4.2 Adoção nacional

A adoção nacional ocorre quando os pretendentes são nacionais e residentes no Brasil. A adoção pode ser póstuma, intuito personae e

unilateral 25. Em cada situação as regras legais e os princípios do melhor interesse da criança devem ser observados. Porém, antes da adoção em si, há uma criança/adolescente com toda a sua história e que deve ser levada em consideração.

O acolhimento, conforme já foi discorrido no primeiro capítulo sempre foi uma prática no Brasil, porém, atualmente, em respeito à dignidade da criança/adolescente, ao seu direito fundamental de convivência familiar e comunitária, a lei prevê as condições específicas para uma criança/adolescente ser retirada da família de origem e colocada em acolhimento institucional.

4.2.1 Antes da adoção: a criança

A criança e o adolescente a princípio têm vínculo com uma família, pois é no seio familiar que a mesma deve ser cuidada e preparada para a vida. Porém, pode acontecer que a família ofereça risco para sua criança/adolescente, seja em razão de violência praticada, do abandono, entre outros.

Neste caso a criança ou o adolescente deve ser afastado da família de origem e colocado a salvo de qualquer situação que possa constranger o exercício de seus direitos. A preferência é manter a criança na família de origem e na comunidade a que está adaptada, contudo, muitas vezes faz-se necessário o afastamento e a colocação desta criança nem acolhimento institucional, somente em caráter emergencial e temporário, conforme determina a lei.

Esgotadas todas as formas do retorno da criança/adolescente para a família de origem, o Estado tem a responsabilidade de buscar família substituta, em qualquer das modalidades (guarda, tutela ou adoção) para esta criança/adolescente a fim de preservar seu direito à convivência familiar e comunitária, garantindo o seu melhor interesse.

Para o instituto da adoção, há necessidade da desconstituição do vínculo da família de origem, o que se faz mediante a perda e suspensão do poder familiar.

4.2.2 A perda ou suspensão do poder familiar

Nos termos da legislação civil vigente 26, os filhos estão sujeitos ao poder familiar enquanto menores de 18 anos. Não há renúncia, alienação ou delegação do poder familiar, é uma função típica dos pais que exercem de forma concomitante com as mesmas obrigações e direitos. Contudo, o poder familiar pode ser suspenso ou extinto.

a) Suspensão

A suspensão cessa temporariamente o exercício do poder familiar em razão dos motivos estabelecidos em lei, quais sejam: quando o detentor abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes, arruinar os bens do filho ou se o detentor for condenado por sentença irrecorrível por crime com pena que excede a dois

anos de prisão.27 É uma medida que vai durar enquanto houver necessidade e for útil aos interesses da criança ou do adolescente, por isso pode, a qualquer tempo, ser revista.

O procedimento judicial tanto para a perda como para a suspensão do poder familiar está previsto no ECA no artigo 24, contemplando a ampla defesa das partes envolvidas. A suspensão atinge somente o exercício do poder familiar, a titularidade não é afetada portanto a criança ou o adolescente não estão disponíveis para a adoção.

b) Extinção

O poder familiar é extinto em razão da: morte dos pais ou do filho, emancipação (por idade ou declaração), por decisão judicial, pela

adoção. 28 Ocorre a extinção por decisão judicial quando o detentor do poder familiar pratica atos atentatórios aos direitos fundamentais da criança ou do adolescente, tais como: castigo imoderado, abandono (material, intelectual, afetivo), prática de atos contrários à moral e aos bons costumes ou incidência reiterada nas práticas que

determinam a suspensão do poder familiar. 29

4.2.3 Procedimento da perda e da suspensão do poder familiar

O procedimento da perda e da suspensão do poder familiar está

previsto no ECA30 e se faz mediante um processo, cuja iniciativa compete ao Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse. O legítimo interesse pode ser de alguém que pretenda adotar aquela criança.

Em atenção aos princípios constitucionais basilares do direito processual, dentre eles, o devido processo legal, haverá a citação do requerido, no caso de quem está exercendo o poder familiar em relação àquela criança/adolescente, o qual terá 10 (dez) dias para oferecer resposta escrita, nos moldes preconizados na legislação processual civil e no ECA. Deve ser representado por advogado e, caso não tenha possibilidade de arcar com as despesas do advogado, deve solicitar ao juiz da causa a nomeação de um advogado dativo.

A citação é pessoal. Em não sendo encontrado, se fará via edital. Nesse caso e quando há revelia, será nomeado curador de ausentes para a defesa. Quando se trata de curador especial é bom ter em mente que a defesa é processual, pois, questões de fato talvez nem possam ser acessadas pelo curador.

Nesse processo o juiz pode requisitar, de ofício ou a pedido do Ministério Público, o estudo social ou pericia a ser realizada pela equipe interprofissional, pode ouvir testemunhas, enfim, o princípio da ampla defesa com a produção das provas necessárias, inclusive com a oitiva dos pais sempre que tiverem identificação nos autos.

A sentença a ser proferida vai decretar a perda ou a suspensão do poder familiar e será averbada à margem do assento de nascimento da criança/adolescente.

A tramitação dos processos e procedimentos previstos no ECA terão prioridade absoluta e correm em segredo de justiça. O prazo máximo de tramitação do processo para perda ou suspensão do poder familiar será de 120 (cento e vinte) dias.

4.2.4 A colocação em família substituta mediante a adoção

A colocação em família substituta pode ocorrer mediante a guarda, tutela ou adoção. Há a opção pela guarda quando a criança mantém os vínculos com a família biológica e não há interesse de quem detém a guarda em permanecer com a criança para sempre. A guarda é sempre provisória.

A tutela é o instituto utilizado para garantir a administração dos bens da criança, quando, órfã ou com os pais não localizados e possui patrimônio.

Na adoção há a absoluta impossibilidade de retorno para a família de origem e há o absoluto interesse na pater/maternidade para os adotantes. Absoluta impossibilidade diz respeito aos fatos que precedem a adoção, ou seja, a criança foi retirada da família de origem em razão da violência, aqui há uma pausa para refletir: a pobreza não é violência da família e sim contra a família, nestes casos, não é a destituição do poder familiar a medida adequada e sim, inserir a família numa ordem de cidadania.

Outra situação de impossibilidade na família de origem é a orfandade – a morte do pai e da mãe. Neste caso, se não houver alguém da família biológica (avós, irmãos, tios), ou por afinidade (padrinho, madrinha), para manter a criança sob sua guarda, esta passará ao Estado e, como tal, a criança será encaminhada para uma instituição. Há que se registrar o percentual mínimo de orfandade precedendo a adoção, conforme detalhado na pesquisa realizada pelo CNJ (BRASIL, 2012).

Uma vez decretada a perda ou suspensão do poder familiar por sentença transitada em julgado, a criança/adolescente está disponível para ser adotada, neste caso, bem como também se os pais forem falecidos ou anuírem expressamente o pedido de colocação em família substituta, o pedido da adoção será formulado diretamente no cartório, sendo dispensada a presença de

advogado31, porque nesses casos a equipe interdisciplinar entrará em contato com o pretendente à adoção, conforme o cadastro estabelecido e o procedimento tem início com o relatório social. Para Ishida (2014, p. 108), “a validade desse procedimento é duvidosa, porém facilita sobremaneira a agilização de tais procedimentos”. Nesse caso, o entendimento do autor, é de que não existe lide, assim, desnecessária a representação por meio de advogado, mas, se ocorrer o contraditório há necessidade de procurador.

Quando os pais consentem com a adoção, há possibilidade de, até ser proferida a sentença da adoção, da retratação dos mesmos. Se isto ocorrer o procedimento se torna litigioso, o pedido da adoção ficará suspenso até a sentença de destituição do poder familiar.

É bom lembrar aqui que a sentença atenderá o absoluto interesse da criança/adolescente, que diz respeito ao resguardo dos seus direitos. Todos os seus direitos devem ser garantidos, em qualquer circunstância, antes, durante e depois da adoção. Assim, não basta a retratação dos pais, há que se certificar que o retorno para aquela família possa ser benéfico para a criança/adolescente.

No processo litigioso há necessidade de contratar um advogado, é este profissional que detém a capacidade postulatória, ou seja, de fazer pedidos em juízo utilizando dos conhecimentos da técnica processual.

4.2.5 Quem pode adotar?

Talvez o primeiro questionamento que se faz é “quem pode adotar?” E a resposta vem com amparo no ECA: pode adotar a pessoa solteira, divorciada, viúva, casada, em união estável, independente da condição financeira, orientação sexual, religião, nacionalidade, com outros filhos. Enfim todos maiores de 18 anos e com uma diferença de idade de no mínimo 16 anos com o adotado e que

ofereçam reais vantagens para o adotando podem adotar 32.

A adoção pode ser unilateral ou bilateral. A adoção unilateral ocorre quando o vínculo com um dos genitores é mantido, “nascendo o vínculo civil com o companheiro ou cônjuge desse genitor” (ISHIDA, 2014, p. 108), dispensando assim o cadastro. Já a adoção bilateral ou conjunta ocorre o rompimento do vínculo.

Não se tem um limite máximo de idade, o que contará é o interesse da criança ou do adolescente em questão. Não há restrição ao estado civil. As pessoas casadas ou em união estável adotarão em conjunto. Os divorciados podem adotar em conjunto desde que, segundo a lei, a convivência tenha iniciado antes da separação do casal. Se o interessado faleceu e os procedimentos relativos ao processo de adoção já iniciaram, ou não iniciado, o de cujus deixou expressa a vontade da adoção, também pode ocorrer.

A orientação sexual não é requisito para (im)possibilitar a adoção e pessoas em união estável ou casadas, do mesmo sexo, também podem ser habilitadas para adotar, no entanto, ainda não há legislação expressa neste sentido, o que se tem são inúmeras decisões judiciais que podem servir de amparo para eventual recurso quando ocorrer a negativa às pessoas em união homoafetivas.

A condição socioeconômica não é óbice para adotar.

Qualquer nacionalidade, residentes ou não em território nacional, pode adotar. Os procedimentos para estrangeiros ou para brasileiros residentes em outro país terão algumas peculiaridades, tratadas no item seguinte.

Então, quem não pode adotar? Aquele que não atender o melhor interesse para a criança ou adolescente, que a equipe técnica não perceber o interesse da paternidade/maternidade.