Capítulo XI ALTERAÇÃO DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL

Capítulo XI

 

ALTERAÇÃO DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL

 

11. LIMITES À MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL.

11.1. Reforma Constitucional

É extremamente relevante para a Teoria Constitucional o estudo da gênese de uma Constituição, esta importância se justifica pela supremacia deste documento no Estado de Direito, bem como por ser ele o fundamento de validade de todas as normas numa mesma ordem jurídica. O surgimento de uma Constituição se dá pelo Poder Constituinte. Este “poder” se caracteriza por ser

originário, por ser potência. Conforme assevera Edvaldo Brito[141], “Rigorosamente, por ser potência o poder constituinte é o denominado fundacional ou o originário, porque ou inaugura uma ordem constitucional ou instaura uma outra ordem completamente nova ao acionar a sua eficácia atual. [...]”.

Assim como é certo que existe um Poder Constituinte com atribuição originária de inaugurar uma nova Constituição, também é certo que existem competências a fim de manter e adequar esta ordem

constitucional sempre que o elemento sociológico[142] o exigir. Os termos “poder constituinte” e “poder constituído” foram colocados pelo Emmanuel Sieyès, quando afirmou: “[...] Em cada parte, a

Constituição não é obra do poder constituído, mas do poder constituinte. [...]”[143]. Já o autor Edvaldo Brito, sem perder a essência semântica dos termos chama-os de potência (poder constituinte) e competência (poder constituído). Usaremos a nomenclatura proposta pelo doutrinador Edvaldo Brito, em razão de entender que ela se adéqua melhor a inteligência semântica dos termos, afinal nenhum poder pode ser constituído, ou seja, sofrer limitações. Enfim, a reforma constitucional nada mais é do que competência.

Muitos autores, clássicos da doutrina constitucional, dividem o poder constituinte em: poder constituinte originário e poder constituinte derivado. O primeiro é incondicionado, ilimitado e inicial já que inaugura uma nova ordem constitucional, já o segundo é limitado, condicionado e secundário e seu objetivo é reformar a constituição (emenda ou revisão) e/ou, em Estados que adotam a forma federativa,

“[...] institucionalizar coletividades, com caráter de organização políticas regionais [...]”[144]. Esta

nomenclatura está de fato equivocada. Quem chama atenção para isto é o autor Edvaldo Brito[145], para ele o poder constituinte só pode ser concebido como um poder originário ou fundacional, quando há emenda ou revisão do texto constitucional não há exercício do poder constituinte, mas de competência cuja atribuição deriva de uma autoridade.

Pode-se concluir, então, que reforma constitucional é uma competência para alterar ou aperfeiçoar o texto constitucional e adequá-lo ao contexto político, social e econômico, a fim de manter a longevidade da ordem constitucional instituída pela potência.

A reforma constitucional é uma competência, e como tal sofre limitações impostas pela Constituição. A Constituição que serve de parâmetro para este trabalho é a Carta Constitucional Brasileira de 1988. Então, quais os limites que a Constituição Federal do Brasil impõe à reforma constitucional?

No Brasil, a Constituição de 1988 implantou como meios de reforma constitucional as emendas e a revisão. Estes são instrumentos formais de alteração da Constituição, porque estão previstos expressamente na Constituição. Todavia, ao lado desses processos formais, existem modificações constitucionais resultantes de processos não previstos pela própria Constituição. A estes a doutrina vem

chamando de mutação constitucional[146].

Por hora, cabe esclarecer a diferença que há entre estas três formas de alteração da Constituição. A diferença entre reforma constitucional (emendas e revisão) e mutação constitucional está na alteração do texto constitucional. Na primeira, além da mudança semântica, há uma mudança gramatical, textual. Já na mutação constitucional o texto continua intacto, mas a interpretação (a semântica) será modificada.

Quanto à diferença entre emendas e revisão, Edvaldo Brito[147] esclarece que “Esta distinção, a técnica constitucional faz, tanto pela importância dos dispositivos visados pela reforma (emenda os menos importantes, revisão os mais), como, pela extensão (emenda abrange um campo menor. Localizado; revisão, um maior).”. Esta distinção se adéqua totalmente a inteligência do texto Constitucional.

 

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa . [...]

Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição,

pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. [148]

 

Percebe-se nitidamente pelo texto supracitado que a extensão das emendas é bem menor que a da revisão. Todavia, as duas formas de reforma constitucional sofrem limitações. Estas limitações podem

ser temporais, circunstanciais ou materiais[149].

As limitações temporais são aquelas que advêm em razão do tempo. Ou seja, quando o poder constituinte originário veda a reforma por certo período. No caso da revisão, por exemplo, a Constituição vedou-a durante os seus primeiros cinco anos de vigência. No caso da emenda, a constituição proíbe que matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada possa ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Os limites circunstanciais se caracterizam por ser vedações à reforma constitucional enquanto perdurarem conjunturas incomuns que fragilizam a segurança do Estado (instituição). No texto da atual Constituição Jurídica Brasileira há proibição de emendas na vigência das seguintes circunstâncias: intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

Os limites materiais que podem ser explícitos (expressos) ou implícitos (inerentes), são aqueles que proíbem a reforma constitucional de matérias ou conteúdos considerados imutáveis. Este conteúdo pode estar expresso a exemplo do já citado artigo 60, § 4º da Constituição Federal, ou pode estar implícito tendo em vista os princípios adotados pela mesma.

Importa ressaltar, por fim, que estes conteúdos são imutáveis no sentido de serem irredutíveis. Ou seja, nada obsta que uma reforma constitucional venha ampliar, por exemplo, as cláusulas pétreas (artigo 60;§ 4º, da Constituição). Dirley da Cunha explica bem esta questão:

 

Nesse sentido, cumpre esclarecer que as limitações materiais não vedam a alteração ou a reforma das matérias que visam proteger, mas sim a supressão total ou parcial delas, assegurando seu conteúdo mínimo. Tais limitações consagram na Constituição um núcleo material irredutível, que consiste num núcleo de matérias cujo conteúdo mínimo é irreformável. Isto é, a matéria não está imune a reformas; mas está protegida em seu conteúdo mínimo, que não pode ser reduzido pela emenda. Ora, é induvidoso que

uma emenda constitucional pode reformar o catálogo dos direitos e garantias fundamentais para

acrescentar ao texto constitucional novos direitos [...] [150]

 

O conteúdo supracitado parece muito lógico, mas por muito tempo as cláusulas pétreas representaram limites materiais inalteráveis até para acrescentar novos direitos.

Por fim, de tudo que foi posto e justificado, o que precisa ser destacado para este trabalho é a ideia de que a reforma constitucional é uma competência e como tal sofre limitações, deste modo, não pode ser feita de qualquer jeito, existem exigências e parâmetros a serem seguidos.

11.2. Mutação Constitucional

Mutação constitucional é um processo informal de mudança da Constituição, cujo objetivo é manter o equilíbrio entre os elementos sociológico e normativo da mesma, sem alteração do texto escrito. É claro que este conceito proposto não tem o objetivo de ser absoluto. Anna da Cunha Ferraz, por exemplo, define mutação constitucional da seguinte forma:

 

Daí a distinção que a doutrina convencionou registrar entre reforma constitucional e mutação constitucional; a primeira consiste nas modificações constitucionais reguladas no próprio texto da Constituição (acréscimo, supressões, emendas), pelos processos por ela estabelecidos para a sua reforma; a segunda consiste na alteração, não da letra ou do texto expressos, mas do significado, do sentido e do alcance das disposições constitucionais, através ora da interpretação judicial, ora dos costumes, ora das leis, alteração essas que, em geral, se processam, lentamente, e só se tornam claramente perceptíveis quando se compara o entendimento atribuído às cláusulas constitucionais em momentos diferentes, cronologicamente afastados um do outro, ou em épocas distintas e diante de circunstâncias diversas.

[151]

 

Tendo em vista o conceito supra, cabe destacar que no Brasil a mutação constitucional é exercida pelo Poder Judiciário através da jurisdição constitucional.

A título de exemplo, um importante julgado em que o STF exerceu a mutação constitucional foi o Habeas Corpus 91.361/SP, relator ministro Celso de Mello. Este Habeas Corpus trazia para o judiciário um grande conflito que existia entre o dispositivo constitucional que estabelece a prisão civil de

depositário infiel[152] e um tratado internacional sobre direito humano, aquiescido pelo Brasil, que veda

tal prisão[153]. A questão foi resolvida por mutação constitucional. O STF entendeu que a dita prisão civil não atendia as novas perspectivas em termos de direitos humanos, sendo necessário atribuir ao dispositivo constitucional nova interpretação. Vejam-se trechos do voto do ministro relator:

 

Em uma palavra , Senhores Ministros: interpretação judicial há de se r vista como instrumento juridicamente idôneo de mutação informal da Constituição, re ve lando-se plenamente legítima a ade quação da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, me diante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações re sultante s dos

processos sociais, econômicos e políticos que caracte rizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea.

[...]

Se ndo assim, e em face das razões expostas, de firo o pedido de ‘habeas corpus’, para invalidar a ordem judicial de prisão civil de cre tada contra o ora paciente, nos autos da Ação Ordinária nº583.00.2005.018735-3 (33ª Vara Cível do Foro Central da comarca de São Paulo/SP), por não mais cabíve l, em nosso ordenamento doméstico, a prisão civil do depositário infiel, qualque r que seja a modalidade de depósito (depósito voluntário ou depósito necessário).

 

A partir deste julgado, houve a mutação do artigo 5º, LXVII. Assim, ainda que o texto do referido inciso continue intacto, a sua interpretação mudou substancialmente. É deste modo que funciona o procedimento da mutação constitucional no Brasil, expressão da jurisdição constitucional.

Outra característica importante que advém da condição de estar ligada à jurisdição constitucional, é o fato de só poder ser realizada por provocação. Por óbvio, se, no Brasil, a mutação constitucional é efetivado pelo órgão de cúpula do Poder Judiciário e este só pode agir desde que provocada a atividade jurisdicional, a mutação depende indiretamente da existência de ação.

Por fim, há de se destacar uma característica que emerge do próprio conceito e natureza da mutação constitucional, qual seja: a informalidade. A mutação prescinde de previsão constitucional, ela não precisa estar formalizada. É desta característica que surge um grande problema: se ela não está positivada, quais os seus limites, já que é uma competência?

11.2.1. Limites materiais à mutação constitucional.

Como bem se sabe a mutação constitucional não tem previsão normativa na Constituição Brasileira, e nem o poderia por seu caráter informal. Todavia isto não significa que a mutação não deva ter limites. Muito pelo contrário, enquanto poder constituído que é não poderá de modo algum afrontar a ordem constitucional estabelecida pelo poder originário.

Defendemos neste trabalho que todos os limites que são impostos à reforma constitucional, devem também ser aplicados e observados pela mutação constitucional. Em especial, para nosso tema, destacamos os limites materiais. Ora, se a Constituição se preocupou em definir alguns pontos como intocáveis, estes não podem ser modificados por nenhuma situação jurídica. Assim estes limites devem servir também à mutação constitucional. Mas o que acontece se uma mutação extrapolar este limite? Anna da Cunha Ferraz elucida que:

 

Não se pode desconhecer, na prática, que os processos informais de mutação constitucional, podem, facilmente, desdobrando os limites que lhes são impostos, resvalar para mudanças verdadeiramente inconstitucionais que persistem, de fato, diante da inexistência ou ineficácia de um controle de constitucionalidade.

Por outro lado, a experiência constitucional revela outras modalidades de processos informais, que

conduzem também a mudanças não admitidas pela Constituição. A inconstitucionalidade desses processos, nesses casos, decorre principalmente da ideia de que a constituição nasce para ser aplicada e que qualquer obstáculo que se anteponha a sua efetiva aplicação é incompatível com ela. Esses dois grupos de processos informais são reunidos sob a denominação comum de mutações

inconstitucionais.[154]

 

De fato, tem razão o trecho supracitado quando afirma que na prática da mutação alguns limites são fáceis de extrapolar, bem como que estes limites decorrem da ideia de que a Constituição deve ser efetivada e qualquer óbice a esta eficácia jurídica é inconstitucional. A mutação constitucional que viola os limites expostos no artigo 60, § 4º da Constituição Federal, é chamada de mutação inconstitucional.

Já se sabe que no Brasil a mutação constitucional é fruto da interpretação do texto da Constituição. Assim, caso o STF, no exercício da jurisdição constitucional, mude a interpretação de uma norma constitucional e dificulte a efetividade de algum dos limites materiais, esta mutação será flagrantemente inconstitucional.

Em suma, o tratamento de uma mutação constitucional deve ser igual ao de uma reforma inconstitucional. Quando uma emenda à Constituição atinge qualquer dos limites constitucionais impostos a ela, esta deve ser anulada através do controle de constitucionalidade. Só para relembrar, controle de constitucionalidade, em termos gerais, é a defesa da Supremacia Constitucional contra atos, normas ou omissões que contrariem o Texto Constitucional.

 

11.3. Mutação do artigo 52, x da Constituição Brasileira de 1988?

Da análise da Rcl 4335/ACRE, percebemos que o “X” da questão é a mutação constitucional ou não do artigo 52, X, da CF/88. De tudo quanto foi referido neste trabalho até o momento, e mais precisamente neste capítulo, fica clara a impossibilidade de mudança na exegese constitucional do mencionado inciso da Constituição.

Uma das cláusulas pétreas é, sem dúvida, a separação dos poderes. Sendo cláusula pétrea é também um limite material expresso à alteração constitucional. A conclusão não pode ser outra: é vedada qualquer modificação textual (reforma constitucional) ou interpretativa (mutação constitucional) que implique na supressão ou alteração de qualquer competência constitucional expressamente atribuída a determinado “poder”.

O que ambiciona o eminente relator ministro Gilmar Mendes, nada mais é do que a alteração da competência constitucional dada ao Senado Federal – de suspender a execução, no todo ou em parte, de ato declarado incidentalmente inconstitucional pelo STF - a fim de reduzir esta atribuição à mera publicação no Diário Oficial do Congresso. A nosso ver, esta alteração reduz de tal modo a atribuição do órgão legislativo que, em verdade, trata-se de uma supressão. Isto porque a vontade do legislador constituinte originário era que a modificação da eficácia de inter partes para erga omnes, em sede de controle difuso incidental, dependesse de uma deliberação política do Senado Federal.

Aceitar a mutação constitucional do artigo 52, X, da CF/88 é algo ainda mais grave do que parece, pois infirmará o modelo de Estado adotado pelo Brasil. Já afirmamos neste trabalho que um dos importantes alicerces deste modelo de Estado é justamente a tripartição das funções estatais. Deste modo, ao violar a cláusula pétrea da separação dos poderes, o STF certamente abalará o Estado Democrático de Direito.

Portanto, a mutação que pretende o ministro relator Gilmar Mendes é uma típica mutação inconstitucional. Ela extrapola o limite material expresso da separação de poderes e, por consequência, abala a estrutura do modelo de estado que o Brasil adota, qual seja: Estado Democrático de Direito.