Capítulo III ASPECTOS DA TEORIA DA NORMA CONSTITUCIONAL

Capítulo III

 

ASPECTOS DA TEORIA DA NORMA CONSTITUCIONAL

 

3. A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO

3.1. A Constituição Jurídica.

Em 1863 Ferdinand Lassalle numa conferencia para intelectuais e trabalhadores da antiga Prússia, indagava sobre qual é a essência da Constituição. Numa construção didática e singular, Lassalle chega à conclusão de que Constituição é a soma dos fatores reais do poder que regem uma determinada

sociedade[40]. Para ele, esses fatores reais do poder são uma “força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas vigentes, determinando que não possam ser, em substância, a não ser tal

como elas são”[41].

O conceito de Constituição proposto por Lassalle é o conceito de Constituição que ele denomina de Real ou Efetiva. Todavia, o autor reconhece também a existência da Constituição Jurídica.

Para Lassalle a Constituição Jurídica é apenas uma folha de papel na qual deveriam estar escritos os fatores reais do poder. Aliado a este entendimento, uma vez escritos, a Constituição Jurídica transforma os fatores reais de poder em fatores jurídicos. Assim, com o status de lei, quem atentasse

contra eles deveria ser punido[42]. Destaca o autor que a Constituição Jurídica é uma prerrogativa dos tempos modernos, diferente da Real ou Efetiva que sempre existiu e sempre existirá, “pois não é possível

imaginar uma nação onde não existam os fatores reais do poder, quaisquer que eles sejam”[43].

Embora Lassalle reconheça a existência da Constituição Jurídica, ele aponta uma dependência vital desta com relação à Constituição Real. Assim, a Constituição Jurídica deve corresponder à Real, caso contrário, sucumbirá necessariamente. Inclusive, para explicar esta dependência, Lassalle propõe a seguinte abstração:

 

Podem meus ouvintes plantar no seu quintal uma macieira e segurar no seu tranco um papel que diga: ‘Esta árvore é uma figueira.’ Bastará esse papel para transformar em figueira o que a macieira? Não, naturalmente. E embora conseguissem que seus criados, vizinhos e conhecidos, por uma razão de solidariedade, confirmassem a inscrição existente na árvore de que o pé plantado era uma figueira, a planta continuaria sendo o que realmente era e, quando desse frutos, destruiriam estes a fábula, produzindo maçãs

e não figos. [44]

A fábula supracitada esclarece como, na visão do autor, se comporta a Constituição Jurídica diante da Constituição Real. Se a primeira prescreve um comportamento que difere dos fatores reais e efetivos do poder, esta não deverá ser levada em consideração. É uma mera formalidade que não muda a realidade, por isso pouco importa o que diz a Constituição Jurídica se não satisfizer a Constituição Real.

É notório o contracenso de Lassalle. Ele, por um lado, afirma que os fatores reis do poder uma vez escritos, tornam-se fatores jurídicos exigíveis com punição. Mas, por outro lado, nega que a Constituição Jurídica tenha a força necessária para existir fora do alcance da Constituição Real, como se em nada alterasse a realidade. Ora, se ela não tem força normativa como pode exigir comportamentos sob pena de sanção?

É Konrad Hesse quem irá dirimir esta questão, através do seu livro “A força normativa da Constituição”- que, inclusive, inspira a nomenclatura deste item. O livro é fruto de sua aula inaugural ministrada na Universidade de Freiburg, e objetiva contrapor a concepção defendida por Ferdinand Lassalle, pela qual as questões constitucionais não são questões jurídicas, mas políticas. O autor afirma que quando Lassalle defende a ideia de um efeito determinante exclusivo da Constituição real, acaba negando a Constituição jurídica. Assim, o Direito Constitucional serviria tão somente para justificar as

relações de poder dominantes, descaracterizando seu objeto enquanto ciência normativa[45].

Sobre a questão da existência ou não da força normativa da Constituição o autor afirma ser necessário a análise de três aspectos. O primeiro sobre o condicionamento recíproco existente entre Constituição jurídica e realidade política-social. O segundo é acerca dos limites e das possibilidades da

Constituição jurídica. E por fim, o terceiro aspecto, são os pressupostos de eficácia da Constituição.[46]

No primeiro aspecto, o autor entende que é necessário associar o elemento sociológico e o elemento normativo para a análise da ordenação jurídica na realidade. Caso esta análise seja unilateral, levará a um inevitável extremo de uma norma despida de qualquer elemento da realidade (positivismo jurídico) ou de uma realidade esvaziada de qualquer elemento normativo (positivismo sociológico). Assim, a pretensão de eficácia (aspecto jurídico) de uma norma constitucional não se confunde com as condições de sua realização. São aspectos autônomos, discrepantes, mas de condicionamento recíproco.

[47]

Quanto aos limites e possibilidades, estes, segundo Hesse, só poderão ser compreendidos pela relação entre Constituição jurídica e a realidade. O desenvolvimento efetivo de uma Constituição (sua força vital e eficácia) está condicionado à vinculação às condicionantes: política; social: e econômica. Assim, a Constituição não poderá construir o Estado de forma abstrata e teórica, sob pena de permanecer

“eternamente estéril”.[48]

Ressalta o autor, ainda no segundo aspecto, que a força normativa da Constituição não está somente na sua adaptação à realidade, pois ainda que ela não possa realizar nada, ela pode impor tarefas. Portanto, a Constituição se converterá também em força ativa se estiverem presentes não só a vontade de poder, mas também a vontade de Constituição. Isso representaria mais do que uma ordem legitimada pelos fatos, mas a consciência de que o Homem está permanentemente convocado a dar conformação ao

Estado, assumindo e resolvendo as tarefas por ele colocadas.[49]

Por fim, os pressupostos para o desenvolvimento da força normativa da Constituição referem-se ao conteúdo e a práxis desta Constituição. Quanto ao conteúdo a Constituição deve levar em conta tanto os aspectos sociais políticos e econômicos dominantes, quanto o apoio e a defesa da consciência geral (estado espiritual do seu tempo). É igualmente indispensável que o seu conteúdo mostre-se em condições de se adaptar a uma eventual mudança dessas condicionantes – além das disposições estruturais do Estado, dever ter poucos princípios fundamentais, estes sempre de forma ponderada e nunca de forma absoluta. Já quanto à práxis da Constituição, a vontade de constituição é fundamental ao respeito da mesma. Assim, deve-se sempre limitar a intensa revisão constitucional, mesmo diante de uma mudança de

situação, pois isto abala sua confiança e debilita a sua força constitucional.[50]

3.2. A Norma Jurídica Constitucional

A Constituição Jurídica, então, compõe o elemento jurídico do conceito Constituição. Ela representa a força normativa da Lei Fundamental de uma sociedade, pois transforma os fatores reais do poder (realidade política, econômica, social e valores fundamentais) em normas constitucionais aptas a condicionar o elemento sociológico que, por outro lado, também as condiciona.

A norma constitucional é norma jurídica. E como tal, todas as características e aspectos da Teoria da Norma Jurídica se aplicam a ela. Assim, todo o ciclo da norma jurídica estudado no capítulo anterior é o mesmo para as normas constitucionais. Ainda que a essência (o eidos) seja a mesma, por óbvio elas constituem uma variação de norma jurídica e, portanto, possuem peculiaridades. Importa ressaltar que estas particularidades de modo algum as desnaturam enquanto normas jurídicas que são, mas revelam comportamentos adicionais.

Nos próximos tópicos serão apresentadas algumas peculiaridades das normas constitucionais. Novamente, cabe salientar que existem muitos outros aspectos da Teoria da Norma Constitucional, mas necessário se fez pontuar somente aquelas que ajudarão a elucidar o tema central deste trabalho.

3.2.1. Eficácia e validade da norma constitucional.

A Constituição Jurídica é, portanto, um conjunto de normas jurídicas. Esparsas ou compiladas em um único documento, as normas constitucionais são as principais normas jurídicas de uma sociedade. Se a Constituição Jurídica se apresenta em um só documento escrito – tal como a nossa atual Constituição de

1988 - , segundo Edvaldo Brito[51], sua estrutura típica é formada por três partes: o preâmbulo; a parte dogmática; e as disposições transitórias.

Todos os dispositivos contidos no preâmbulo, na parte dogmática e nas disposições transitórias têm valor normativo. Quanto ao preâmbulo, existe uma posição contrária defendida pelo Supremo Tribunal Federal. Para a cúpula do Poder Judiciário o preâmbulo tem natureza política e não jurídica. Ousamos discordar, apontando o ensinamento de Edvaldo Brito, pelo qual o preâmbulo tem valor

normativo porque, em regra, condiciona a interpretação de toda a parte dogmática[52].

Ao reconhecer a natureza normativa de todas as partes da Constituição Jurídica, queremos com isso indicar que toda ela tem eficácia. Em outras palavras, enquanto normas jurídicas que são, as normas constitucionais determinam, obrigam, não são, portanto, meros programas ou plano diretor para o Estado.

Apesar de encontrar total lógica na assertiva supra, nem sempre este entendimento prevaleceu na doutrina. Dominava o pensamento de que nem todo dispositivo constitucional tem natureza jurídica, tem imperatividade. Era uma ótima forma de fundamentar a inércia política. Os representantes políticos não obedeciam estes preceitos constitucionais, com a desculpa de não ser exigível aquilo que é apenas programático, um ideal.

A grande dificuldade dos juristas era identificar a aplicabilidade de certos dispositivos constitucionais. Lembrando que aplicabilidade é um termo relativo à aplicação da norma na realidade, e a aplicação, como já analisado, depende da eficácia. “Ou seja, para que possa ser aplicada, a norma

deve produzir efeitos jurídicos.”[53]. Não reconhecer a aplicabilidade de um dispositivo constitucional é, portanto, negar-lhe eficácia e sem eficácia não nasce norma jurídica.

Aos dispositivos que não se reconhecia aplicabilidade, os doutrinadores chamavam de normas programáticas. A ideia do valor programático de disposições constitucionais nasce com as transformações sociais que emergem depois da primeira guerra mundial, “quando os textos legais desse nível começam a agasalhar direitos sociais e econômicos como compromisso entre as tendências que se

chocam nos grupos sociais: as progressivas e as conservadoras.”[54].

Foi Vezio Crisafulli, professor universitário italiano, que transformou a antiga concepção de normas programáticas. No trabalho intitulado “ Efficacia delle norme costituzionali programatiche” ele classificou as normas constitucionais em : normas de eficácia plena; normas de eficácia limitada de legislação; e normas de eficácia limitada programáticas. As primeiras são normas que têm aplicação imediata, as de eficácia limitada necessitam de lei integradora para serem aplicadas e “As normas de eficácia limitada programáticas são enunciados preceptivos que vinculam os diversos órgãos do Estado à realização dos objetivos fundamentais da unidade política, assinalados pelo poder constituinte

originário.”[55]. Assim, reconheceu-se que TODAS as normas constitucionais têm aplicabilidade, o que pode variar é o grau dessa aplicabilidade. E se as normas constitucionais têm aplicabilidade, também têm eficácia. São definitivamente normas jurídicas!

A importância de se reconhecer a eficácia de todos os dispositivos constitucionais é a de garantir a efetividade da Constituição. Uma Constituição efetiva é aquela que pode ser exigida por meio de sanção, aquela que toda a sociedade e o próprio Estado devem respeitar e fazer cumprir. “Como consequência, sempre que violado um mandamento constitucional, a ordem jurídica deve prover mecanismos adequados de tutela – por meio da ação e da jurisdição -, disciplinando os remédios

jurídicos próprios e a atuação efetiva de juízes e tribunais.”[56]

Outro aspecto relevante na Teoria das Normas Constitucionais é relativo à validade. Lembramos que para ser válida, uma norma jurídica precisa cumprir os requisitos formais e materiais em seu processo de formação. Requisitos estes descritos numa norma jurídica superior. Assim, dentro da perspectiva da mencionada teoria, uma norma inválida é uma norma inconstitucional, ou seja, àquela que fere os requisitos insculpidos na Constituição Jurídica. Se não existem num mesmo sistema jurídico normas que sejam superiores à Constituição Jurídica, será que existe a verificação da validade de normas constitucionais? Em outras palavras, é possível existir normas constitucionais inconstitucionais?

Otto Bachof escreve sobre a possibilidade de existirem normas constitucionais inconstitucionais. O autor aponta que os juristas adotam a postura de que a Constituição é igual ao documento constitucional. Assim, para esta grande parcela, uma norma da Lei fundamental não pode estar em contradição com a própria Lei Fundamental. Todavia, deve-se levar em consideração o alargamento

do conceito de Constituição que passa a ser composto por dois elementos: o jurídico e o sociológico.[57]

Otto Bachof distingue a Constituição escrita ou formal, da Constituição material[58]. A primeira é a lei formal, as disposições escritas da Constituição. Já a segunda entende-se como o conjunto de normas

jurídicas sobre a estrutura, atribuições e competências dos órgãos supremos do Estado.[59] O conceito material de Constituição exige que se leve em consideração o direito supralegal, que apenas é reconhecido pelo texto constitucional escrito e não criado. Assim, sustenta o autor que o legislador constitucional tem sua autonomia limitada pelo direito supralegal.

Para o autor a relação entre direito supralegal (pré-estadual, supra-estadual) e Constituição deve ser analisada. O fato de alguns dos direitos supralegais terem sido incorporados no texto constitucional não significou a resolução do problema entre o direito positivado e suprapositivo, pois não há como uma Constituição prevê todo o direito supralegal, bem como não há garantia absoluta de que este direito será

salvaguardado[60].

A distinção entre Constituição em sentido formal e material suscitada pelo autor serve também para distinguir entre a inconstitucionalidade de normas jurídicas resultantes da infração da Constituição

escrita ou da Constituição material.[61]

Quanto à constituição escrita pode haver inconstitucionalidade de normas constitucionais, quando o próprio documento constitucional traz condições para sua entrada em vigor (ilegalidade no conjunto), ou quando uma norma constitucional isolada não corresponder aos requisitos postos pela Constituição, ou ainda quando normas pré-constitucionais não forem observadas no processo constituinte. Há inconstitucionalidade de leis de alteração da Constituição, quando a lei de alteração não observar as disposições processuais prescritas na Constituição Formal ou quando esta lei se propõe a alterar

disposições da Constituição positivadas como imodificáveis.[62]

Quanto à violação do direito constitucional não escrito, pode-se verificar inconstitucionalidade das normas constitucionais: por infração dos princípios constitutivos não escritos do sentido da

Constituição; e por infração de direito supra legal não positivado.[63]

Em suma, a verificação da validade na perspectiva da Constituição não se restringe às normas infraconstitucionais, mas abarca também as próprias normas com status constitucional. Esta verificação se dá por meio do controle de constitucionalidade. Aprimorar, portanto, o mecanismo de jurisdição constitucional, em especial o controle de constitucionalidade, é aprimorar a validade e a efetividade das normas constitucionais em um determinado ordenamento.

3.2.2. Hermenêutica Constitucional.

No item anterior, com a análise da eficácia e validade das normas constitucionais, percebe-se que esses dois elementos são essenciais para garantir a força normativa da Constituição. Outro mecanismo importantíssimo para viabilizar essa força ativa é a interpretação constitucional. Ela “[...] deve pretender dar realização ótima aos preceitos da constituição, e, como pressuposto fundamental, uma práxis constitucional voltada à vontade de constituição, prática que deve ser partilhada por todos os

partícipes da vida constitucional [...]”[64].

Nunca é demais lembrar: se aplica também às normas constitucionais tudo que foi escrito neste trabalho sobre a interpretação das normas jurídicas. Repito normas constitucionais são normas jurídicas, apenas com comportamentos adicionais típicos de uma variação fora do núcleo imutável.

A interpretação constitucional por muito tempo esteve vinculada a um modelo de interpretação reducionista. Isto porque esta interpretação estava inserida num contexto de sistema fechado (ou sociedade fechada), as normas constitucionais eram aplicadas sem levar em consideração a interação delas com a realidade social (elemento sociológico). Com a necessidade de efetivar a Constituição, passam a ser incorporados à interpretação constitucional métodos voltados para o atendimento do

interesse público e do bem-estar social[65].

O melhor método para interpretar a Constituição Jurídica em interação com a realidade de uma sociedade (elemento sociológico) é o de promover a participação dos destinatários da norma no processo de interpretação constitucional. É Peter HÄBERLE quem propõe esta democratização da interpretação constitucional. “Neste sentido, permite-se colocar a questão sobre os participantes do processo da interpretação: de uma sociedade fechada dos intérpretes da Constituição para uma

interpretação constitucional pela e para uma sociedade aberta”.[66]

Ninguém melhor do que a sociedade para auxiliar na interpretação ou co-interpretação constitucional, afinal é ela quem vive no contexto regulado pela Constituição Jurídica. Não dá para cogitar uma interpretação que busca integrar norma e realidade sem a participação do cidadão ativo. Por isso que hoje há um forte movimento para promover esta participação, tais como: as audiências públicas e o “amicus curiae” (amigo da corte) no Controle de Constitucionalidade.

Por óbvio há inúmeras formas de participar a sociedade na interpretação constitucional. Destacamos aqui a própria provocação, pelo cidadão, da atividade jurisdicional constitucional. Isto

porque quando o autor ou réu justificam sua pretensão, eles acabam suscitando o “diálogo jurídico”[67] sobre a aplicação de uma determinada norma, no caso, constitucional. É de extrema importância que o leitor guarde esta informação, pois em tópico oportuno será associada à importância de não se consolidar a abstrativização do controle difuso incidental. Por hora, basta saber que a interpretação constitucional não é exclusiva aos órgãos estatais, o cidadão que formula um recurso constitucional é igualmente

intérprete da Constituição[68].