Capítulo VIII JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

Capítulo VIII

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

8. JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

8.1. O que é jurisdição constitucional?

Desde que o homem resolveu viver em sociedade, há conflitos. A comunidade pareceu ao homem primitivo uma forma excelente de sobrevivência, afinal, juntos eles seriam mais fortes. Embora este estilo de vida, que até hoje perdura, seja indispensável e necessário ao indivíduo, é verdade também que está opção nem sempre se dá com relações pacíficas e respeitosas.

Com o aparecimento da sociedade, o homem teve de formular modos de resolver os seus

inevitáveis conflitos. JJ Calmon de Passos[98] faz um escorço histórico sobre a evolução acerca do assunto. Ele afirma que nos primórdios da organização social, não havia uma autoridade superior capaz de decidir os conflitos entre os componentes da comunidade, tampouco de impor-lhes uma decisão. Assim restava-lhes encontrar solução ou pelo acordo entre os contendores, ou pela luta entre os interessados. Fica evidente, portanto, que as primeiras formas de compor conflitos permaneciam na esfera privada.

Outra conclusão lógica da vida em sociedade é o direito. Como escreve Calmon de Passos[99], “[...] Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi jus. Onde o homem, aí a sociedade; onde a sociedade, aí o direito.”. Esta é uma verdade. Ora, se há conflitos é porque houve desrespeito à regra, ao direito, à uma ordem jurídica. Sociedade é, consequentemente, ao mesmo tempo prenúncio de conflitos e de uma ordem jurídica.

O restabelecimento da ordem jurídica, perturbada pelo conflito, passou da esfera privada para a esfera pública com o nascimento da instituição Estado. Percebeu-se que “o emprego da força privada, como meio de defesa do direito, constitui, na realidade, a negação de todo o direito e de toda convivência social pacífica: deixar aos próprios interessados a incumbência de resolverem por si só os próprios conflitos, é o mesmo que excluir-se a possibilidade de uma decisão imparcial, uma vez que

ninguém pode ser juiz em causa própria.”[100]. Foi da necessidade de pacificar a sociedade e de manter a ordem jurídica que o Estado tomou para si a solução dos conflitos.

É neste momento que nasce a ideia de jurisdição. Jurisdição é, etimologicamente, dizer o direito, ou seja, é a função assumida pelo Estado de restabelecer e manter a ordem jurídica, através da composição de conflitos. Calmon de Passos amplia este conceito ao afirmar:

“Se, etimologicamente, jurisdição significa dizer o direito (juris e dictio), na realidade dos fatos o seu conteúdo é mais amplo, porquanto não se limita ao conhecimento da causa e ao seu julgamento, incluindo também a execução do julgado. Pela jurisdição o direito não é apenas declarado, ele é aplicado e aplicado

autoritativamente.”[101]

O texto supracitado nos ensina que a jurisdição não se limita ao julgamento, ela aplica a norma jurídica autoritativamente, ou seja, com exigência de sujeição. A indagação sobre o que é jurisdição constitucional agora, certamente, ficará mais fácil de ser respondida. Isto porque, é da associação do conceito de jurisdição com adjetivo “constitucional” que se extrai a seguinte conclusão: jurisdição constitucional é dizer a Constituição com a finalidade de compor um conflito que envolve norma constitucional, e não apenas declará-la, é aplicar sua interpretação autoritativamente.

Com base no conceito proposto, a primeira manifestação da jurisdição constitucional ocorreu em fevereiro de 1803 nos Estados Unidos da America, quando o juiz John Marshall, da Suprema Corte, resolveu um conflito tendo por parâmetro a Constituição. O litígio era entre William Marbury e James Madison.

Tudo aconteceu quando John Adams, o presidente dos EUA, antes de ser sucedido por Thomas Jefferson, nomeou Marbury para o cargo de juiz de paz. Ocorre que James Madison, Secretário de Estado do sucessor presidencial, não efetivou a nomeação de Marbury. Inconformado, Marbury impetrou um “writ of mandamus” para obrigar Madison entregar a sua comissão de juiz de paz para o Distrito da Columbia.

Num primeiro olhar, pode parecer só mais um conflito ordinário que provocara a atividade jurisdicional do Estado. No entanto, foi a brilhante e engenhosa decisão do juiz Marshall que inaugurou, com larga repercussão, a jurisdição constitucional. Para julgar o caso, Marshall faz uma construção para tentar responder a três questões primordiais: 1) se a parte teria direito à comissão que estava requerendo; 2) e se tinha o direito, e este direito fora violado, se as leis do país lhe facultavam recurso; 3) se

facultavam recurso, era o de mandamus emanado do tribunal?[102]

Na primeira questão, Marshall reconhece o direito de Marbury. Na segunda, assegura a existência recurso pelas leis norte-americanas. É na análise da terceira questão que Marshall exerce a jurisdição constitucional, propriamente dita, quando ele questiona a competência da Suprema Corte e se depara com uma lei infraconstitucional que confere esta competência originária e uma norma constitucional que não lhe conferia competência originária, só em grau de recurso. Instalou-se aí um conflito que envolvia norma constitucional, então decidiu Marshall:

Emphaticamente, é a província e o dever do Poder Judiciário dizer o que é lei. Aquells que applicam a regra aos casos particulares, devem necessariamente expor e interpretar essa regra. Si duas leis collidem uma com outra, os tribunais devem julgar acerca da efficacia de cada uma dellas. Assim, se uma lei está em opposição com a Constituição; si, applicadas ellas ambas a um caso particular. O tribunal se veja na contingência de decidir a questão em conformidade da lei, desrespeitando a Constituição; ou consoante a Constituição, desrespeitando a lei, o Tribunal deverá determinar qual destas regras em conflito regerá o caso. Esta é a verdadeira essência do Poder Judiciário. Si, pois, os tribunais teem por missão attender à Constituição e observá-la, e si a Constituição é superior a qualquer resolução ordinária da legislatura, a Constituição, e nunca esta resolução ordinária, governará o

caso a que ambas se applicam. [103]

Nas brilhantes palavras supracitadas, Marshall chega a conclusão: por ser a Constituição Jurídica superior a qualquer lei ordinária, ela deve governar e decidir o conflito em que ambas se aplicam.

Marshall inaugura, assim, a jurisdição constitucional ao “dizer a Constituição” na solução de um conflito que envolvia norma constitucional. Mais do que isto, Marshall demonstra que qualquer ato

normativo (legislativo ou executivo) incompatível com a Constituição é nulo. Para Alfredo Buzaid[104], mesmo experiências anteriores como a lusitana (invalidade das leis incompatíveis com as Ordenações) ou a inglesa (doutrina de Coke sobre a atribuição do juiz de declarar nula uma lei contra a razão, direito natural ou prerrogativas reais) não se compara com a repercussão internacional da doutrina americana da constitucionalidade das leis (caso Marbury versus Madison).

Desde a decisão de Marshall aos tempos hodiernos, a jurisdição constitucional tomou um impulso considerável. E não poderia ser diferente, já que a maioria dos países do mundo adota suas respectivas Constituições como Lei Fundamental. Assim, se o parâmetro da jurisdição constitucional é a Lei mais importante de um país, esta jurisdição deverá ser também a mais importante. E de tão necessária, seu conceito, origem, estruturação, contornos e limites devem ser objeto de estudos cada vez mais aprofundados.

8.2. Jurisdição constitucional e democracia.

Entendido o conceito e a importância da jurisdição constitucional na atualidade, tendo em vista o neoconstitucionalismo. Passemos a entender o papel desta jurisdição no Estado Democrático de Direito, ou melhor, a relação entre jurisdição constitucional e democracia.

Como já foi afirmado, o (neo)constitucionalismo do pós Segunda Guerra Mundial (1945), segunda metade do século XX, objetiva sobretudo a efetividade da Constituição Jurídica. Por

conseguinte, isto no Estado Democrático de Direito[105], implica na valorização do Poder Judiciário, mais especificadamente, da jurisdição constitucional e dos tribunais constitucionais.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 emerge no contexto do neoconstitucionalismo. É nítido perceber a mudança que houve no texto da atual Constituição se comparada às Constituições brasileiras anteriores. O rol de garantias e direitos fundamentais é enorme.

Os instrumentos de efetivação destes direitos, chamados de “ações constitucionais”[106], também têm importância salutar e inédita no constitucionalismo brasileiro.

É muito fácil compreender, também no contexto atual do Brasil, o deslocamento do eixo de valorização que houve entre as três funções estatais. Hoje, por exemplo, se um indivíduo tem algum problema de saúde que necessite do uso constante de medicamento cujo preço está muito além do seu

orçamento, será mais fácil e eficiente consegui-lo por via de ação com suporte no artigo 196[107] da Constituição Federal, do que fazer um requerimento administrativo à União.

O que se quer dizer com isso é: a linha divisória entre o político e o jurídico se torna cada vez mais tênue. “[...] o acesso à justiça assume um papel de fundamental importância, através do deslocamento da esfera de tensão, até então calcada nos procedimentos políticos, para os procedimentos

judiciais.”[108]

Aqui reside o grande questionamento sobre a legitimidade democrática dos membros de um Tribunal Constitucional. Isto porque a seleção destes agentes públicos não se submete a um processo de escolha popular, como acontece com os membros do Poder Legislativo e Executivo.

Embora pareça autêntico o questionamento acima revelado, não há qualquer fundamento. “[...] a jurisdição constitucional deve ser considerada sob a ideia de que a vontade da maioria ocasionalmente detentora do poder político não pode prevalecer sobre as escolhas político-jurídicas feitas durante o

consenso democrático privilegiado responsável pela Constituição.”[109] Assim, a legitimidade democrática do processo antimajoritário de escolha dos juízes constitucionais está no fato de ser fixado pela própria Constituição Jurídica, como no exemplo da Constituição Federal de 1988. A intenção da Constituição Brasileira foi afastar as eventuais alegações de ilegitimidade democrática, por isso prevê

expressamente o processo de escolha formal dos nossos juízes constitucionais[110].

O eventual ataque que pode existir com relação à democracia, é o desvio de competência. É a invasão não autorizada pela Constituição Jurídica de funções típicas de outros poderes (legislativas e políticas). Nesta perspectiva, qual o limite da jurisdição constitucional? Em que momento ultrapassa a linha e se torna uma decisão política? Será que a jurisdição constitucional pode infamar a democracia?

8.2.1.Decisão judicial e decisão política.

De início que fique bem claro: a jurisdição constitucional não fere a democracia quando decide em favor de minorias em detrimento da maioria. Democracia não é, e não pode ser, “ditadura da maioria”, é, por outro lado, um regime político que reconhece o governo do povo para o povo. Assim, a jurisdição constitucional, quando decide em favor de minorias – por óbvio, se de acordo com a Constituição - na verdade, consolida a democracia, afinal, minoria também é povo. Todavia, quando a jurisdição constitucional adota uma decisão política, aí sim atinge a democracia.

Esta percepção é referendada por um argumento muito simples: um dos fundamentos do judicial review é que justamente o Poder Judiciário seria o mais bem aparelhado e especializado para decidir questões político-jurídicas de cunho constitucional, justamente porque tal Poder possui características de atuação que o afastam do padrão de decisões baseadas em critérios de mera

oportunidade e conveniência política[111]

No trecho supracitado encontra-se um dos motivos do afastamento de critérios políticos numa decisão jurídica. Decisões políticas são aquelas pautadas por critérios de oportunidade e conveniência, já as decisões judiciais são dirigidas por critérios jurídicos (normas jurídicas constitucionais).

Num Estado Democrático de Direito todos estão vinculados à Constituição Jurídica, inclusive e sobretudo, a própria atividade jurisdicional constitucional. Isto significa que, embora haja uma valorização do jurídico, o limite da jurisdição constitucional é a própria Constituição jurídica. É a Constituição que irá autorizar ou não qualquer postura dos Tribunais Constitucionais, ela que deve ser a norteadora das decisões judiciais.

Diante da valorização do judiciário, algumas críticas surgiram. Todas elas tendo como base a invasão do jurídico na esfera política e legislativa. Chega, então, na doutrina alguns termos como: “ativismo judicial”; “judicialização”; dentre outros. Veremos o significado de cada um desses termos. Por hora, interessa saber que a valorização do judiciário não deve significar supremacia, afinal, suprema no Estado Democrático de Direito só a Constituição.

Dalton Santos Morais[112], ver o perigo da super-expansão da jurisdição constitucional justamente na “politização da justiça”. Isto porque o juiz constitucional pode adotar uma postura de julgamento que, por um lado, se afasta dos argumentos e parâmetros de validade de natureza jurídica, e, por outro, se aproxima de critérios políticos que não estão fixados pela Constituição.

Um Tribunal Constitucional que julga por critérios políticos, dota de total instabilidade sua decisão. Pois o que parece oportuno e conveniente em dado contexto e circunstância ou, pior, por pressão da opinião pública – entenda aqui imprensa-, pode não coadunar com princípios constitucionais. Aí que está o problema, se a “voz” da Constituição se mostra instável, qual a segurança restará para o texto constitucional? Lembrando sempre que o objetivo é a busca da efetividade deste texto.

Para discorrer mais sobre decisões judiciais e decisões políticas, será necessário analisar duas correntes doutrinárias: a procedimentalista e a substancialista. São duas perspectivas hermenêuticas. A primeira pretende através de uma democratização processual progressiva, chegar ao ápice de uma sociedade aberta dos interpretes da Constituição (lembrar-se da primeira parte deste trabalho). Já a segunda, pretende uma interpretação com a preocupação de concretizar valores.

Habermas, um dos grandes doutrinadores da corrente procedimentalista, afirma que há quatro diferenças cruciais entre normas e valores. Uma delas é o agir, para as primeiras o agir é obrigatório, já para os valores o agir é teleológico. Outra diferença é a pretensão de validade binária (para as normas) e gradual (para os valores). Há ainda uma obrigatoriedade absoluta para as normas e relativa para os valores, sem falar na quarta diferença que seria quanto aos critérios que cada uma delas deve satisfazer. Em suma, o que Habermas quer afirma é: por se distinguirem por qualidades lógicas, normas e valores

não podem ser aplicadas da mesma maneira.[113] “À luz de normas, é possível decidir o que deve ser

feito; ao passo que, no horizonte de valores, é possível saber qual comportamento é recomendável.”[114]

É claro que o entendimento de Habermas corrobora é muito com o defendido neste trabalho. Ora, a Constituição Jurídica não é “uma ordem concreta de valores”, é sim, um conjunto de normas jurídicas. Assim o Tribunal Constitucional não é o guardião de valores. Se assim fosse daria margem a decisões políticas por parte deste tribunal, decisões volitivas, discricionárias. Pelo contrário, este deve garantir cada vez mais a participação democrática na interpretação constitucional, sabendo adotar decisões judiciais.

Lênio Strek entende que o substancialismo é o melhor aporte teórico para a compreensão da problemática da jurisdição constitucional, mas reconhece que esta corrente acaba corroída pela

contaminação do ativismo judicial[115]. Sobre o ativismo judicial, judicialização, ou qualquer outro termo que indica a expansão do judiciário, cabe esclarecer que significa o extrapolar, por parte do Poder Judiciário, da linha divisória entre as suas competências e as do Poder Executivo e do Legislativo. É certo que dentro da perspectiva substancialista isto é inevitável. Se o judiciário lida com uma interpretação valorativa, facilmente irá engendrar politicamente ou legislativamente na ordem social.

Por fim, cabe ressaltar que a jurisdição constitucional deve ser pautada por decisões judiciais respeitando sempre a Constituição Jurídica. “Entre ‘substâncias’ e ‘procedimentos’, em nenhum momento o Judiciário pode vir a se assenhorar do espaço reservado à produção democrática do direito, na defesa do ativismo judicial. E qual o limite desse espaço? A Constituição e a força normativa de seu

texto.”[116]