8. Legislação brasileira sobre drogas: história recente – a criminalização da diferença

8 – Legislação brasileira sobre

 

drogas: história recente – a

 

criminalização da diferença

 

Maria Lúcia Karam

 

Desde sua fonte mais remota – o Decreto-Lei 891/38, incorporado

na redação original do antigo artigo 281 do Código Penal –, às

diversas alterações legislativas, que culminaram na Lei n. 6.368,

vigente desde 1976, e, mais recentemente, na Lei n. 10.409, de 11

de janeiro de 2002,1 a política de drogas traduzida em nossa

legislação, fruto da opção pela criminalização de condutas relativas

a determinadas substâncias daquela natureza qualificadas como

ilícitas, tem na irracionalidade desta opção repressora o seu centro,

irracionalidade cujo aprofundamento se reflete em cada um dos projetos supostamente inovadores, que, vez por outra, se

apresentam para substituir as leis vigentes, como ocorre com o

projeto de lei n. 7.134/02 (105/02 do Senado Federal), aprovado na

Câmara dos Deputados e atualmente tramitando no Senado

Federal.

A ampliação do poder do Estado de punir, alimentada pelos

sentimentos de medo e insegurança, fortemente instalados nas

formações sociais do capitalismo pós-industrial, em que ao neoliberalismo econômico se soma um neoautoritarismo no campo

do controle social, encontra campo especialmente fértil neste tema

das drogas qualificadas de ilícitas, onde o mistério e a fantasia que

as cercam, as falsas informações que apressadamente as associam

às ameaças reais ou imaginárias do mal definido fenômeno da

chamada criminalidade organizada, e o superdimensionamento das

eventuais repercussões negativas da disseminação de suas oferta e

demanda, comovendo e assustando, provocam a busca dos rigores da repressão, da maior intervenção do sistema penal, como

alternativa tão palpável, quanto irreal, de solução.

É neste tema das drogas qualificadas de ilícitas, que, hoje, mais

fortemente atua a enganosa publicidade que consegue ‘vender’ o sistema penal como o produto destinado a fornecer as almejadas

proteção e segurança, fazendo deste instrumento – na realidade,

estimulante de situações delitivas e criador de maiores e mais

graves conflitos – o centro de uma política supostamente destinada

a conter, ou até mesmo acabar, com a irracionalmente temida

circulação daquelas mercadorias, ao mesmo tempo que ensejando

uma intensificação do controle do Estado sobre a generalidade dos

indivíduos.

Objeto de uma internacionalizada política, que, ditada pelos

países centrais, se concentra na investida contra os países

produtores e exportadores, também são as criminalizadas condutas

relativas a drogas qualificadas de ilícitas as que mais

convenientemente atendem à necessidade das formações sociais

do capitalismo pós-industrial de criação de novos inimigos e

fantasmas, em substituição aos desaparecidos inimigos e fantasmas

das derrotadas tentativas de realização do socialismo.

Neste ponto, é significativa, em nossa legislação, a utilização de

linguagem característica da antiga doutrina de segurança nacional,

que, neste tema das drogas qualificadas de ilícitas, insiste em

sobreviver, aparecendo no estabelecimento de um dever geral de

colaboração que, expresso no artigo 1º da Lei n. 6.368/76, ressurgiu

no artigo 2º da Lei n. 10.409/02, que dispõe ser “dever de todas as

pessoas, físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, com

domicílio ou sede no País, colaborar na prevenção da produção, do tráfico ou uso indevidos de produtos, substâncias ou drogas ilícitas

que causem dependência física ou psíquica”.

Esta solene e grave advertência, a consagrar um dever geral, a

que, para pessoas físicas, não corresponde nenhuma sanção

(sanção que, aliás, seria evidentemente incabível), talvez seja o

mais explícito dos exemplos da irracionalidade repressora,

manifestada nas inúmeras contradições que despontam, quer na

legislação vigente, quer nos projetos que pretendem alterá-la, aquela, como estes, trabalhando com o simbolismo perverso que entrega à figura dos traficantes (da mesma forma que, nos países

centrais, se entrega aos grupos marginalizados de aditos), o papel

dos maus, dos inimigos, dos perigosos, para, neles concentrando a

hostilidade da maioria, cumprir suas finalidades ocultas de proporcionar maior coesão social e contribuir para o conveniente

desvio das atenções sobre outros problemas mais graves.

A irracionalidade da pretensão de controle da oferta e da

demanda de determinadas drogas, qualificadas de ilícitas, através

da proibição, atinge seu ápice, na vertente do consumo, com a

criminalização da posse de tais substâncias para uso pessoal.

A criminalização da posse de drogas para uso pessoal é

claramente incompatível com os postulados de racionalidade que devem informar os atos de governo em um Estado democrático de

direito, seja para punir tal conduta com pena privativa de liberdade,

como prevê a lei vigente, 2 seja para impor penas de outra natureza, como sugerem projetos aparentemente mais liberais, como o

referido projeto aprovado na Câmara dos Deputados, que,

mantendo a indevida criminalização, prevê penas de advertência,

prestação de serviços à comunidade ou comparecimento a

programa ou curso educativo.

A simples posse de drogas para uso pessoal, ou seu consumo em

circunstâncias que não envolvam perigo concreto para terceiros, são

condutas que, situando-se na esfera individual, se inserem no campo da intimidade e da vida privada, em cujo âmbito é vedado ao

Estado – e, portanto, ao Direito – penetrar. Assim como não se pode

criminalizar e punir – como, de fato, não se pune – a tentativa de

suicídio e a autolesão, não se podem criminalizar e punir condutas

que, menos danosas do que aquelas, podem encerrar, no máximo,

um simples perigo de autolesão.

A função geral da ordem jurídica de proteção da dignidade da

pessoa, que, em nossa ordem constitucional, surge como um dos fundamentos da República, expresso no inciso III do artigo 1º da

Constituição Federal, gera princípios limitadores do poder de punir,

vinculantes do legislador. Tais princípios fazem do dano social ponto

de referência obrigatório para a fixação de parâmetros, na

confecção das normas incriminadoras. Reforçando esta obrigatória

consideração do dano social, tem-se ainda a norma contida no inciso X do artigo 5º da Constituição Federal, que, assegurando a

inviolabilidade da intimidade e da vida privada, desautoriza qualquer

intervenção estatal sobre condutas que, restritas à esfera individual,

não tenham potencialidade para atingir bens ou interesses de terceiros.

As modernas concepções em torno da tipicidade penal, trazendo-

lhe um caráter material que é dado pelo bem jurídico objeto de tutela

da norma incriminadora – concepções que se podem traduzir na

fórmula nullum crimen sine iniuria e únicas compatíveis com aquela

necessária consideração do dano social como ponto de referência

para a fixação de parâmetros na confecção da norma – impõem a

assertiva de que a tipicidade de uma conduta não se esgota nos aspectos meramente descritivos encontrados na regra legal (com

seus aspectos objetivos e subjetivos), só se revestindo de tipicidade

penal a conduta que, descrita no tipo legal, afete o bem jurídico

tutelado pela norma anteposta ao tipo, seja o lesando, seja

provocando um perigo concreto de lesão àquele bem jurídico, que,

naturalmente, há de ser um bem jurídico de titularidade de terceiros.

No que concerne a condutas relacionadas com drogas, enquanto

houver destinação pessoal para a posse e enquanto seu consumo se fizer de modo que não ultrapasse o âmbito individual, não se

poderá nelas enxergar tipicidade penal, na medida em que ausente

a concreta afetação de qualquer bem jurídico de terceiros.

Aqui se têm condutas privadas, que, como tal, não podem ser

objeto de criminalização, por constituir esta criminalização uma

inautorizada intervenção do Estado sobre a liberdade individual, a

intimidade e a vida privada.

A nocividade individual de uma conduta privada poderá ser uma boa razão para ponderações ou persuasões, mas nunca para que o

supostamente prejudicado seja obrigado a deixar de praticá-la. Há

mais de um século, já assim alertava Stuart Mill, ao discorrer sobre

a liberdade, em afirmação que bem traduz o alcance da garantia

constitucional que, assegurando os direitos concernentes à

intimidade e à vida privada, faz com ela incompatíveis os

dispositivos legais criminalizadores da posse de drogas para uso

pessoal e de seu consumo em circunstâncias que não afetem terceiros, quaisquer que sejam as modalidades de pena atribuídas a

tais condutas.

Se, deste ângulo, a descriminalização é um imperativo nascido do

indispensável respeito à liberdade individual, é ainda na vertente do consumo que se encontra outra das mais fortes razões para o

rompimento com a irracional política legislativa, que, explicitando a

intenção de proteger a saúde pública, contraditoriamente cria, com a

proibição, maiores riscos à integridade física e mental dos

consumidores daquelas substâncias proibidas.

Impondo a clandestinidade à distribuição e ao consumo, a

criminalização favorece a ausência de um controle de qualidade das

substâncias comercializadas, aumentando as possibilidades de adulteração, impureza e desconhecimento de sua potência, com os

riscos maiores daí decorrentes. A clandestinidade também favorece

a falta de higiene, questão especialmente preocupante, nestes

tempos de disseminação da Aids, isto sem falar nas resistências e

oposições à implementação de programas de redução de danos,

consistentes na troca de seringas, na distribuição de cachimbos, na

substituição de substâncias psicoativas mais potentes por outras

menos danosas, na manutenção de locais para consumo seguro e em outras ações informadas por análoga linha terapêutico-

assistencial. Não obstante a firme posição do Ministério da Saúde,

tais resistências e oposições ainda insistem em aparecer, fundadas

na obtusa interpretação de dispositivos legais que, constantes da

Lei n. 6.368/76, definem como criminosas as condutas de ministrar

ou entregar de qualquer forma a consumo drogas qualificadas de

ilícitas; auxiliar alguém a usá-las; utilizar ou consentir que alguém se

utilize de local sob sua posse para o consumo; ou, ainda, contribuir para sua difusão, dispositivos que, à exceção dos dois últimos, são

repetidos no projeto aprovado na Câmara dos Deputados.

Há, neste aspecto, uma outra consideração a ser feita: a

contradição da interpretação apontada com o comando emanado da

norma traduzida no artigo 268 do Código Penal, a criminalizar a

infringência de determinação do poder público destinada a impedir

introdução ou propagação de doença contagiosa, determinação que,

certamente, se há de ver nos programas de redução de danos, adotados por órgãos públicos.

Ainda na vertente do consumo, deve-se mencionar que as

condições clandestinas em que este se realiza acabam por gerar

maiores tensões, podendo acentuar a problemática original

sintomatizada por uma eventual adição, assim, freqüentemente, funcionando como um realimentador na busca da droga. A isso se

somam as limitações ao controle terapêutico-assistencial, a

clandestinidade do consumo, pela necessária revelação da prática

de uma conduta tida como ilícita, sendo um natural complicador à

procura do tratamento, cujo êxito, por outro lado, se condiciona,

como é sabido, à voluntariedade de sua busca, o que é contrariado

pela concepção expressada tanto na legislação vigente quanto nos

projetos que pretendem alterá-la, todos trabalhando com a imposição do tratamento.

Na outra vertente – a da produção e distribuição, configuradoras

do tráfico –, as contradições embutidas na opção pela proibição

igualmente recomendam o rompimento com a política

criminalizadora.

Nem se discute aqui a irracionalidade maior da equiparação da

entrega gratuita às atividades econômicas da produção e

distribuição das drogas feitas mercadorias. Este é um ponto que longe está de esgotar a irracionalidade da política repressora

adotada, hoje, como nas propostas que pretendem trazer alterações

à legislação vigente, irracionalidade que reside na própria opção

pelo controle penal da oferta e da demanda destas substâncias

tornadas ilícitas.

Somando-se à ineficácia da intervenção do sistema penal na

contenção do mercado em que circulam tais substâncias, os

pesados ônus que a ilegalidade traz revelam-se nos altos custos sociais que em muito superam os raros e isolados êxitos que

eventualmente possam advir desta irracional forma de controle.

A ineficácia da repressão é inevitável.

Todo o rigor que vem se manifestando nas legislações motivadas

especialmente por este tema das drogas qualificadas de ilícitas,

consagrando tendência caracterizada por um sistemático abandono

de princípios de um Direito garantidor, em prol de uma repressão

supostamente mais eficaz, se mostra inútil.

Esta tendência, que vem se aprofundando em todo o mundo, traz

resultados que confirmam a advertência de Nils Christie (1993) de

que o maior perigo da criminalidade nas sociedades modernas não

é o crime em si mesmo, mas sim o de que a luta contra este acabe por conduzir tais sociedades ao totalitarismo.

Até mesmo em um país visto como tradicionalmente liberal,

especialmente neste tema das drogas, como é a Holanda, registra-

se, nos últimos anos, uma elevação na lotação do sistema

penitenciário, motivada fundamentalmente pelo aumento no número

de condenações a penas privativas de liberdade por tráfico de

drogas.

Nos EUA, como mencionava Ethan Nadelmann (1991), registrou-se um assustador aumento, na década de 1990, do número de

pessoas encarceradas. Eram então mais de um milhão de presos e

outros dois milhões e meio submetidos a outras medidas penais,

representando o mais alto percentual de pessoas encarceradas de

qualquer país democrático, em toda a história da humanidade, das

quais, nos Estados maiores, cerca de 30 a 45% condenadas por

violação de leis penais concernentes a drogas. Hoje, este número

cresceu ainda mais, já se computando mais de dois milhões de pessoas nas prisões norte-americanas e cerca do dobro submetidas

a outras medidas penais, permanecendo as condenações

relacionadas a drogas qualificadas de ilícitas como o principal fator

deste crescimento.

No Brasil, basta lembrar que foi sob o pretexto da repressão às

drogas e a uma suposta criminalidade organizada, com elas

identificada, que, no final do ano de 1994, quando da chamada

Operação Rio, se abriu espaço para que, desviando-se das funções que a Constituição Federal lhes atribui, fossem as Forças Armadas

chamadas a intervir no Rio de Janeiro, para assumirem as tarefas

de um alegado combate ao crime. O anestesiante quase consenso

criado em torno da suposta necessidade desta intervenção militar

criou também a tolerância com o desrespeito à Constituição Federal,

que foi muito além daquele inicial desvio das funções atribuídas às

Forças Armadas: restrições ao direito de locomoção, revistas

violadoras da intimidade dirigidas até mesmo contra crianças, exigências de identificação e conseqüentes prisões arbitrárias por falta de documentos ou para averiguações tornaram-se a

inquestionada rotina da repressão militarizada.

A repressão às drogas e a uma suposta criminalidade organizada,

com elas identificada, também serve de pretexto para a produção de leis, que, à semelhança das legislações excepcionais criadas para a

repressão política das ditaduras, se afastam de princípios

garantidores, em claro desrespeito a normas constitucionais, sem

que sofram maiores questionamentos, quer por parte do conjunto da

sociedade, quer por parte dos operadores jurídicos.

Eloqüentes exemplos dessas verdadeiras normas de exceção

encontram-se na Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990 – a chamada

lei dos crimes hediondos – e na Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995, que, dispondo sobre a utilização de meios operacionais para a

prevenção e repressão de ações praticadas por organizações

criminosas, reafirmou a premiação da delação, já prevista na Lei n.

8072, ainda prevendo a irracional “ação controlada” de agentes

policiais, com a troca da imediata interrupção de condutas

delituosas por uma eventual obtenção de maiores informações e

provas.

Prosseguindo nessa escalada repressiva, que caracteriza a legislação penal dos anos 90, veio ainda a Lei n. 9296, de 24 de

julho de 1996, que, ampliando onde a Constituição Federal mandou

restringir, regulamentou a interceptação de comunicações

telefônicas, para fins de investigação criminal, parecendo pretender

fazer deste meio excepcional de busca de prova a regra

investigatória, meio excepcional cuja verdadeira eficácia não é a de,

como se anuncia, viabilizar um supostamente mais eficaz combate à

criminalidade, mas sim uma maior intervenção sobre a intimidade e a liberdade de todos os cidadãos, como bem ilustra a experiência

americana: dados vindos dos EUA registram números bastante

pequenos de condenações fundadas em provas obtidas através de

interceptações de comunicações telefônicas, ao mesmo tempo que

demonstram a enorme quantidade de pessoas atingidas por tais

interceptações – naturalmente, quando se realiza a escuta em

telefone de alguém que está sendo investigado, não são ouvidas

apenas as manifestações de seu pensamento, mas a de todos os que se utilizam daquela linha telefônica, sejam familiares, empregados ou outros moradores do local onde está instalada,

sejam pessoas que com eles entram em contato através de tal linha

telefônica –, indicando aqueles dados proporções de cerca de cem

condenações para cem mil pessoas atingidas.

O projeto votado na Câmara dos Deputados, subscrito e aprovado

por representantes de todos os partidos políticos, os mais

progressistas acenando com a chamada política do possível, que,

na realidade, acaba por sufocar qualquer voz questionadora, voltada

para o futuro, para a utopia, adere àquela tendência de abandono

de princípios de um Direito garantidor, em prol de uma repressão

mais rigorosa e supostamente mais eficaz, negociando os pequenos

avanços no tratamento do consumo de drogas (avanços que, vale repetir, de todo modo, mantêm a inadmissível criminalização da

posse para uso pessoal), ao preço do desmedido rigor repressivo no

que concerne ao tráfico.

Assim é que o projeto propõe a elevação de penas, elevando os

limites hoje previstos de 3 a 12 anos para 5 a 15 anos e somando

novas causas de aumento de penas às hoje já previstas.

Mas, além disso, o projeto aumenta o autoritário rigor punitivo a

ponto de pretender impor penas superiores às de um homicídio a quem financiar ou custear o ‘tráfico’, conduta que, inserida no

âmbito de tal crime, poderia, em conformidade com o princípio

constitucional da proporcionalidade, dar lugar tão-somente ao

reconhecimento de uma circunstância agravante da pena àquele

cominada, diante do papel mais importante desempenhado pelo

agente, e não constituir tipo autônomo de crime, com pena

delirantemente superior à do tipo básico.

Certamente, não será com o perigoso e nocivo abandono de princípios de um Direito garantidor que se irá obter o tão

propagandeado, quanto irreal, objetivo de conter, ou até mesmo

acabar, com a irracionalmente temida circulação das drogas

qualificadas de ilícitas.

Suprindo as limitadas oportunidades oferecidas pela economia

formal, o mercado das drogas ilícitas permanece abrindo espaço

para a acumulação de capital e a geração de empregos, como já

ocorreu em outras etapas do desenvolvimento capitalista. Em tais condições, os empresários – grandes ou pequenos – e os empregados das empresas produtoras e distribuidoras de drogas

ilícitas, quando presos ou eliminados, são facilmente substituíveis

por outros igualmente desejosos de oportunidades de emprego ou

de acumulação de capital, oportunidades que, por maior que seja a repressão, subsistirão enquanto presentes as circunstâncias

socioeconômicas favorecedoras da demanda criadora e

incentivadora do mercado.

Mas, acaso se esgotasse apenas na ineficácia, talvez não fosse

tão grave a irracionalidade da criminalização. Despejando-se sobre

os consumidores, que, além de atingidos pelos maiores riscos à

saúde, sofrem a superexploração decorrente dos preços

artificialmente elevados, a, freqüentemente, levá-los a se empregar no tráfico ou a adotar a prática de outros comportamentos ilícitos

para obter a droga, os altos custos sociais da criminalização se

espraiam pelo conjunto das sociedades que, sem perceber a

irracionalidade de suas reivindicações, clamam pela solução penal –

na realidade, a própria criadora dos problemas que,

enganosamente, anuncia poder resolver.

A criminalização introduz uma variável na estrutura do mercado,

que, provocando a artificial elevação dos preços (aos custos normais de produção serão necessariamente adicionados os custos

potenciais de perdas provocadas por eventuais apreensões, bem

como as despesas com a segurança exigida pela ilegalidade do

empreendimento, repercutindo sobre o preço do produto), irá gerar

enormes lucros, assim paradoxalmente funcionando como um dos

mais poderosos incentivos à produção e ao comércio de tais

mercadorias.

Esses enormes lucros, estabelecendo uma relação funcional com a circulação legal do capital, trazem imenso poder de corrupção: o

mercado das drogas ilícitas vai produzir graves desvios,

perigosamente contaminando órgãos do aparelho estatal e do

sistema financeiro.

Mas, há outro efeito ainda mais grave. Ao tornar ilegais

determinados bens e serviços, como ocorre também em relação ao

jogo, o sistema penal funciona como o real criador da criminalidade

e da violência. Ao contrário do que se costuma propagar, não são as drogas em si que geram criminalidade e violência, mas é o próprio fato da ilegalidade que produz e insere no mercado empresas

criminosas – mais ou menos organizadas – simultaneamente

trazendo, além da corrupção, a violência como outro dos

subprodutos necessários das atividades econômicas assim desenvolvidas, com isso provocando conseqüências muito mais

graves do que eventuais malefícios causados pela natureza

daquelas mercadorias tornadas ilegais.

Neste ponto, já se poderia ter um bom argumento a indicar o

caminho da descriminalização. Bastaria olhar e seguir o exemplo da

história, para lembrar que quem derrotou a violência da Chicago dos

anos 20 e 30 não foram os Intocáveis de Eliot Ness, mas, tão-

somente, o fim da Lei Seca.

A efetiva redução de danos, eventualmente decorrentes da

produção, distribuição e consumo de drogas, impõe o afastamento

da enganosamente salvadora intervenção do sistema penal, de

modo a afastar uma forma de controle que pouco controla; que,

paradoxalmente, estimula o lucro incentivador da produção e

distribuição das mercadorias que proíbe; que cria violência e

corrupção; que, direta ou indiretamente, torna mais problemático o

consumo das substâncias que diz querer evitar.

Por outro lado, faz-se indispensável uma maior tolerância com as

diferenças, uma maior compreensão de que nem tudo que se

desconhece ou que majoritariamente se rejeita é necessariamente

mau, uma maior percepção de que eventuais adições – não só a

drogas – são fatos da vida que devem ser enfrentados com

soluções nascidas da convivência, da solidariedade e da

aproximação ao conflito.

Afastados os negativos efeitos da criminalização, respeitadas e compreendidas as diferenças, estarão dados os primeiros passos

para que possam ser criadas condições para uma efetiva redução

dos problemas que eventualmente cercam o consumo de drogas,

sejam as hoje tidas como lícitas, sejam as ainda qualificadas de

ilícitas.

 

Referências bibliográficas CHRISTIE, N. La Industria del Control del Delito: la nueva forma del

holocausto? Trad. Sara Costa. Buenos Aires: Editores del Puerto,

1993.

 

NADELMANN, E. America’s drug problems. Bulletin of the America

Academy of Arts and Sciences, dez. 1991.