Epílogo

As irregularidades e anormalidades do julgamento de Jerusalém foram tantas, tão variadas e de tal complexidade legal que, no decorrer dos trabalhos e depois na quantidade surpreendentemente pequena de literatura sobre o julgamento, chegaram a obscurecer os grandes problemas morais, políticos e mesmo legais que o julgamento inevitavelmente propunha. O próprio Estado de Israel, pelas declarações pré-julgamento do primeiro-ministro Ben-Gurion e pela maneira como a acusação foi formulada pelo promotor, confundiu ainda mais as coisas, arrolando um grande número de objetivos que o julgamento deveria atingir, os quais eram todos objetivos secundários quanto à lei e ao comportamento numa sala de tribunal. O objetivo de um julgamento é fazer justiça, e nada mais; mesmo o mais nobre dos objetivos ulteriores — “compor um registro do regime hitlerista que sobrevivesse à história”, como Robert G. Storey, advogado executivo dos julgamentos de Nuremberg, formulou como suposto objetivo último dos julgamentos de Nuremberg — só pode deturpar a finalidade principal da lei: pesar as acusações contra o réu, julgar e determinar o castigo devido.

A sentença de Eichmann, cujas duas primeiras seções foram escritas em resposta à teoria de um propósito mais alto, como foi exposto tanto dentro como fora do tribunal, não podia ter sido mais clara e mais direta: era preciso resistir a todas as tentativas de ampliar o âmbito do julgamento, porque a corte não podia “se permitir ser atraída para territórios que estão fora de sua esfera [...] o processo judicial tem seus próprios meios, que são determinados pela lei, e que não mudam, seja qual for a matéria do julgamento”. A corte, além disso, não podia passar por cima desses limites sem terminar “em completo fracasso”. Ela não só não tem a seu dispor “os instrumentos necessários à investigação de questões gerais”, como fala com uma autoridade cujo próprio peso depende dessas limitações. “Ninguém nos fez juízes” de coisas externas ao reino da lei, e “não se deve atribuir às nossas opiniões peso maior do que o que se atribui ao de qualquer pessoa que devote estudo e ponderação” a essas coisas. Portanto, à pergunta mais insistente sobre o julgamento de Eichmann — o que se pode fazer? —, só existe uma resposta possível: fazer justiça.

As objeções levantadas contra o julgamento de Eichmann eram de três tipos. Primeiro, as objeções levantadas contra os julgamentos de Nuremberg, que agora se repetiam: Eichmann estava sendo julgado por uma lei retroativa e era trazido à corte dos vitoriosos. Segundo, as objeções que se aplicavam apenas à corte de Jerusalém, na medida em que questionavam sua competência enquanto tal ou sua incapacidade de levar em conta o ato do rapto. E, finalmente, e mais importante, objeções à própria acusação, que afirmava que Eichmann cometeu crimes “contra o povo judeu”, em vez de dizer “contra a humanidade”, e portanto à lei sob a qual estava sendo julgado; e essa objeção levou à conclusão lógica de que a única corte adequada para julgar esses crimes seria um tribunal internacional.

A resposta da corte às primeiras objeções foi simples: os julgamentos de Nuremberg foram citados em Jerusalém como um precedente válido; atuando sob a lei municipal, os juízes não poderiam ter feito diferentemente, uma vez que a Lei (Punitiva) dos Nazistas e Colaboradores dos Nazistas, de 1950, era baseada nesse precedente. “A legislação particular”, indicou a sentença, “é totalmente diferente de qualquer outra legislação usual em códigos criminais”, e a razão dessa diferença está na natureza dos crimes com que lida. Sua retroatividade, pode-se acrescentar, viola apenas formalmente, não substancialmente, o princípio de nullum crimen, nulla poena sine lege, uma vez que este se aplica significativamente apenas a atos conhecidos pelo legislador; se um crime antes desconhecido, como o genocídio, repentinamente aparece, a própria justiça exige julgamento segundo uma nova lei; no caso de Nuremberg, essa nova lei foi a Carta (o Acordo de Londres de 1945); no caso de Israel, a Lei de 1950. O problema não residia na retroatividade da lei, inevitável aliás, mas sim sua adequação, sua aplicação a crimes antes desconhecidos. Esse pré-requisito da legislação retroativa foi seriamente comprometido na Carta que proveu o estabelecimento do Tribunal Militar Internacional em Nuremberg, e pode ser por isso que a discussão dessas questões tenha ficado um tanto confusa.

A Carta criava jurisprudência para três tipos de crimes: “crimes contra a paz”, que o tribunal chamou de “supremo crime internacional [...] na medida em que contém em si mesmo o mal acumulado do todo”; “crimes de guerra”; e “crimes contra a humanidade”. Destes, só o último, o crime contra a humanidade, era novo e sem precedentes. A guerra agressiva é pelo menos tão velha quanto a história escrita, e embora denunciada como “criminosa” muitas vezes antes, nunca havia sido reconhecida como tal em nenhum sentido formal. (Nenhuma das justificativas para a jurisprudência da corte de Nuremberg têm muito a seu favor. É verdade que Wilhelm II foi indiciado perante um tribunal dos poderes Aliados depois da Primeira Guerra Mundial, mas o crime de que foi acusado o ex-imperador alemão não era a guerra, mas o desrespeito aos tratados — e especificamente, a violação da neutralidade belga. É também verdade que o pacto Briand-Kellogg de agosto de 1928 proscreveu a guerra como instrumento de política nacional, mas o pacto não continha nem um critério de agressão nem uma menção a sanções — além do fato de que o sistema de segurança que o pacto deveria instaurar havia entrado em colapso antes da guerra.) Além disso, um dos países juízes, a Rússia Soviética, estava exposto ao argumento tu-quoque. Os russos não tinham atacado a Finlândia e dividido a Polônia em 1939 com completa impunidade? Por outro lado, os “crimes de guerra”, tão sem precedentes quanto os “crimes contra a paz”, eram cobertos pela legislação internacional. As Convenções de Haia e Genebra tinham definido essas “violações das leis ou costumes da guerra”; consistiam principalmente nos maus-tratos a prisioneiros e em atos de guerra contra populações civis. Nenhum lei nova com poder retroativo foi necessária aí, e a principal dificuldade de Nuremberg estava no fato indiscutível de que aqui, mais uma vez, o argumento tu-quoque era aplicável: a Rússia, que nunca assinou a Convenção de Haia (incidentalmente, a Itália também não a ratificou), era mais do que suspeita de maus-tratos de prisioneiros e, segundo investigações recentes, os russos parecem ser também responsáveis pelo assassinato de 15 mil oficiais poloneses cujos corpos foram encontrados na floresta de Katyn (nos arredores de Smolensk, na Rússia). Pior ainda, o bombardeio intenso de cidades abertas e, acima de tudo, as bombas atômicas lançadas sobre Hiroshima e Nagasaki constituíam claramente crimes de guerra no sentido da Convenção de Haia. E embora o bombardeio de cidades alemãs tenha sido provocado pelo inimigo, pelo bombardeio de Londres, Coventry e Rotterdam, o mesmo não se podia dizer do uso de uma arma inteiramente nova e esmagadoramente poderosa, cuja existência podia ter sido anunciada e demonstrada de muitas outras maneiras. Sem dúvida, a razão mais óbvia para que a violação da Convenção de Haia cometida pelos Aliados nunca tenha sido discutida em termos legais residia no fato de que os Tribunais Internacionais Militares eram internacionais apenas no nome, sendo de fato cortes dos vitoriosos, e a autoridade de seu julgamento, duvidosa em qualquer caso, não foi corroborada quando a coalizão que ganhou a guerra e se lançou nessa empresa conjunta se rompeu, para citar Otto Kirchheimer, “antes que secasse a tinta dos julgamentos de Nuremberg”. Mas essa razão tão óbvia não é nem a única, nem talvez a mais forte para que nenhum crime de guerra aliado, no sentido da Convenção de Haia, tenha sido denunciado e julgado, e é apenas justo acrescentar que o tribunal de Nuremberg foi pelo menos muito cauteloso na condenação de réus alemães cuja acusação estivesse aberta ao argumento tu-quoque. Pois a verdade é que no final da Segunda Guerra Mundial todo mundo sabia que os desenvolvimentos técnicos dos instrumentos de violência tinham tornado inevitável a adoção da guerra “criminosa”. Era precisamente a distinção entre soldado e civil, entre exército e população doméstica, entre alvos militares e cidades abertas, que estava nas bases das definições da Convenção de Haia para crimes de guerra, que se tornara obsoleta. Daí a sensação de que, diante dessas novas condições, crimes de guerra, eram apenas aqueles que ficavam fora das necessidades militares e para os quais um propósito deliberadamente desumano podia ser demonstrado.

Esse fator de brutalidade gratuita era critério válido para determinar o que, diante das circunstâncias, constituía crime de guerra. Não era válido para a desastrada definição de “crime contra a humanidade”, apesar de ter sido infelizmente introduzido nessa definição, que a Carta (no Artigo 6-c) definia como “ato desumano” — como se esse crime também fosse uma questão de excesso criminoso na condução da guerra e na busca da vitória. No entanto, não foi de maneira nenhuma esse tipo bem conhecido de crime que levou os Aliados a declarar, nas palavras de Churchill, que “a punição de criminosos de guerra [era] um dos principais objetivos da guerra”, mas, ao contrário, os relatos de atrocidades nunca vistas, o extermínio de povos inteiros, a “limpeza” de vastas regiões, isto é, não apenas crimes que “nenhum conceito de necessidade militar poderia sustentar”, mas crimes que eram de fato independentes da guerra e que anunciavam uma política de assassinato sistemático a ser continuado em tempos de paz. Esse crime efetivamente não era coberto pela lei internacional ou municipal e, além disso, era o único crime ao qual não se aplicava o argumento tu-quoque. E no entanto não havia outro crime diante do qual os juízes de Nuremberg se sentissem mais incomodados e que os deixasse num estado mais exasperante de ambigüidade. É perfeitamente verdadeiro que — nas palavras do juiz francês de Nuremberg, Donnedieu de Vabres, a quem devemos uma das melhores análises do julgamento (Le procès de Nuremberg, 1947) — “a categoria de crimes contra a humanidade que a Carta tinha deixado entrar por uma porta muito estreita, evaporou em virtude da sentença do tribunal”. Os juízes, porém, eram tão pouco coerentes quanto a própria Carta, pois embora preferissem condenar, como disse Kirchheimer, “pelas acusações de crimes de guerra, que abarcavam todos os crimes comuns tradicionais, esvaziando o máximo possível as acusações de crimes contra a humanidade”, quando se tratou de pronunciar a sentença, eles revelaram seu verdadeiro sentimento aplicando a punição mais severa, a pena de morte, apenas àqueles que foram considerados culpados daquelas atrocidades bastante incomuns, que efetivamente constituíam um “crime contra a humanidade” ou, como disse o promotor francês, François de Menthon, com maior exatidão, um “crime contra o status humano”. A idéia de que a agressão é “o crime internacional supremo” foi silenciosamente abandonada quando um grande número de homens foi condenado à morte sem terem sido acusados de uma “conspiração” contra a paz.

Como justificativa do processo de Eichmann, vem se afirmando com freqüência que embora o maior crime cometido durante a última guerra tenha sido contra os judeus, estes foram apenas observadores em Nuremberg, e o julgamento da corte de Jerusalém afirmava que agora, pela primeira vez, a catástrofe dos judeus “ocupava o lugar central nos trabalhos de uma corte e [que] esse fato é que distinguia esse julgamento daqueles que o precederam”, em Nuremberg e outros lugares. Mas isso é, na melhor das hipóteses, uma meia-verdade. Foi precisamente a catástrofe dos judeus que levou os Aliados a conceber a idéia de “crime contra a humanidade”, porque, escreveu Julius Stone em Legal Controls of International Conflict (1954), “se se tratasse de cidadãos alemães, o assassinato em massa de judeus só poderia ser coberto pela acusação de crime contra a humanidade”. E o que impediu o tribunal de Nuremberg de fazer justiça completa quanto a esse crime, que tinha tão pouco a ver com a guerra que sua execução efetivamente entrava em conflito com a conduta de guerra e a atravancava, foi o fato de estar ligado a outros crimes. Talvez se possa avaliar melhor até que ponto os juízes de Nuremberg tinham consciência do ultraje perpetrado contra os judeus pelo fato de que o único acusado a ser condenado a morte exclusivamente pela acusação de crime contra a humanidade foi Julius Streicher, cuja especialidade havia sido obscenidades anti-semitas. Nesse caso, os juízes desconsideraram todas as outras ponderações.

O que distinguiu o julgamento de Jerusalém daqueles que o precederam não foi o fato de o povo judeu ocupar agora o lugar central. Sob esse aspecto, ao contrário, o julgamento era parecido com os outros do pós-guerra na Polônia e na Hungria, na Iugoslávia e na Grécia, na Rússia Soviética e na França, em resumo, em todos os países anteriormente ocupados pelos nazistas. O Tribunal Militar Internacional de Nuremberg foi instituído para criminosos de guerra cujos crimes não podiam ser restringidos, enquanto todos os outros foram realizados nos países onde eles haviam cometido seus crimes. Só os “grandes criminosos de guerra” agiram sem limites territoriais, e Eichmann certamente não era um deles. (Essa — e não, como se disse muitas vezes, o seu desaparecimento — foi a razão de ele não ser acusado em Nuremberg; Martin Bormann, por exemplo, foi acusado, julgado e condenado à morte in absentia.) Se as atividades de Eichmann se espalharam por toda a Europa ocupada, isso se deu não porque ele fosse tão importante que os limites territoriais não se aplicavam a ele, mas porque estava na natureza de sua tarefa, o recolhimento e deportação de judeus, que ele e seus homens palmilhassem o continente. Foi a dispersão territorial dos judeus que tornou o crime contra eles uma preocupação “internacional” no sentido legal, limitado, da Carta de Nuremberg. Uma vez que os judeus tinham território próprio, o Estado de Israel, eles evidentemente tinham tanto direito de julgar os crimes cometidos contra o seu povo quanto os poloneses tinham de julgar os crimes cometidos na Polônia. Todas as objeções levantadas contra o julgamento de Jerusalém com base no princípio de jurisdição territorial eram legalistas ao extremo, e embora a corte tenha gasto uma série de sessões discutindo todas essas objeções, elas não foram efetivamente de grande relevância. Não havia a menor dúvida de que os judeus haviam sido mortos qua judeus, independentemente de sua nacionalidade na época, e embora seja verdade que os nazistas mataram muitos judeus que tinham escolhido negar sua origem étnica e teriam preferido talvez ser mortos como franceses ou alemães, a justiça só podia ser feita nesses casos se se levasse em conta a intenção e o propósito dos criminosos.

Igualmente infundado, em minha opinião, era o argumento ainda mais freqüente contra a possível parcialidade de juízes judeus — que eles, principalmente sendo cidadãos de um Estado judeu, estariam julgando em causa própria. É difícil ver em que os juízes judeus diferiam sob esse aspecto de seus colegas em qualquer dos outros julgamentos em que juízes poloneses pronunciaram sentenças por crimes contra o povo polonês ou juízes tchecos julgaram o que acontecera em Praga e Bratislava. (O sr. Hausner, no último de seus artigos para o Saturday Evening Post, incautamente acrescentou novo combustível a esse argumento: ele disse que a acusação se deu conta imediatamente de que Eichmann não podia ser defendido por um advogado israelense, porque haveria um conflito entre “deveres profissionais” e “emoções nacionais”. Bem, esse conflito constituía a essência de todas as objeções a juízes judeus, e o argumento do sr. Hausner em seu favor — que um juiz pode odiar o crime e mesmo assim ser justo com o criminoso — se aplica à defesa também: o advogado que defende um assassino não defende o assassinato. A questão é que as pressões externas ao tribunal tornaram pouco aconselhável, para usar termos brandos, encarregar um cidadão israelense da defesa de Eichmann.) Por fim, o argumento de que não existia um Estado judeu quando o crime foi cometido é sem dúvida formalista, tão distante da realidade e de todas as exigências de que a justiça seja feita, que podemos tranqüilamente deixá-lo para os doutos debates dos peritos. No interesse da justiça (e não de certos procedimentos que, por importantes que sejam em si mesmos, não podem nunca sobrepujar a justiça, objetivo principal da lei), a corte, para justificar sua competência, não deveria ter precisado nem invocar o princípio de personalidade passiva — que as vítimas eram judeus e que só Israel tinha o direito de falar em seus nomes — nem o princípio da jurisdição internacional, aplicando a Eichmann, por ele ser hostis generis humani, as regras aplicáveis à pirataria. Ambas as teorias, discutidas demoradamente dentro e fora do tribunal de Jerusalém, na verdade desfocaram as questões e obscureceram a evidente semelhança entre o tribunal de Jerusalém e os tribunais que o precederam em outros países onde legislação especial também foi formulada para garantir a punição dos nazistas e seus colaboradores.

O princípio de personalidade passiva, que em Jerusalém tinha por base a sábia opinião de P. N. Drost, em Crime and State (1959), para quem, sob certas circunstâncias, “o forum patriae victimae pode ser competente para julgar o caso”, infelizmente faz supor que os processos criminais são iniciados pelo governo em nome das vítimas, que em princípio têm o direito de vingança. Essa era, de fato, a posição da acusação, e o sr. Hausner abriu seu discurso com as seguintes palavras: “Quando me ponho diante dos senhores, juízes de Israel, neste corte, para acusar Adolf Eichmann, eu não estou sozinho. Aqui comigo neste momento estão 6 milhões de promotores. Mas eles não podem levantar o dedo acusador na direção da cabine de vidro e gritar j’accuse contra o homem ali sentado [...] Seu sangue clama ao Céu, mas sua voz não pode ser ouvida. Por isso cabe a mim ser seu porta-voz e pronunciar a infame acusação em seu nome”. Com tal retórica a acusação deu substância ao argumento principal contra o julgamento: que ele fora instaurado não a fim de satisfazer as exigências da justiça, mas para aplacar o desejo e talvez o direito de vingança das vítimas. Os processos criminais, uma vez que são obrigatórios e devem ser iniciados mesmo que a vítima prefira perdoar e esquecer, repousam em leis cuja “essência” — para citar Telford Taylor, escrevendo no New York Times Magazine — “é que o crime não é cometido só contra a vítima, mas primordialmente contra a comunidade cuja lei é violada”. O malfeitor é levado à justiça porque seu ato perturbou e expôs a grave risco a comunidade como um todo, e não porque, como nos processos civis, indivíduos foram prejudicados e têm direito à compensação. A compensação efetivada nos casos criminais é de natureza inteiramente diferente; é o corpo político em si que exige “compensação”, e é a ordem pública que foi tirada de prumo e tem de ser restaurada, por assim dizer. Em outras palavras, é a lei, não a vítima, que deve prevalecer.

Mesmo que menos justificável do que o esforço da acusação de basear seus procedimentos no princípio de personalidade passiva foi a tendência da corte de pleitear competência em nome da jurisdição internacional, o que estava em flagrante conflito com a conduta do julgamento e com a lei sob a qual Eichmann foi julgado. O princípio de jurisdição universal, dizia-se, era aplicável porque crimes contra a humanidade são semelhantes ao velho crime de pirataria, e quem os comete se torna, como o pirata na lei internacional tradicional, hostis humani generis. Eichmann, porém, foi acusado principalmente de crimes contra o povo judeu, e sua captura, que a teoria de jurisdição universal pretendia desculpar, certamente não se devia ao fato de ele ter também cometido crimes contra a humanidade, mas exclusivamente a seu papel na Solução Final do problema judeu.

No entanto, se Israel raptara Eichmann exclusivamente por ser hostis humani generis e não por ser hostis judaeorum, seria difícil justificar a legalidade de sua prisão. A exceção do pirata ao princípio territorial — que, na ausência de um código penal internacional, passa a ser o único princípio legal válido — é feita não porque ele seja inimigo de todos, podendo assim ser julgado por todos, mas porque seu crime é cometido em alto-mar, e o alto-mar é terra de ninguém. O pirata, além disso, “em desafio à lei, não admitindo obediência a qualquer bandeira” (H. Zeisel, Britannica Book of the Year, 1962), por definição está inteiramente sozinho no negócio; ele é um fora-da-lei porque escolheu posicionar-se fora das comunidades organizadas, e por essa razão é que se tornou “inimigo de todos igualmente”. Certamente ninguém afirmará que Eichmann estava sozinho no negócio ou que não admitia obediência a nenhuma bandeira. Nesse caso, a teoria de pirataria serviu apenas para eludir um dos problemas fundamentais formulados por crimes desse tipo, ou seja, que eles são e só podem ser cometidos por uma lei criminosa e num Estado criminoso.

A analogia entre genocídio e pirataria não é nova, e é portanto de alguma importância observar que a Convenção sobre Genocídio, cujas resoluções foram adotadas pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 9 de dezembro de 1948, rejeita expressamente a alegação de jurisdição universal e provê em seu lugar que “pessoas acusadas de genocídio [...] devem ser julgadas por um tribunal competente nos Estados em cujo território o ato foi cometido ou por um tribunal penal internacional que tenha jurisdição”. De acordo com essa Convenção, da qual Israel é signatário, a corte devia ter procurado instaurar um tribunal internacional ou tentar reformular o princípio territorial de tal forma que se aplicasse a Israel. Ambas as alternativas se encontram definitivamente dentro das possibilidades e dentro da competência da corte. A possibilidade de instaurar um tribunal internacional foi simplesmente descartada pela corte por razões que discutiremos adiante, mas a razão de não ter sido buscada nenhuma redefinição significativa do princípio territorial — de forma que a corte alegou jurisdição com base em todos os três princípios: territorial, de personalidade passiva e de jurisdição universal, como se simplesmente somando três princípios legais inteiramente diferentes resultasse uma pretensão válida — estava sem dúvida intimamente relacionada com a extrema relutância de todos os envolvidos em abrir novos espaços e agir sem precedentes. Israel podia facilmente ter alegado jurisdição territorial simplesmente explicando que “território”, como entendido pela lei, é um conceito político e legal, e não simplesmente um termo geográfico. Diz respeito não tanto, e não primordialmente, a um pedaço de terra mas ao espaço entre indivíduos de um grupo cujos membros estão ligados e ao mesmo tempo separados e protegidos uns dos outros por todo tipo de relações, baseadas em língua comum, religião, história comum, costumes e leis. Tais relações se tornam especialmente manifestas na medida em que elas próprias constituem o espaço em que os diferentes membros de um grupo se relacionam e interagem entre si. Nenhum Estado de Israel teria surgido se o povo judeu não tivesse criado e mantido seu próprio espaço intersticial ao longo dos muitos séculos de dispersão, isto é, antes da retomada de seu velho território. A corte, portanto, nunca enfrentou o desafio do sem-precedente, nem mesmo no que dizia respeito à natureza sem precedentes da origem do Estado de Israel, que certamente estaria mais próxima de seu coração e pensamento. Em lugar disso, a corte sepultou os trabalhos numa montanha de precedentes — durante as sessões da primeira semana do julgamento, a que correspondem as primeiras 53 seções da sentença escrita —, muitos dos quais soavam, pelo menos aos ouvidos do leigo, como sofismas elaborados.

O julgamento de Eichmann, portanto, não era de fato mais, mas também não era menos, que o último de uma série numerosa de processos que se sucederam aos julgamentos de Nuremberg. E a condenação muito adequadamente trazia num apêndice a interpretação oficial da Lei de 1950 por Pinhas Rosen, então ministro da Justiça, que não podia ser mais clara e menos equívoca: “Enquanto outros povos passaram as competentes legislações para a punição de nazistas e seus colaboradores logo depois do fim da guerra, e alguns mesmo antes que terminasse, o povo judeu [...] não tinha autoridade política para levar os criminosos nazistas e seus colaboradores à justiça até a instituição do Estado de Israel”. Daí o julgamento de Eichmann ser diferente dos julgamentos nacionais sob um aspecto — o acusado não havia sido devidamente preso e extraditado para Israel; ao contrário, uma clara violação da lei internacional havia sido cometida a fim de trazê-lo à justiça. Mencionamos antes que só o fato de Eichmann ser apátrida de facto permitiu a Israel safar-se com o rapto dele, e é compreensível que apesar dos inúmeros precedentes citados em Jerusalém para justificar o ato do rapto, o único relevante, a captura de Berthold Jakob, um jornalista judeu alemão esquerdista, por agentes da Gestapo na Suíça, em 1935, nunca tenha sido mencionado. (Nenhum dos outros precedentes se aplicava, porque eles invariavelmente diziam respeito a um fugitivo da justiça que era trazido de volta não ao lugar de seus crimes, mas a uma corte que expedira, ou poderia ter expedido, um mandado válido de prisão — condições que Israel não podia preencher.) Nesse caso, Israel havia efetivamente violado o princípio territorial, cuja grande significação está no fato de a Terra ser habitada por muitos povos e esses povos serem governados por muitas leis diferentes, de forma que cada expansão da lei de um território além dos limites e fronteiras de sua validade a coloca em imediato conflito com a lei de outro território.

Esse, infelizmente, era o único traço quase sem precedentes de todo o julgamento de Eichmann, e certamente era o menos digno de vir a se tomar um precedente válido. (O que vamos dizer amanhã se algum Estado africano resolver mandar seus agentes ao Mississippi para raptar um dos líderes do movimento segregacionista local? E o que vamos responder se uma corte de Gana ou do Congo citar o caso de Eichmann como precedente?) A justificativa era a falta de precedentes do crime e do surgimento do Estado judeu. Havia, além disso, importantes circunstâncias mitigantes na medida em que dificilmente se encontraria uma real alternativa se efetivamente se quisesse levar Eichmann à justiça. A Argentina tinha um impressionante passado de não extraditar criminosos nazistas; mesmo que existisse um tratado de extradição entre Israel e Argentina, um pedido de extradição quase com certeza não teria sido honrado. Entregar Eichmann à polícia argentina para extradição para a Alemanha Ocidental não teria ajudado; pois o governo de Bonn já havia procurado antes, sem sucesso, extraditar da Argentina criminosos nazistas como Karl Klingenfuss e o dr. Josef Mengele (este último envolvido nos mais horripilantes experimentos em Auschwitz e encarregado da “seleção”). No caso de Eichmann, uma pedido desses teria sido sem dúvida inútil, visto que, pela lei argentina, todos os crimes ligados à última guerra caíram no estatuto da limitação quinze anos depois do final da guerra, de forma que, depois de 7 de maio de 1960, Eichmann não poderia mais ser extraditado. Em resumo, o reino da legalidade não oferecia nenhuma alternativa para o rapto.

Os que estão convencidos de que a justiça, e nada mais, é a finalidade da lei tenderão a endossar o ato de rapto, embora não por precedentes, mas, ao contrário, como um ato desesperado, sem precedentes e incapaz de configurar um precedente, necessário devido à condição insatisfatória da lei internacional. Nessa perspectiva, não existia senão uma alternativa real ao que Israel fez: em vez de capturar Eichmann e mandá-lo para Israel, os agentes israelenses podiam tê-lo matado imediatamente nas ruas de Buenos Aires. Essa linha de ação era freqüentemente mencionada nos debates do caso e era estranho que fosse recomendada fervorosamente por aqueles que ficavam mais chocados com o rapto. A idéia não deixava de ter seu valor, porque os fatos do caso estavam além de qualquer discussão, mas aqueles que a propunham se esqueciam de que aquele que toma a lei em suas próprias mãos só estará prestando um serviço à justiça se estiver disposto a transformar a situação de tal forma que a lei possa voltar a operar e seu ato possa, pelo menos postumamente, ser validado. Dois precedentes no passado recente vêm imediatamente à mente. Há o caso de Shalom Schwartzbard, que em 25 de maio de 1926, em Paris, atirou e matou o ex-comandante dos cossacos do Exército ucraniano e responsável pelos pogroms durante a guerra civil da Rússia que fizeram cerca de 100 mil vítimas entre 1917 e 1920. E havia o caso do armênio Tehlirian que, em 1921, no meio de Berlim, atirou e matou Tallat Bey, o grande matador dos pogroms armênios de 1915, nos quais se acredita que foi massacrado um terço (600 mil pessoas) da população armênia da Turquia. O caso é que nenhum desses assassinos ficou satisfeito com a morte de “seu” criminoso, e ambos se entregaram imediatamente à polícia e insistiram em ser julgados. Os dois usaram o próprio julgamento, por intermédio dos trabalhos da corte, para mostrar ao mundo quais crimes haviam sido cometidos contra seu povo e que esses crimes estavam impunes. No julgamento de Schwartzbard, principalmente, foram usados métodos muito semelhantes aos do julgamento de Eichmann. Havia a mesma ênfase na extensa documentação dos crimes, mas nesse caso preparada pela defesa (pelo Comité des Délégations Juives, chefiado pelo falecido dr. Leo Motzkin, que levou um ano e meio para reunir o material e depois o publicou em Les pogromes en Ukraine sous les gouvernements ukrainiens 1917-1920, 1927), assim como nesse caso eram o acusado e seu advogado que falavam em nome das vítimas; incidentalmente, já naquela época levantou-se a questão de que os judeus “nunca se defendiam”. (Veja-se o plaidoyer de Henri Torrès em seu livro Le procès des pogromes, 1928.) Ambos os homens foram absolvidos, e em ambos os casos sentiu-se que seu gesto “significava que finalmente sua raça havia decidido se defender, deixando para trás sua abdicação moral, superando sua resignação diante dos insultos”, como George Suarez formulou admiravelmente no caso de Shalom Schwartzbard.

São óbvias as vantagens dessa solução para o problema das fórmulas legais que se contrapõem à aplicação da justiça. O julgamento, é verdade, volta a ser um julgamento “espetáculo”, e mesmo um simples espetáculo, mas seu “herói”, aquele no centro da peça, sobre o qual pousam todos os olhos, é agora o verdadeiro herói, enquanto, ao mesmo tempo, o caráter jurídico dos trabalhos fica salvaguardado, porque não se trata de “um espetáculo com resultado predeterminado”, pois contém aquele elemento de “risco irredutível” que, segundo Kirchheimer, é fator indispensável em todos os processos criminais. Além disso, o j’accuse, tão indispensável do ponto de vista da vítima, soa, é claro, muito mais convincente na boca de um homem que foi forçado a tomar a lei nas próprias mãos do que na voz de um agente apontado pelo governo, que não arrisca nada. E no entanto é mais do que duvidoso que essa solução fosse justificável no caso de Eichmann — sem falar nas considerações práticas, pois a Buenos Aires dos anos 60 não oferecia nem as mesmas garantias, nem a mesma publicidade para o acusado que Paris ou Berlim ofereciam nos anos 20 —, e é claro que teria sido inteiramente injustificada se levada a cabo por agentes do governo. O ponto a favor de Schwartzbard e Tehlirian era que os dois eram membros de um grupo étnico que não possuía nem Estado nem sistema legal próprios, não havia tribunal no mundo para o qual qualquer dos grupos pudesse levar suas vítimas. Schwartzbard, que morreu em 1938, mais de dez anos antes da proclamação do Estado judeu, não era sionista, nem nacionalista de qualquer matiz; mas não há dúvida de que teria recebido com entusiasmo o Estado de Israel, por nenhuma outra razão além do fato de que proveria um tribunal para crimes que tantas vezes passaram impunes. Seu senso de justiça teria ficado satisfeito. E a carta que mandou da prisão em Paris para seus irmãos e irmãs em Odessa — “Faitez savoir dans les villes et dans les villages de Balta, Proskouro, Tzcherkass, Ouman, Jitomir... portez-y le mesage édifiant: la colère juive a tiré sa vengeance! Le sang de l’assassin Petlioura, qui a jailli das la ville mondiale, à Paris [...] rappellera le crime féroce [...] commis envers le pauvre et abandonné

peuple juif”[*] — nos faz reconhecer imediatamente não a linguagem que o sr. Hausner efetivamente falava durante o julgamento (a linguagem de Shalom Schwartzbard era infinitamente mais digna e mais comovente), mas certamente os sentimentos e o estado de espírito dos judeus do mundo inteiro para quem ela deve ter tido apelo.

Insisti nas semelhanças entre o julgamento de Schwartzbard em 1927 em Paris e o julgamento de Eichmann em 1961 em Jerusalém porque eles demonstram como Israel e o povo judeu em geral estavam pouco preparados para reconhecer nos crimes de que Eichmann era acusado um crime sem precedentes, e precisamente como esse reconhecimento deve ter sido difícil para o povo judeu. Aos olhos dos judeus, pensando exclusivamente em termos de sua própria história, da catástrofe que se abateu sobre eles com Hitler, na qual um terço deles morreu, esse não parecia o mais recente dos crimes, o crime sem precedentes de genocídio, mas, ao contrário, o crime mais antigo que conheciam e recordavam. Esse equívoco é quase inevitável se considerarmos não só os fatos da história judaica, mas também, e, mais importante, o atual autoconhecimento histórico dos judeus. Esse equívoco está na raiz de todos os fracassos e dificuldades do julgamento de Jerusalém. Nenhum dos participantes jamais chegou a um entendimento claro do horror efetivo de Auschwitz, que é de natureza diferente de todas as atrocidades do passado, porque foi considerado pela acusação e pelos juízes como nada mais do que o mais horrendo pogrom da história judaica. Eles portanto acreditaram que havia uma linha direta do anti-semitismo inicial do Partido Nazista até as Leis de Nuremberg e daí para a expulsão dos judeus do Reich, terminando nas câmaras de gás. Politicamente e legalmente, porém, eram “crimes” diferentes, não só em grau de seriedade, mas em essência.

As Leis de Nuremberg de 1935 legalizavam a discriminação praticada antes dessa data pela maioria alemã contra a minoria judaica. De acordo com a lei internacional, era privilégio da soberana nação alemã declarar minoria nacional qualquer parte de sua população se o julgasse conveniente, contanto que a legislação dessa minoria estivesse conforme os direitos e garantias estabelecidos pelos tratados e acordos de minorias reconhecidos internacionalmente. As organizações judaicas internacionais, portanto, tentaram prontamente obter para essa nova minoria os mesmos direitos e garantias que as minorias da Europa Oriental e do Sudeste haviam recebido em Genebra. Mas mesmo não sendo atribuída essa proteção, as Leis de Nuremberg foram, no geral, reconhecidas por outras nações como parte da legislação alemã, de forma que era impossível um cidadão alemão contrair “casamento misto” na Holanda, por exemplo. O crime das Leis de Nuremberg era um crime nacional; ele violava os direitos e liberdades constitucionais nacionais, mas não era da alçada da política de boa vizinhança. A “emigração forçada”, porém, ou expulsão, que se tornou política oficial depois de 1938, era, sim, da alçada da política de boa vizinhança, pela simples razão de que aqueles que eram expulsos apareciam nas fronteiras de outros países, que eram forçados a aceitar os hóspedes indesejados ou fazê-los entrar clandestinamente em outro país, igualmente indisposto a recebê-los. A expulsão de cidadãos, em outras palavras, já é em si um crime contra a humanidade, se por “humanidade” se entende não mais que a política de boa vizinhança. Nem o crime nacional de discriminação legalizada, que resultava em perseguição pela lei, nem o crime internacional de expulsão eram sem precedentes, até mesmo na Idade Moderna. A discriminação legalizada era praticada pelos países balcânicos, e a expulsão em escala de massa ocorreu depois de muitas revoluções. Foi quando o regime nazista declarou que o povo alemão não só não estava disposto a ter judeus na Alemanha, mas desejava fazer todo o povo judeu desaparecer da face da Terra que passou a existir o novo crime, o crime contra a humanidade — no sentido de “crime contra o status humano”, ou contra a própria natureza da humanidade. A expulsão e o genocídio, embora sejam ambos crimes internacionais, devem ser distinguidos; o primeiro é crime contra as nações irmãs, enquanto o último é um ataque à diversidade humana enquanto tal, isto é, a uma característica do “status humano” sem a qual a simples palavra “humanidade” perde o sentido.

Se a corte de Jerusalém tivesse entendido que havia distinções entre discriminação, expulsão e genocídio, teria ficado imediatamente claro que o crime supremo com que se defrontava, o extermínio físico do povo judeu, era um crime contra a humanidade, perpetrado no corpo do povo judeu, e que só a escolha de vítimas, não a natureza do crime, podia resultar da longa história de ódio aos judeus e de anti-semitismo. Na medida em que as vítimas eram judeus, era certo e adequado que uma corte judaica pudesse conduzir o julgamento; mas na medida em que o crime era um crime contra a humanidade, era preciso um tribunal internacional para fazer justiça a ele. (Era surpreendente que a corte não fosse capaz de fazer essa distinção, porque ela havia de fato sido feita antes pelo ex-ministro de Justiça israelense, sr. Rosen, que em 1950 insistira em “uma distinção entre esta lei [para crimes contra o povo judeu] e a Lei para a Prevenção e Punição do Genocídio”, que foi discutida e não passou no Parlamento israelense. Evidentemente, a corte sentia que não tinha o direito de ultrapassar a legislação local, de forma que o genocídio, não estando na abrangência da legislação israelense, não podia entrar adequadamente nas considerações.) Entre as vozes numerosas e altamente qualificadas que levantaram objeções à corte em Jerusalém e que favoreciam um tribunal internacional, apenas uma, a de Karl Jaspers, formulou clara e inequivocamente — numa entrevista radiofônica antes de o julgamento começar e que depois foi publicada em Der Monat — que “o crime contra os judeus era também um crime contra a humanidade”, e que “conseqüentemente o veredicto só pode ser pronunciado por uma corte de justiça que represente a humanidade”. Jaspers propôs que a corte de Jerusalém, depois de ouvir as provas factuais, “abrisse mão” do direito de sentenciar, se declarando “incompetente” para fazê-lo, porque a natureza legal do crime em questão ainda estava aberta à discussão, da mesma forma que a questão subseqüente sobre quem teria competência para sentenciar um crime que havia sido cometido por ordens governamentais. Jaspers declarou ainda que só uma coisa era certa: “Este crime é ao mesmo tempo mais e menos do que um assassinato comum”, e embora tampouco fosse um “crime de guerra”, não havia dúvidas de que a “humanidade certamente seria destruída se Estados tivessem permissão de perpetrar tais crimes”.

Talvez a proposta de Jaspers, que ninguém em Israel se deu ao trabalho de discutir, fosse impraticável de um ponto de vista puramente técnico. A questão da jurisdição de uma corte deve ser decidida antes do julgamento começar; e uma vez declarada competente, a corte deve também julgar. No entanto, essas objeções puramente formalistas podiam facilmente ser enfrentadas se Jaspers tivesse pedido não à corte, mas ao Estado de Israel que abrisse mão de seu direito de executar a sentença quando fosse pronunciada, em vista da natureza sem precedentes das conclusões da corte. Israel poderia então ter recorrido às Nações Unidas e demonstrado com todas as provas na mão que era imperativa a necessidade de uma corte criminal internacional, em vista desses novos crimes cometidos contra a humanidade como um todo. Estaria então em poder de Israel criar um problema, “criar um distúrbio consistente”, perguntando insistentemente o que fazer com esse homem que mantinha prisioneiro; petições constantes teriam imposto à opinião pública mundial a necessidade de uma corte criminal internacional permanente. Só criando assim para os representantes de todas as nações uma “situação embaraçosa” seria possível impedir “a humanidade de se aplacar” e impedir que o “massacre dos judeus [...] se transformasse em modelo de crimes futuros, talvez o exemplo vil e em menor escala de futuros genocídios”. A própria monstruosidade dos fatos é “minimizada” diante de um tribunal que representa uma nação apenas.

Esse argumento em favor de um tribunal internacional foi, infelizmente, confundido com outras propostas baseadas em considerações diferentes e consideravelmente menos sérias. Muitos amigos de Israel, tanto judeus como não-judeus, temeram que o julgamento pudesse ferir o prestígio de Israel e dar margem a uma reação contra os judeus por todo o mundo. Era como se os judeus não tivessem o direito de figurar como juízes de seu próprio caso, mas só pudessem agir como acusadores; Israel devia, portanto, manter Eichmann prisioneiro até que um tribunal especial pudesse ser criado pelas Nações Unidas para julgá-lo. Sem levar em conta o fato de que Israel, no processo contra Eichmann, não estava fazendo mais do que todos os outros países ocupados pela Alemanha haviam feito muito antes, e que era a justiça que estava em jogo aqui, não o prestígio de Israel ou do povo judeu, todas essas propostas tinham uma falha em comum: elas podiam facilmente ser voltadas contra Israel. Eram de fato muito pouco realistas em vista do fato de que a Assembléia Geral das Nações Unidas havia “duas vezes rejeitado propostas de instaurar um tribunal criminal internacional permanente” (A. D. L. Bulletin). Mas uma outra proposição mais prática, que geralmente não é mencionada porque era realizável, foi feita pelo dr. Nahum Goldmann, presidente do Congresso Judeu Mundial. Goldmann propôs a Ben-Gurion instaurar um tribunal internacional em Jerusalém, com juízes de cada um dos países que sofreram com a ocupação nazista. Isso não bastaria; teria sido apenas uma ampliação dos julgamentos nacionais, e o principal argumento contrário — a justiça seria administrada na corte dos vitoriosos — não seria sanado. Mas teria sido um passo prático na direção certa.

Israel — convém lembrar — reagiu a essas propostas com grande violência. E, mesmo sendo verdade, como apontou Yosal Rogat (em The Eichmann Trial and the Rule of Law, publicado pelo Centro de Estudo das Instituições Democráticas, Santa Barbara, Califórnia, 1962), que Ben-Gurion sempre “pareceu não entender nada quando perguntavam: ‘Por que ele não é julgado por uma corte internacional?’”, também é verdade que aqueles que faziam a pergunta não entendiam que para Israel o único aspecto sem precedentes nesse processo específico era que, pela primeira vez, desde a destruição de Jerusalém pelos romanos no ano 70, os judeus tinham a possibilidade de julgar crimes cometidos contra seu próprio povo. Pela primeira vez, não precisavam apelar a outros para proteção e justiça ou depender da comprometida fraseologia dos direitos do homem — direitos que, como ninguém sabia melhor que eles, só eram invocados por povos fracos demais para defender seus “direitos de homem branco” e para impor suas próprias leis. (O simples fato de Israel ter sua própria legislação, sob a qual esse julgamento podia se realizar, foi considerado pelo sr. Rosen por ocasião da primeira leitura da lei no Knesset, em 1950, muitos antes do julgamento de Eichmann, como expressão de “uma transformação revolucionária na posição política do povo judeu”. Foi contra o pano de fundo dessas experiências e aspirações muito vívidas que Ben-Gurion disse: “Israel não precisa da proteção de uma corte internacional”.)

Além disso, o argumento de que o crime contra o povo judeu foi em primeiro lugar um crime contra a humanidade, que servia de apoio às propostas válidas de um tribunal internacional, estava em flagrante contradição com a lei sob a qual Eichmann foi julgado. Por isso, aqueles que propuseram a Israel desistir de seu prisioneiro deveriam ir um passo adiante e declarar: a Lei (Punitiva) dos Nazistas e Colaboradores dos Nazistas de 1950 está errada, está em contradição ao que ocorreu de fato, e não cobre os fatos. E isso teria sido realmente verdade. Pois assim como um assassino é processado porque violou a lei da comunidade, e não porque privou a família Silva de seu marido, pai, ou arrimo, assim também esses assassinos modernos empregados pelo Estado devem ser processados porque violaram a ordem da humanidade e não porque mataram milhões de pessoas. Nada é mais pernicioso para a compreensão desses novos crimes, nada atravanca mais a emergência de um código penal internacional que se encarregue deles do que a ilusão comum de que o crime de assassinato e o crime de genocídio são essencialmente os mesmos, e que este último, portanto, “não é um crime novo propriamente falando”. O problema com este é que se rompe uma ordem inteiramente diferente e viola-se uma comunidade inteiramente diferente. E, de fato, foi porque Ben-Gurion sabia muito bem que toda a discussão dizia respeito na verdade à validade da lei israelense é que ele acabou reagindo mal, e não apenas com violência, contra os críticos dos procedimentos israelenses: o que quer que esses “pretensos peritos” tivessem a dizer, seus argumentos eram “sofismas”, inspirados pelo anti-semitismo ou, no caso dos judeus, por complexos de inferioridade. “Que o mundo entenda uma coisa: não vamos desistir de nosso prisioneiro.”

É justo dizer que esse não foi de forma nenhuma o tom com que o julgamento foi conduzido em Jerusalém. Mas acho que se pode prever que este último dos julgamentos nacionais não servirá de precedente especialmente válido para futuros julgamentos desses crimes. Isso pode ser de pouca importância em vista do fato de que seu objetivo principal — acusar e defender, julgar e punir Adolf Eichmann — foi atingido, não fosse pela possibilidade bastante incômoda, mas inegável, de que crimes similares possam ser cometidos no futuro. As razões para essa sinistra potencialidade são gerais e também particulares. Faz parte da própria natureza das coisas humanas que cada ato cometido e registrado pela história da humanidade fique com a humanidade como uma potencialidade, muito depois da sua efetividade ter se tornado coisa do passado. Nenhum castigo jamais possuiu poder suficiente para impedir a perpetração de crimes. Ao contrário, a despeito do castigo, uma vez que um crime específico apareceu pela primeira vez, sua reaparição é mais provável do que poderia ter sido a sua emergência inicial. As razões particulares que falam pela possibilidade de repetição dos crimes cometidos pelos nazistas são ainda mais plausíveis. A assustadora coincidência da explosão populacional moderna com a descoberta de aparelhos técnicos que, graças à automação, tornarão “supérfluos” vastos setores da população até mesmo em termos de trabalho, e que, graças à energia nuclear, possibilitam lidar com essa dupla ameaça com o uso de instrumentos ao lado dos quais as instalações de gás de Hitler pareceriam brinquedos de uma criança maldosa — tudo isso deve bastar para nos fazer tremer.

Essencialmente por esta razão: assim como o inaudito, uma vez ocorrido, pode se tornar precedente para o futuro, todos os julgamentos que tocam em “crimes contra a humanidade” devem ser julgados de acordo com um padrão que hoje ainda é “ideal”. Se o genocídio é uma possibilidade real do futuro, então nenhum povo da Terra — muito menos, claro, o povo judeu, em Israel ou em qualquer parte — pode se sentir razoavelmente seguro quanto à continuação de sua existência sem a ajuda e a proteção da lei internacional. O sucesso ou o fracasso em tratar o inaudito consiste em que esse trato possa servir como precedente válido na via para uma lei penal internacional. E essa solicitação, encaminhada aos juízes de tais tribunais, não erra o alvo nem pede mais do que pode ser razoavelmente esperado. A lei internacional, disse o magistrado Jackson em Nuremberg, “é resultado de tratados e acordos entre nações e de costumes aceitos. No entanto, todo costume tem sua origem em algum ato único [...] Nossos dias têm o direito de instituir costumes e concluir acordos que se tornarão fontes de uma lei internacional mais nova e fortalecida”. O que o magistrado Jackson deixou de apontar é que, como conseqüência dessa natureza ainda inacabada da lei internacional, passou a ser tarefa dos juízes de julgamentos comuns fazer justiça sem a ajuda de leis positivas, postuladas, ou além das limitações a eles impostas por essas leis. Para o juiz, isso pode ser uma limitação, e é muito provável que ele proteste que o “ato único” dele exigido não é de sua competência, cabendo antes ao legislador.

E, de fato, antes de chegarmos a qualquer conclusão sobre o sucesso ou fracasso da corte de Jerusalém, devemos enfatizar a firme crença dos juízes de que eles não tinham o direito de se transformar em legisladores, que eles tinham de conduzir seus trabalhos dentro dos limites da lei israelense, de um lado, e da opinião legal aceita, de outro. Deve-se admitir, além disso, que seus fracassos não foram nem em gênero, nem em grau, maiores do que os fracassos dos julgamentos de Nuremberg ou dos julgamentos nacionais em outros países europeus. Ao contrário, parte do fracasso da corte de Jerusalém deveu-se a seu empenho em apegar-se ao precedente de Nuremberg sempre que possível.

Em resumo, o fracasso da corte de Jerusalém consistiu em não ter tomado as rédeas de três itens fundamentais, todos suficientemente conhecidos e amplamente discutidos desde a instauração dos julgamentos de Nuremberg: o problema da pré-definição da justiça na corte dos vitoriosos; uma definição válida de “crime contra a humanidade”; e um reconhecimento claro do novo tipo de criminoso que comete esse crime.

Quanto à primeira, a justiça foi mais seriamente prejudicada em Jerusalém do que em Nuremberg, porque a corte não admitiu testemunhas de defesa. Em termos dos requisitos tradicionais para processos de lei justos e adequados, essa foi a falha mais séria nos procedimentos de Jerusalém. Além disso, se o julgamento na corte dos vencedores era talvez inevitável no fim da guerra (ao argumento do magistrado Jackson sobre Nuremberg: “Ou os vitoriosos julgam os vencidos ou teremos de deixar os vencidos julgar a si mesmos”, deve-se acrescentar o compreensível sentimento dos Aliados de que eles, “que tinham arriscado tudo, não podiam admitir neutros” [Vabres]), a situação não era mais a mesma dezesseis anos depois e sob circunstâncias em que o argumento contra a admissão de países neutros não fazia sentido.

Quanto ao segundo item, as conclusões da corte de Jerusalém foram incomparavelmente melhores do que as de Nuremberg. Mencionei antes a definição da Carta de Nuremberg para “crimes contra a humanidade” como “atos desumanos”, traduzida para o alemão como Verbrechen gegen die Menschlichkeit — como se os nazistas simplesmente fossem desprovidos de bondade humana, certamente o eufemismo do século. Sem dúvida, se a conduta do julgamento de Jerusalém dependesse inteiramente da acusação, o equívoco básico teria sido ainda pior do que em Nuremberg. Mas o julgamento se recusou a permitir que o caráter básico do crime fosse engolido pela enchente de atrocidades, e não caiu na armadilha de equacionar esse crime com os crimes de guerra comuns. O que foi mencionado em Nuremberg apenas ocasionalmente e, por assim dizer, marginalmente — que “as provas demonstram que [...] os assassinatos em massa e as crueldades não foram cometidos unicamente com o propósito de eliminar a oposição”, mas foram “parte de um plano para se livrar de populações nativas inteiras” — estava no centro do processo de Jerusalém, pela razão óbvia de que Eichmann era acusado de um crime contra o povo judeu, um crime que não podia ser explicado por nenhum propósito utilitário; judeus tinham sido mortos por toda a Europa, não só no Leste, e seu aniquilamento não se devia a qualquer desejo de ganhar território que “pudesse ser usado para a colonização por alemães”. A grande vantagem de um julgamento centrado no crime contra o povo judeu era fazer emergir a diferença entre crimes de guerra, como fuzilamento de guerrilheiros e assassinato de reféns, e “atos desumanos”, como “expulsão e aniquilamento” de populações nativas para permitir a colonização por um invasor, mas também que se esclarecia a diferença entre “atos desumanos” (realizados com algum propósito conhecido, embora criminoso, como a expansão pela colonização) e o “crime contra a humanidade”, cujo intento e propósito eram sem precedentes. Em nenhum momento, porém, fosse no julgamento ou na sentença, o tribunal de Jerusalém chegou a mencionar a possibilidade de que o extermínio de grupos étnicos inteiros — judeus ou poloneses ou ciganos — pudesse ser mais do que um crime contra o povo judeu ou polonês ou cigano, que a ordem internacional e a humanidade como um todo pudessem ter sido seriamente feridas ou postas em risco.

Ligado de perto a esse fracasso estava o conspícuo desamparo que os juízes experimentaram quando se viram confrontados com a tarefa de que menos podiam escapar, a tarefa de entender o criminoso que tinham vindo julgar. Evidentemente não bastava que não acompanhassem a acusação em sua descrição obviamente errada do acusado como um “sádico pervertido”, nem teria bastado que fossem um passo à frente e demonstrassem a incoerência do argumento da acusação, segundo o qual o sr. Hausner queria julgar o monstro mais anormal que o mundo já vira e, ao mesmo tempo, julgar nele “muitos outros como ele”, até mesmo “todo o movimento nazista e o anti-semitismo em geral”. Eles sabiam, é claro, que teria sido realmente muito reconfortante acreditar que Eichmann era um monstro; se assim fosse, a acusação de Israel contra ele teria soçobrado ou, no mínimo, perdido todo interesse. Não é possível convocar o mundo inteiro e reunir correspondentes dos quatro cantos da Terra para expor o Barba Azul no banco dos réus. O problema com Eichmann era exatamente que muitos eram como ele, e muitos não eram nem pervertidos, nem sádicos, mas eram e ainda são terrível e assustadoramente normais. Do ponto de vista de nossas instituições e de nossos padrões morais de julgamento, essa normalidade era muito mais apavorante do que todas as atrocidades juntas, pois implicava que — como foi dito insistentemente em Nuremberg pelos acusados e seus advogados — esse era um tipo novo de criminoso, efetivamente hostis generis humani, que comete seus crimes em circunstâncias que tornam praticamente impossível para ele saber ou sentir que está agindo de modo errado. Sob esse aspecto, as provas no caso de Eichmann eram ainda mais convincentes que as provas apresentadas no julgamento dos grandes criminosos de guerra, cujas alegações de consciência tranqüila podiam ser descartadas mais facilmente porque combinavam o argumento da obediência a “ordens superiores” com várias bazófias sobre ocasionais desobediências. Mas embora a má-fé dos acusados fosse manifesta, a única base para se provar efetivamente a consciência pesada seria o fato de os nazistas, e especialmente as organizações criminosas a que Eichmann pertencera, terem estado muito ocupados em destruir a prova de seus crimes durante os últimos meses da guerra. E essa base era bastante frágil. Não fez mais que comprovar o reconhecimento de que a lei de assassinato em massa, devido a sua novidade, ainda não era aceita por outras nações; ou, na linguagem dos nazistas, que eles tinham perdido sua luta para “libertar” a humanidade do “domínio dos subumanos”, principalmente da dominação dos Sábios de Sion; ou, em palavras comuns, o fato não provava mais do que a admissão da derrota. Algum deles teria sofrido de consciência pesada se tivesse vencido?

Importante entre as grandes questões que estavam em jogo no julgamento de Eichmann era a idéia corrente em todos os modernos sistemas legais de que tem de haver intenção de causar dano para haver crime. A jurisprudência civilizada não conhece razões de orgulho maior que essa consideração pelo fato subjetivo. Quando essa intenção está ausente, quando, por qualquer razão, até mesmo por razões de insanidade mental, a capacidade de distinguir entre certo e errado fica comprometida, sentimos que não foi cometido nenhum crime. Nós recusamos e consideramos bárbaras as proposições de que “um grande crime ofende a natureza, de forma que a própria Terra clama por vingança; que o mal viola uma harmonia natural que só a punição pode restaurar; que uma coletividade vitimada tem o dever moral de punir o criminoso” (Yosal Rogat). E no entanto parece-me inegável que foi precisamente com base nessas proposições há muito esquecidas que Eichmann foi levado à justiça em primeiro lugar, e que elas foram, de fato, a justificativa suprema da pena de morte. Como ele esteve implicado e desempenhou um papel central no empreendimento cujo propósito declarado era eliminar certas “raças” da face da Terra para sempre, ele teve de ser eliminado. E se é verdade que “a justiça não deve ser apenas feita, ela deve ser vista”, então a justiça do que foi feito em Jerusalém teria emergido para ser vista por todos se os juízes tivessem a ousadia de se dirigir ao acusado em algo como os seguintes termos:

“Você admitiu que o crime cometido contra o povo judeu durante a guerra foi o maior crime na história conhecida, e admitiu seu papel nele. Mas afirmou nunca ter agido por motivos baixos, que nunca teve inclinação de matar ninguém, que nunca odiou os judeus, que no entanto não podia ter agido de outra forma e que não se sente culpado. Achamos isso difícil, mesmo que não inteiramente impossível, de acreditar; existem algumas, embora não muitas, provas contra você nessa questão de motivação e consciência que podem ficar além de toda dúvida. Você disse também que seu papel na Solução Final foi acidental e que quase qualquer pessoa poderia ter tomado seu lugar, de forma que potencialmente quase todos os alemães são igualmente culpados. O que você quis dizer foi que onde todos, ou quase todos, são culpados, ninguém é culpado. Essa é uma conclusão realmente bastante comum, mas que não estamos dispostos a aceitar. E se não entende nossa objeção, recomendaríamos a sua atenção a história de Sodoma e Gomorra, duas cidades bíblicas que foram destruídas pelo fogo do céu porque todo o povo delas havia se tornado igualmente culpado. Isso, incidentalmente, nada tem a ver com a recém-nascida idéia de ‘culpa coletiva’, segundo a qual as pessoas são culpadas ou se sentem culpadas de coisas feitas em seu nome, mas não por elas — coisas de que não participaram e das quais não auferiram nenhum proveito. Em outras palavras, culpa e inocência diante da lei são de natureza objetiva, e mesmo que 8 milhões de alemães tivessem feito o que você fez, isso não seria desculpa para você.

“Felizmente não precisamos ir tão longe. Você próprio não alegou a efetiva, mas apenas a potencial culpa da parte de todos que vivem num Estado cujo principal propósito político se tornou a perpetração de crimes inauditos. E a despeito das vicissitudes exteriores ou interiores que o levaram a se transformar em criminoso, existe um abismo entre a realidade do que você fez e a potencialidade do que os outros poderiam ter feito. Nós nos ocupamos aqui apenas com o que você fez, e não com a natureza possivelmente não criminoso de sua vida interior e de seus motivos ou com as potencialidades criminosas daqueles a sua volta. Você contou sua história como uma história de dificuldades e, sabendo das circunstâncias, estamos até certo ponto dispostos a admitir que em circunstâncias mais favoráveis é altamente improvável que você tivesse de comparecer perante nós ou perante qualquer outra corte criminal. Suponhamos, hipoteticamente, que foi simplesmente a má sorte que fez de você um instrumento da organização do assassinato em massa; mesmo assim resta o fato de você ter executado, e portanto apoiado ativamente, uma política de assassinato em massa. Pois política não é um jardim-de-infância; em política, obediência e apoio são a mesma coisa. E, assim como você apoiou e executou uma política de não partilhar a Terra com o povo judeu e com o povo de diversas outras nações — como se você e seus superiores tivessem o direito de determinar quem devia e quem não devia habitar o mundo —, consideramos que ninguém, isto é, nenhum membro da raça humana, haverá de querer partilhar a Terra com você. Esta é a razão, e a única razão, pela qual você deve morrer na forca.”