade de ser alvo de mutação constitucional. Isto porque, na opinião do eminente ministro, a Emenda Constitucional nº 45/2004, ao criar as súmulas vinculantes, dotou o STF de um poder significativo, sem precisar reduzir o Senado a um órgão de publicidade de suas decisões.

Apesar do posicionamento supra. O ministro Sepúlveda Pertence concedeu habeas corpus de ofício para que o juiz da vara de execuções do Rio Branco (ACRE) examine os demais requisitos para o deferimento da progressão de regime dos dez condenados, autores da reclamação. Este posicionamento foi acompanhado pelo ministro presidente Joaquim Barbosa que, em adição, enfatizou que a proposta de mutação estava impedida por dois fatores, quais sejam: a literalidade do artigo 52,X, da CF/88; e as regras de auto restrição que são, na opinião do ministro, o decurso de um espaço de tempo maior para a verificação da mutação e o desuso do dispositivo alvo da mutação.

O ministro Ricardo Lewandowski acompanhou, em voto-vista, a posição do Ministro Joaquim Barbosa, não conheceu da reclamação e concedeu de ofício o habeas corpus. Sustentou, ainda, que a supressão de competência de um Poder do Estado por meio de mutação constitucional coloca em risco a própria lógica do sistema. Para ele o sistema de freios e contrapesos não legitima a alteração de competência (aqui no sentido de atribuição) expressamente atribuída a determinado “Poder”.

Como bem defendeu o ministro Lewandowski, a regra inscrita no artigo 52, X, CF/88 é norma jurídica constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata. Desta forma, ainda que as questões decididas em sede de controle difuso incidental pelo STF tenham relevância demasiada, este fato não tem força para mudar a mencionada norma jurídica constitucional. Insiste que o fato da Emenda Constitucional nº45/2004 ter atribuído maior alcance às decisões do STF com as súmulas vinculantes, isto não vulnerou a atribuição constitucional dada ao Senado Federal.

O último voto-vista foi do ministro Teori Zavascki. Em seu voto, o Ministro fez uma digressão histórica para defender que o ordenamento jurídico brasileiro segue rumo a uma aproximação da cultura do stare decisis, própria do sistema da common law. E inclusive, defende, assim como o ministro relator, que a força expansiva das decisões do STF, em sede de controle difuso, não depende da intervenção do Senado.

Apesar de ficar clara a posição do Ministro quanto à atuação do Senado, ele julga a reclamação

procedente com base na edição superveniente da Súmula Vinculante n. 26[140].

Portanto, diante do quadro apresentado, podemos afirmar que existe uma empatia por parte do STF à desvalorização do artigo 52, X, da CF/88. O que fica claro é a importância desta definição. Não se trata tão somente do conhecimento de uma reclamação constitucional frente a uma decisão de habeas corpus, trata-se sim do sepultamento ou não do controle difuso incidental no Brasil. Ao menos, é o que se revela nas entrelinhas.