Capítulo II ASPECTOS DA TEORIA DA NORMA JURÍDICA

Capítulo II

 

ASPECTOS DA TEORIA DA NORMA JURÍDICA

 

2. A NORMA JURÍDICA

2.1 Conceito

O estudo da teoria da norma jurídica é de fundamental importância para esclarecer as diversas dúvidas que inevitavelmente surgem na ciência jurídica. O conhecimento aprofundado das bases do pensamento jurídico é a certeza de nortear o caminho, por vezes tortuoso, do Direito. Antes do estudo de alguns aspectos desta teoria, urge saber o que é uma norma jurídica.

Para Arnaldo Vasconcelos[13], norma jurídica é a expressão formal do direito como disciplina de condutas no convívio social. Por este conceito, pode-se afirmar que as normas jurídicas são preceitos que regulam a vida em sociedade. De outra forma, Edvaldo Brito conceitua a norma jurídica como “um juízo porque é um ato do espírito, um ato intelectual, através do qual se afirma ou se nega uma coisa de

outra, expressando-se na proposição que é a enunciação desse juízo.”[14]. Embora não pareça, estes dois conceitos se completam. Assim, a norma jurídica é um juízo (não é natural, é consequência de um ato volitivo, axiológico, de classificação de justo e injusto, certo e errado, ou seja, um dever ser) expresso através de proposições que disciplinam o convívio social.

Diferente de outras normas (morais, religiosas, costumes e etc.), a norma jurídica é obrigatória. Ela deve ser cumprida, caso não, seu descumprimento implica em sanção. A coercibilidade e imperatividade são características decorrentes da sua validade. Em outras palavras, a norma jurídica impõe aos destinatários um dever de obediência, independente da vontade dos mesmos, com a possibilidade do uso da força para combater aqueles que a descumprem.

Outro aspecto singular da norma jurídica é a sua estrutura. Como destacado na conceituação, ela é um juízo expresso através de proposições. Sua estrutura, então, são as proposições e estas podem ser concebidas como hipotéticas ou disjuntivas.

Kelsen distingue a norma jurídica da proposição. Para ele, normas jurídicas são

mandamentos[15] (comandos imperativos ou permissões e atribuições de poder), enquanto proposições jurídicas são juízos hipotéticos que enunciam ou traduzem consequências a partir de certas condições

pressupostas em conformidade com o sentido da ordem jurídica[16]. Apesar de discordar, com a devida vênia, do conceito dado por Kelsen às normas jurídicas, sua concepção das proposições jurídicas como juízos hipotéticos, é pertinente e conduzem à formulação da estrutura lógica hipotética da norma. Kelsen afirma:

 

Se o direito é concebido como uma ordem de coerção, isto é, como uma ordem estatuidora de atos de coerção, então a proposição jurídica que de scre ve o Dire ito toma a forma da afirmação se gundo a qual, sob ce rtas condiçõe s ou pre ssupostos pe la orde m jurídica de te rminados, de ve e xe cutar-se

um ato de coação, pe la me sma orde m jurídica e spe cificado (grifos no texto) [17]

 

Se, então, para Kelsen a proposição jurídica relaciona pressupostos e consequências, ambas especificadas pela mesma ordem jurídica, pode-se afirmar que a estrutura lógica hipotética da norma é: diante da não observação das condições pressupostas, deve ser a sanção. Em outras palavras, se o individuo não cumpre a prestação, este deverá sofrer a sanção.

Numa outra vertente, segundo Cossio, a norma não é um mandamento, mas um juízo

disjuntivo[18]. Disjuntivo é a proposição que oferece duas alternativas que se excluem entre si. Assim,

em consonância com sua Teria Egológica do Direito[19], Cossio propõe um estrutura lógica disjuntiva

para a norma. O esquema[20] abaixo facilitará o entendimento acerca do tema:

Dado o fato x deve ser a

prestação OU Dada a não prestação deve ser a sanção

 

NORMA COMPLETA

Da análise do diagrama supra, percebe-se que a estrutura lógica da norma jurídica é revelada na proposição jurídica disjuntiva formada pela endonorma e perinorma. A endonorma que estabelece a prestação ou a obrigação, e a perinorma que estabelece a consequência do não cumprimento da

prestação[21]. Quanto a este entendimento, esclarece Edvaldo Brito:

 

Os dois elementos básicos contidos na norma, KELSEN denomina-os de norma primária e norma secundária, enquanto COSSIO, de endonorma e perinorma. KELSEN dizia que era secundária a norma que determina a conduta devida e primária a que descreve a sanção [...] Em escrito posterior, ele modificou o pensamento. [...] COSSIO, antes dessa revelada mudança de posição, já havia invertido os dois elementos: a norma que descreve a conduta, a do relato, é a endonorma e está por ele formulada em primeiro lugar; a do cometimento é a perinorma e vem em segundo lugar. A sua fórmula é a de uma proposição composta, da

espécie hipotética disjuntiva [...][22]

Em nenhum momento, na estrutura disjuntiva, há uma negação da estrutura hipotética formulada por Kelsen. A nosso ver, há uma ampliação. Observe que por considerar norma jurídica um mandamento, Kelsen só enaltece o cometimento, ou seja, a parte da norma que estabelece a sanção. Já Cossio, que ver a norma jurídica como juízo (admitindo o direito como objeto cultural, conduta humana), revela a estrutura da mesma tanto com o relato (descreve a conduta, endonorma) quanto com o cometimento (perinorma).

Por fim, de tudo que foi descrito e analisado, pode-se afirmar que a norma jurídica é um juízo expresso por proposições jurídicas hipotéticas disjuntivas que determinam, obrigam por meio de sanções, certa conduta humana no contexto de convívio social.

 

2.2. Ciclo da norma jurídica.

Depois de esclarecer o conceito de norma jurídica, cabe o estudo de alguns aspectos da Teoria

da Norma Jurídica. O porquê de limitar este estudo é justificado, primeiro, pela extensão do conteúdo desta teoria – precisaríamos de um livro inteiro dedicado só a este tema - e, em segundo lugar, por ser só estes aspectos interessantes ao trabalho.

Para facilitar a dinâmica de estudo e leitura, será feita uma analogia entre o ciclo da vida e os aspectos, que agora nos é relevante, da Teoria da Norma Jurídica. Assim, tal como os seres vivos nascem, se desenvolvem e morrem, a norma jurídica também tem seu ciclo.

2.2.1. O nascimento: existência, validade e eficácia.

Determinar o nascimento de um ser humano é uma tarefa, geralmente, fácil. Todavia, determinar o surgimento de uma norma jurídica causa certa dificuldade. O motivo deste problema, em geral, é pela confusão que se faz entre os termos existência, validade e eficácia. Questiona-se: será que uma norma “nasce” quando é existente; quando é válida, ou quando é eficaz? Embora não pareça ao senso comum, cada uma destas palavras têm significados totalmente discrepantes na Teoria da Norma Jurídica.

Para chegar a um conceito de existência, será necessário trabalhar primeiro o conceito de inexistência. Seguindo a lógica de Tércio Sampaio, “inexistência é um conceito que se aplica à norma que não chega a entrar no sistema, pois seu centro emanador não é aceito absolutamente como fonte do

direito do sistema [...]”[23]. Inexistente, portanto, é a norma que emana de uma pseudo autoridade estatal. Perceba que ainda não estamos falando em competência. É ainda mais grave. Dois exemplos satisfazem para explicar. Numa primeira situação, imaginemos que um líder religioso decreta, na sua cidade, que todos os habitantes devem cultuar certa divindade, caso contrário serão presos. Esta norma tem aparência de existência, mas este líder religioso não é uma autoridade estatal para tanto. Num outro viés, imaginemos agora que um prefeito institui um novo código penal para esta mesma cidade. Apesar de ser autoridade, o prefeito é incompetente para tal ato. No primeiro exemplo, a norma nem existiu. Já no segundo ela existe, mas é inválida. A inexistência, portanto, é como uma gravidez psicológica. A mulher sente todos os sintomas, mas o feto não existe.

A partir do conceito de norma jurídica inexistente, a conclusão será que: existência é o fenômeno jurídico pelo qual uma norma emana de um domínio aceito absolutamente como fonte do direito no sistema estatal.

Quanto à validade, uma norma jurídica é válida quando preenche, no seu processo de formação, todos os requisitos formais e materiais que o ordenamento jurídico exige. Este conceito será importante para entender o porquê do fundamento de validade de uma norma estar em outra que lhe seja superior. Esta questão será aprofundada na segunda parte deste trabalho, por hora é o bastante esclarecer que o processo de formação de uma norma está descrito em outra norma hierarquicamente superior. De modo que se um destes requisitos lhe faltar, a norma inferior será inválida. Dentro da analogia proposta, uma norma inválida é como um bebê natimorto. A norma jurídica inválida “[...] não chegou a viver. Nasceu

morta. Não teve, pois, nenhum único momento de validade”[24].

Após o correto processo de formação, a norma jurídica é válida. Todavia, a sua vigência só ocorre, geralmente, após a sua publicação. Vale lembrar que vigente “é a norma válida (pertence ao ordenamento) cuja autoridade já pode ser considerada imunizada, sendo exigíveis os comportamentos prescritos. Vigência exprime, pois, a exigibilidade de um comportamento, o qual decorre a partir de um

dado momento e até que a norma seja revogada.”[25]

Enquanto vigência tem relação com tempo de validade, a eficácia é a aptidão da norma para gerar efeitos. Uma norma jurídica é eficaz quando produz resultados, irradia efeitos. Dentro do plano da eficácia, está contida a efetividade da norma jurídica. Efetividade ou eficácia social é capacidade que tem a norma jurídica de exprimir comportamentos adequados ao quadro social na qual está inserida, ou

seja, quando o relato (endonorma) é apropriado para ser assimilado pelo destinatário da norma[26].

 

Ora, enquanto a validade exprime uma relação entre o aspecto-cometimento de uma norma e o aspecto-relato de outra que a imuniza, a efetividade exprime uma relação entre o aspecto-cometimento e o aspecto relato da mesma norma. Em outras palavras, não é possível saber se uma norma isolada é válida ou não,

mas é possível dizer se ela e efetiva.[27]

 

O trecho supracitado foi escrito por Tércio Sampaio. Ele não só descreve o comportamento diferenciado entre validade e efetividade, como também elucida a importância dos dois planos para o desenvolvimento da norma jurídica.

Por fim, depois de esclarecer os planos da existência, validade e eficácia da norma jurídica, pode-se afirmar que a norma “nasce” - está apta a se desenvolver – quando perpassa com êxito a tríade de planos. Vejamos no fluxograma abaixo:

 

Sumariamente: toda norma para ser válida precisa ser existente, para ser eficaz precisa ser válida. Nota-se, de forma clara, que a gênese da norma jurídica é um processo. E um processo ao mesmo

tempo axiológico e teleológico. Estas características foram referidas por Miguel Reale[28], na análise da nomogênese jurídica. Axiológico, porque pressupõe uma escolha diante dos múltiplos valores existentes na sociedade (uma série de motivos ideológicos), imersos num complexo fático (conjunto de circunstâncias da vida cotidiana). Teleológico, pois é um processo dirigido à determinada finalidade, qual seja: ora de preservar uma conduta valorada positivamente; ora de vedar condutas valoradas negativamente.

2.2.2. O desenvolvimento: aplicação e interpretação.

Depois de nascer com vida e saudável, o ser humano caminha para desenvolver-se. Ele então cresce, torna-se mais maduro para então gerar outro ser humano, se assim o quiser. No caso da norma jurídica, depois de existente, válida e eficaz, ela estará apta para ser aplicada. E para sua aplicação, esta norma jurídica deve ser interpretada.

Quando uma norma jurídica nasce ela é abstrata, genérica, ou seja, suscetível de ser aproveitada em inúmeros casos. A aplicação da norma nada mais é do que adequá-la a um caso concreto. Para adequar a norma jurídica a uma situação ou conflito, é necessário interpretá-la.

A interpretação da norma jurídica não é simplesmente entender seu texto e contexto, ela tem uma finalidade prática. O objetivo do aplicador (jurista) da norma jurídica é, além de estabelecer-lhe o sentido no seu contexto, fixar o alcance e força adequados ao caso real. “Ou seja, a intenção do jurista não é apenas conhecer, mas conhecer tendo em vista as condições de decidibilidade de conflitos com

base na norma enquanto diretivo para o comportamento.”[29]

Para interpretar uma norma jurídica existem algumas formas, ou técnicas, preestabelecidas pela Teoria das Normas Jurídicas. Cada doutrinador impõe uma didática diferente para explicar essas

técnicas. Neste trabalho será adotada a classificação feita por Montoro[30], só por uma questão de empatia com a didática utilizada.

A interpretação pode ser classificada segundo os critérios de: origem; método utilizado pelo intérprete; e resultado ou efeitos. Cada um desses critérios impõe algumas classificações que serão analisadas nos próximos parágrafos.

Quanto à origem a interpretação pode ser classificada como: judiciária; legal; administrativa; e doutrinária. A judiciária é a interpretação feita pelo juiz ao sentenciar. A interpretação legal é aquela feita pelo legislador através da edição de outra norma jurídica chamada de interpretativa. Neste caso, a interpretação de uma norma se encontra em outra. Já a interpretação administrativa é aquela realizada

pelos órgãos administrativos, de função executiva. Por fim, a doutrinária, ou não autêntica[31], é aquela feita por juristas em seus trabalhos científicos, pareceres e etc. Esta última interpretação, diferente das outras, não produz enunciado vinculante, não obriga, por não ter sua origem em um órgão estatal.

Já quando se fala no critério método, a interpretação pode ser classificada como: gramatical ou filológica; lógico; sistemática; histórica; sociológica; teleológica; e axiológica. Este critério é muito importante para a aplicação da norma jurídica.

A interpretação gramatical ou filológica leva em consideração o significado das palavras contidas na norma jurídica e as suas funções gramáticas no enunciado normativo. “Parte-se do pressuposto de que a ordem das palavras e o modo como elas estão conectadas são importantes para

obter-se o correto significado da norma”[32]. Embora, o natural seja começar a interpretação por este método, aplicá-lo isoladamente é perigoso por dois motivos. Primeiro, pelos vários significados que uma mesma palavra pode ter - por exemplo, a palavra “manga” que pode ser desde uma fruta a uma parte da camisa- e, às vezes, pela falta de exigências gramaticais da norma culta. Segundo, porque este método de

interpretação não leva em conta a adequação à realidade social. Para Tércio Sampaio[33], a interpretação gramatical só serve para mostrar e demonstrar o problema, e não para resolver. Deve-se, portanto, encarar este método tão somente como um importante ponto de partida para o aplicador da norma.

A interpretação lógica “lida com as palavras da lei na forma de conceitos”[34]. Conceitos são definições, assim quando o jurista usa uma palavra X, esta deve ser sempre entendida com o mesmo conceito nas mais diversas normas jurídicas. Tal como a interpretação gramatical, o uso do método lógico isolado não dá ao aplicador elementos suficientes para dirimir conflitos.

Quanto à interpretação sistemática, esta leva em consideração a unidade do sistema normativo. Desta forma, nenhuma norma jurídica pode ser interpretada de forma isolada, mas em harmonia com os princípios gerais do sistema.

No caso da interpretação histórica, o contexto em que a norma foi criada é de extrema importância. Aliada a esta e na mesma direção, é a interpretação sociológica que objetiva a adequação

da norma jurídica aos fatos e necessidades da sociedade na qual está inserida.[35]

A interpretação teleológica, como próprio nome sinaliza, é aquela que busca o sentido, alcance e força da norma tendo como pressuposto que toda norma jurídica tem um propósito, um fim. Então, é com base na intenção que o legislador tinha ao editar a norma, que o aplicador deve interpretá-la. No método axiológico, o aplicador busca valorar situações, e com base neste valor dado as normas são interpretadas.

Por fim, quanto ao resultado, a interpretação pode ser classificada como: declarativa; extensiva; e restritiva. Quando o aplicador se limita a expressar o enunciado da norma jurídica, ele apenas faz uso de uma interpretação declarativa. Do contrário, quando o aplicador amplia o sentido da norma para abarcar casos que inicialmente não seriam ditados pela norma jurídica interpretada, diz-se que ele o faz de forma extensiva. E quando o aplicador restringe o sentido, alcance e força da norma jurídica, ele utiliza a interpretação restritiva.

Nenhum desses tipos de interpretação pode ser escolhido de forma isolada. É o aplicador quem deve dosar, segundo critérios de razoabilidade e proporcionalidade, qual forma de interpretação deve ser utilizada caso a caso.

O mais importante é ressaltar que: aplicação é olhar a norma jurídica sob a perspectiva de um caso ou conflito real, para verificar se é adequada ou não para resolver o conflito. Para tanto, é necessário interpretar esta norma jurídica, e interpretar: é fixar-lhe sentido, alcance e força.

Por fim, cabe destacar o caráter criador da interpretação. Ora, a norma jurídica deve acompanhar e se adaptar às mudanças que se operam na sociedade ao longo do tempo. Mudanças estas que podem ser fáticas, ideológicas, ou de qualquer outra natureza. Importa que a vida desta norma seja preservada o

máximo possível, ainda que esta tenha de “sofrer alterações semânticas através do tempo”[36].

2.2.3. A morte: nulidade, anulabilidade e revogação.

Tal como os seres humanos, as normas também podem “morrer” em qualquer fase da vida. E a depender da causa de sua “morte”, a norma jurídica pode ser nula, anulável ou revogada.

A nulidade advém de algum problema “congênito” (no processo de formação) que macula a validade de uma norma jurídica. Em outras palavras, uma norma que não cumpre alguns dos requisitos (formais ou materiais) no seu processo de formação além de inválida é nula e não gera qualquer efeito. No caso da nulidade, como a norma já nasce morta, ainda que a falta de validade só venha a ser aferida posteriormente, ela não gera efeitos. Tércio Sampaio afirma:

Normas produzem efeitos. São dotadas de eficácia técnica. Essa capacidade de produzir efeitos, contudo, quando a norma não tem validade, pode ser-lhe recusada desde o momento em que passaria a ter vigência, sendo-lhe a capacidade de produzir efeitos negada ex tunc (desde então). Falamos, nesse caso, de nulidade. Assim, por exemplo, uma lei aprovada e promulgada contra os ditames constitucionais diz-se

 

nula no sentido de que seus efeitos são desconsiderados desde o momento em que começou a viger.[37]

 

A nulidade é como uma morte prematura. A norma jurídica não está apta para gerar efeitos, ter eficácia, justamente por lhe faltar validade. Portanto uma norma declarada nula, mesmo numa declaração tardia, é nula desde o seu processo de formação.

Já a anulabilidade ocorre quando algum(s) destinatário(s) pede(m) a sua anulação. Neste caso, a norma jurídica é válida e gera efeitos. Todavia, são os seus efeitos nocivos. Se a norma jurídica de fato for anulada, sua eficácia só poderá ser desconsiderada a partir do momento da sua anulação. Assim, a norma jurídica “tendo entrado em vigor, produz e continua produzindo efeitos, até o momento em que, em

certo prazo, for pedida e obtida a anulação.”[38]

Por fim, a norma jurídica pode ser revogada. Revogação é fazer cessar a vigência de uma norma

jurídica (revogada) por outra norma (revogadora) também jurídica[39]. A norma revogada não tem qualquer problema de validade ou eficácia. Apenas por uma questão de dinâmica do sistema (mudança de contexto político, econômico ou social), ela é retirada do ordenamento jurídico a qual pertencia. Geralmente, a norma revogadora dita como será a retirada da norma revogada.

A revogação pode ser total, ou parcial. Será total quando toda a norma jurídica for retirada do sistema de normas de um ordenamento. Ao contrário, será parcial (também chamada de derrogação) se só uma parte desta norma for revogada. Quem estabelece se toda a norma ou parte dela será revogada, é a norma revogadora.

Importa ressaltar, a norma revogadora pode manifestar expressamente qual norma, ou que elemento desta, será revogado. Esta revogação é chamada de expressa. Ou poderá está implícita - pela incompatibilidade entre nova e antiga norma - quando a revogação terá o nome de tácita. E, por último, temos a revogação global, quando a norma revogadora implicitamente, não por uma incompatibilidade, regula toda matéria já regulada pela norma revogada.

Enfim, depois de discorrer sobre a “morte” da norma jurídica, algumas construções lógicas podem ser feitas: 1) a norma nula não gera nenhum efeito; 2) a anulabilidade depende do requerimento do interessado; 3) a revogação só pode ser feita pela autoridade que tem competência para editar normas jurídicas.