2.5 Uniões homoafetivas e adoção

Excluir os homoafetivos da condição de entidade familiar é negar a cidadania aos homossexuais, é o retorno às primeiras concepções do termo cidadania, em que a exclusão era a marca da qualidade do não cidadão. O direito à constituição de família, à paternidade/ maternidade dos homossexuais encontra amparo frente aos princípios constitucionais que orientam o Estado brasileiro, quais sejam, o princípio da isonomia, da dignidade do ser humano, da liberdade de expressão e incluem os homossexuais na condição de cidadãos.

 

2.5 Uniões homoafetivas e adoção

Tratar da união homoafetiva com o manto do direito de família impõe proporcionar aos homossexuais o direito à paternidade/ maternidade.

A pertinência em se tratar de homossexualidade quando o tema

é família não tem uma resposta simples. É fato que hoje

homossexuais ocupam não apenas o lugar de filhos, mas o de

pais, na estrutura familiar. A discussão a respeito não inaugura

essa realidade social, dá apenas visibilidade a tal condição e a

inclui na pauta da conquista de direitos, concorrendo para a

extensão da concepção de entidade familiar [...] (UZIEL, 2007,

p. 197).

Leite (2005, p. 101) mostra que o tema difícil, controvertido e complexo da adoção por homossexuais ainda não foi enfrentado, no Brasil, com a profundidade científica e o rigor metodológico que a problemática exige. Ainda coloca que sempre quando se trata da adoção por homossexuais, o questionamento está em se um homossexual pode ou não adotar? Se os homossexuais são ou não assimiláveis aos casais heterossexuais?

Assevera Leite (2005, p. 118) que “[...] entre o direito das crianças, de terem pai e mãe, e a eventual pretensão do casal homossexual, em adotar, o legislador não vacilou e priorizou aquele direito, em detrimento deste [...]”, ou seja, o escopo perseguido pela legislação atual é o interesse da criança e esse escopo está na maioria das legislações estrangeiras, não é um ato isolado, está no direito interno e no direito internacional. O interesse da criança ou adolescente é um dos fundamentos para se deferir ou não a adoção, ou seja, a orientação sexual não deve ocasionar o deferimento, ou indeferimento, da adoção, até mesmo porque,

[...] a restrição não mais se justifica. As únicas exigências para

o deferimento da adoção (CC 1625 e ECA 43) são as que

apresente reais vantagens para o adotado e se fundamente

em motivos legítimos. Ora, vivendo o adotado com quem

mantém um vínculo familiar estável, excluir a possibilidade de

adoção, e mantê-lo institucionalizado, só vem em seu

prejuízo [...] (DIAS, 2006, p. 396, grifo nosso).

Importa em dizer que a criança e o adolescente têm o direito à convivência familiar, ou seja, tem direito a viver com uma família. Mantê-lo institucionalizado é diminuir a perspectiva da efetividade de cidadania.

A análise da legislação vigente aponta que a família adotante é fator decisivo para o deferimento da medida. A definição atual de família tem o afeto como determinante. Hoje se sabe que o afeto é a mola propulsora da formação da personalidade, assim,

[...] a oportunidade de repensar todo o Direito de Família se

coloca em um momento particularmente especial: o final do

século é, pois, o início de uma nova era. Aos juristas cabe a

tarefa de adaptar os novos valores a bases jurídicas mais

sólidas, mais reais, perfeitamente reprodutoras da realidade

social, de modo a garantir aos seres humanos, como cônjuges,

pais ou filhos, a plena realização de seu destino humano [...]

(LEITE, 2005, p. 10).

Até o ano de 2006 pode-se dizer que o sistema legislativo não reconhecia, em termos de formação de família, as realidades das uniões homoafetivas. Contudo, em 07 de agosto de 2006 entrou em vigor a Lei nº 11.340, Lei Maria da Penha, cuja finalidade é coibir a violência doméstica contra a mulher, por isso precisou estabelecer os contornos para a definição de família e o fez no seu artigo 5º, inciso II, estabelecendo tais contornos “como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa” e, nesse contexto, inseriu as relações homoafetivas consideradas como família através do enunciado contido no parágrafo único.

Com a Lei Maria da Penha, pela primeira vez em termos de legislação, a família é reconhecida também pela comunidade formada por indivíduos unidos por afinidade ou vontade expressa, mesmo que não se considerem aparentados, independentemente da orientação sexual que possuam.

As pessoas em uniões homoafetivas são protegidas por princípios constitucionais, por isso tais situações devem ser respeitadas, pois princípios constitucionais são as verdades primeiras (SPENGLER, 2003, p. 53). Abordar a temática relativa à união homoafetiva através do direito de família é efetivar o pleno exercício da cidadania aos homossexuais, garantia assegurada face aos princípios da igualdade, da liberdade, e, principalmente, da dignidade da pessoa humana.

Dias (2006, p. 396) assevera que inexiste obstáculo legal à adoção homossexual e, ainda, que o Judiciário vem concedendo a medida sem necessidade da ocultação da orientação sexual no momento da habilitação, porém, ressalta uma curiosidade sobre a habilitação dos pretendentes à adoção:

Não se questiona sequer ao pretendente se ele mantém

relacionamento homoafetivo. Não é feito o estudo social com o

parceiro do candidato, deixando-se de atentar que a criança

viverá em lar formado por pessoas do mesmo sexo. Logo, a

habilitação é deficiente e incompleta. Deixa de atender aos

prevalentes interesses do adotando [...] (DIAS, 2006, p. 396).

Entende a autora que a restrição da adoção em uniões homoafetivas não mais se justifica e que as únicas exigências para o deferimento da adoção são as reais vantagens oferecidas para o adotado, fundamentadas em motivos legítimos. Acrescenta ainda que:

A jurisprudência vem avançando. Já foi deferida a guarda à

companheira da genitora que veio a falecer. Também foi

deferida a guarda ao companheiro travesti do pai, a quem a

criança sempre reconheceu como mãe. O grande tabu continua

sendo a adoção, mas já começaram a surgir antecedentes. A

decisão pioneira ainda pende de recurso11.

[...]

A postura omissiva da justiça olvida tudo que vem sendo

construído, em sede doutrinária e jurisprudencial, sobre a

identificação das relações de parentalidade. A filiação

socioafetiva sobrepõe-se a qualquer outro vínculo, quer

biológico, quer legal. Negar a possibilidade do reconhecimento

da filiação, quando os pais são do mesmo sexo, é uma forma

cruel de discriminar e de punir. Há uma legião de filhos

esperando alguém para chamar de mãe ou pai. Se forem dois

pais, ou duas mães, não importa, mais amor irão receber [...]

(DIAS, 2006, p. 397).

No dia a dia, a discussão sobre as causas do abandono, a colocação de crianças e adolescentes em famílias substitutas e os direitos dos homossexuais, especialmente no tocante ao reconhecimento das uniões homoafetivas, como uniões aptas ao direito de família, não é simples. A discussão pode ser consolidada para o reconhecimento dos direitos de ambas as categorias a partir da mudança cultural de valores.

Com status de direito fundamental, garantido constitucionalmente, o pleno exercício dos direitos culturais deve apoiar e incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais (Constituição Federal de 1988, artigo 215), estabelecendo os modos de criar, fazer e viver como patrimônio cultural (Constituição Federal de 1988, artigo 216, § II).

O preâmbulo da Declaração Universal sobre a Diversidade Cultural (2001) enuncia cultura como

[...] conjunto dos traços distintivos espirituais e materiais,

intelectuais e afetivos que caracterizam uma sociedade ou um

grupo social e que abrange, além das artes e das letras, os

modos de vida, as maneiras de viver juntos, os sistemas de

valores, as tradições e as crenças [...] (DECLARAÇÃO, 2001).

Quando o “homem vê o mundo através de sua cultura tem como consequência a propensão em considerar o seu modo de vida como o mais correto e o mais natural”, situação essa denominada etnocentrismo, o qual pode inclusive ser responsável por “numerosos conflitos sociais” (LARAIA, 2002, p. 72), na medida em que existe na sociedade uma pluralidade de culturas que convivem entre si.

Como forma de combater o etnocentrismo, a garantia de efetivação desse direito fundamental à cultura, proclama também o respeito ao multiculturalismo e à diversidade cultural.

Santos e Nunes (2003, p. 27) estabelecem a diferença entre a cultura – “um dos campos do saber institucionalizados no Ocidente” – e a pluralidade de culturas – que tem como base os “critérios de valor estéticos, morais ou cognitivos, que definindo-se a si próprios como universais, elidem a diferença cultural ou a especificidade histórica dos objetos que classificam”. A concepção que reconhece a pluralidade de culturas coexiste com a anterior e é definida “como totalidades complexas que se confundem com as sociedades, permitindo caracterizar modos de vida baseados em condições materiais e simbólicas”.

A reflexão sobre cultura é relevante na medida em que, para o exercício dos direitos culturais, garantidos constitucionalmente, podem ser impostos, na prática, a adoção de determinados padrões culturais dominantes, em detrimento de manifestações culturais de tradições diversificadas, o que novamente causaria a negação da cidadania das minorias.

É dentro dessa ótica que a adoção em uniões homoafetivas deve ser analisada. Não somente focalizada no ato adoção, ou no direito dos homoafetivos adotarem, mas sim na criação de uma nova cultura, na possibilidade da exigência dos direitos. Como cidadãos que são, a criança e o adolescente devem exigir seus direitos à convivência familiar e, os homoafetivos, exigir o seu direito ao respeito, à liberdade, à igualdade, pois a cultura é dinâmica, não é feita de modelos rígidos,

[...] cada sistema cultural está sempre em mudança. Entender

esta dinâmica é importante para atenuar o choque de gerações

e evitar comportamentos preconceituosos. Da mesma forma

que é fundamental para a humanidade a compreensão das

diferenças entre povos de culturas diferentes, é necessário

saber entender as diferenças que ocorrem dentro do mesmo

sistema. Este é o único procedimento que prepara o homem

para enfrentar serenamente este constante e admirável mundo

novo do porvir [...] (LARAIA, 2002, p. 101).

O desenvolvimento animal impôs, segundo Laraia (2002, p. 42), a aquisição de uma nova característica que importa em perder a anterior, e isso ocorreu com o ser humano pelo menos uma vez, quando adquiriu a cultura.

O ser humano perdeu a sua característica animal, determinada geneticamente, “de repetir atos de seus antepassados, sem a necessidade de copiá-los ou de se submeter a um processo de aprendizado” e passou a ter a capacidade de observação das mudanças latentes na sociedade, de tomar decisões e de ser o senhor dos seus atos e o responsável por suas consequências. Isso deu ao ser humano a possibilidade de construir sua história, contudo, essa construção, conforme Marx (1978, p. 329), não é feita como cada um quer e sim através de circunstâncias transmitidas e impostas pelo passado, que vêm e “oprimem como um pesadelo o cérebro dos vivos”, ou seja, é num cenário de contradições entre a possibilidade de construir a história e as circunstâncias impostas no meio onde o ser vive que surge a capacidade da mudança, da revolução, da criação.

Dessa capacidade de mudança, a “adoção por homoafetivos” pede o debate quando analisada sob o prisma da atual concepção de cidadania, do direito a ter direitos, necessitando do compromisso do Poder Público e da sociedade que deve acompanhar as novas perspectivas, o multiculturalismo, a diversidade cultural, materializando uma transformação ético-social.

Conclui-se que pessoas em união homoafetiva, seja pelo casamento ou em união estável, enquanto cidadãos, podem habilitar-se para adotar uma criança ou um adolescente, e uma criança ou um adolescente, privados do convívio familiar, podem, enquanto cidadão, ter efetivamente garantido o seu direito ao convívio familiar, entendendo que a família é a união de pessoas que possuam entre si afetividade, estabilidade e ostensibilidade. Essa é uma condição de cidadania para ambos (criança/adolescente e homossexuais) que vivem num Estado Constitucional, Social, Democrático e de Direito Social. Têm eles assegurada a participação, a inclusão, porque

[...] a verdadeira democracia consiste na abertura de espaços

de participação em todos os setores da vida, permitindo a cada

ator social a afirmação de sua identidade, a criação de vínculos,

o desenvolvimento da consciência política e da

responsabilidade social, bem como a realização da autonomia

[...] (DIAS, 2003, p. 73).

A ampliação da garantia da participação das crianças e dos adolescentes cidadãos na vida familiar e comunitária através da adoção por pessoas em união homoafetiva garante, igualmente, a participação dos homossexuais como entidade familiar, o que, por conseguinte, amplia os direitos e garantias deles enquanto cidadãos.

 

8. Disponível em: <http://www.athosgls.com.br>. Acesso em: 27 nov. 2008.

9. O relator do Projeto de Lei nº 6.583/13 é Ronaldo Fonseca (PROS – DF) e o principal objetivo do projeto é definir o núcleo familiar para o mentor do projeto propor uma discussão com a sociedade. Além disso, há a proposta da criação dos Conselhos de Família para discussão das políticas da família, de disciplinas na Escola voltadas para a família e, ainda, a proposta visa rediscutir a adoção por casais homoafetivos, a lei da palmada e a internação compulsória, tudo numa linha extremamente conservadora.

10. O tramite do projeto de lei nº 6583/2013 pode ser acompanhado no seguinte endereço

<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_recursos?

idProposicao=597005>

11. A autora refere-se respectivamente: 1º) o juiz de Direito Leonardo Castro Gomes, da 1ª Vara da Infância e Juventude do RJ, em 08/01/2002 concedeu a guarda do filho de 8 anos de idade a sua companheira; 2º) Pelo juiz de Direito Marcos Henrique Caldeira Brant, da Comarca de Santa Luzia – MG, em 2/10/2001 foi deferida a guarda do filho biológico ao travesti, companheiro de seu genitor. Desde o nascimento o menino vivia com o pai e seu companheiro, sendo que, com a concordância da mãe, havia sido registrado com o sobrenome dos pais biológicos e do parceiro do genitor; 3º) O juiz de Direito Júlio César Spoladore Domingos, da Comarca de Catanduva – SP, em 05/07/2005 habilitou um candidato e seu companheiro à adoção; e 5º) em novembro de 2005 o juiz da Vara da Infância e da Juventude de Bagé – RS, Marcos Danilo Edson Franco, concedeu a adoção de duas crianças a um casal de mulheres que mantém relação homoafetiva. As meninas são irmãs biológicas e cada uma delas já tinha sido adotada por uma das parceiras.