2.3 O (des)compasso da jurisprudência: avanços e recuos

desse condicionamento religioso é de grande importância, na

medida em que os achados no presente estudo indicam que

essa conscientização pode fazer a diferença em termos de

como irá decidir o magistrado frente a uma demanda em

matéria de direitos sexuais [...] (LOREA, 2008, p. 150).

O Poder Judiciário realçando a marca da religião nas decisões relativas às relações sociais com os demais elementos apontados neste item levam a considerar que há um (des)compasso da jurisprudência em relação ao tema.

2.3 O (des)compasso da jurisprudência: avanços

e recuos

Quando o legislador se omite no momento de inscrever os direitos dos homossexuais, como ocorreu com o veto do artigo 19 da Nova Lei de Adoção, o Judiciário é chamado a exercer uma função criadora do direito, quando temas como as uniões homoafetivas batem as suas portas.

Assim, o Judiciário continua a “dizer o direito” também de outras situações de exclusão, como ocorreu com a filiação fora do casamento ou em relação às uniões afetivas que não estavam institucionalizadas pelo casamento e que tomaram seu lugar para o reconhecimento. Agora, as uniões homoafetivas se apresentam e exigem seus direitos.

O fundamento para o reconhecimento dos direitos dos homossexuais, inicialmente, não foi pela situação de “entidade familiar”, mas sim para a proteção da identidade sexual. O surgimento das demandas pelos direitos sexuais importa, para Lorea (2008, p. 79), nem tanto pela procedência ou não do pedido efetuado judicialmente, mas, principalmente, em razão da fundamentação da decisão, e resgata uma decisão de 1991, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – Apelação Cível 591.091.831 – 4ª Câmara Cível, decisão publicada em 05/06/91, cuja postulação referiu-se à alteração de registro civil para um transexual com a finalidade de alterar os documentos e adequá-los ao gênero, tema esse, até o momento, controvertido. Dessa decisão o autor analisa o voto vencido do relator que se posicionou contra o pedido.

O processo de feminilização não justifica a retificação

pretendida, pois o apelado nasceu com a fisionomia e o biótipo

masculino e por mais que deseje ser mulher, jamais o será, pois

sob o aspecto biológico, somático, continuará sendo sempre do

sexo masculino, de modo que a retificação do registro seria até

mesmo uma falsidade, com a grave consequência de que

poderia autorizar casamento com pessoa do mesmo sexo e

ensejar ação de nulidade por erro essencial quanto à pessoa

[...] (LOREA, 2008, p. 79).

O relator desse feito, conforme observa Lorea (2008), teve uma grande preocupação em não permitir a subversão da ordem, pois poderia ocorrer a união de duas pessoas do mesmo sexo, motivação suficiente para negar o pedido. O pedido de alteração foi deferido porque o voto do relator restou vencido, porém, espelha a contradição existente na temática.

No decorrer dos anos, outros pedidos foram surgindo: para repartir patrimônio, alimentos, direitos previdenciários. Inicialmente, as uniões homoafetivas eram vistas pelo Poder Judiciário como sociedades de fato, relegando a discussão ao campo de direito obrigacional. No entanto, discussões sobre a competência da Vara de Família para o julgamento das uniões, sob o fundamento no Direito de Família e não apenas obrigacional, emergiram e são causas de grande debate atualmente.

O reconhecimento da competência da Vara de Família para julgar litígios provindos das uniões homoafetivas se deu, inicialmente, através do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (DIAS, 2008, 186), tribunal reconhecido pela vanguarda das decisões, por esse motivo, foi importante a investigação proposta por Lorea (2008), sobre a conjugalidade homossexual e religião justamente no tribunal de vanguarda das decisões relativas aos direitos dos homossexuais e, mesmo assim, com uma importante influência da religiosidade.

No Brasil há uma “tendência negativa do Poder Legislativo, que reluta em não admitir a entidade familiar composta de convivência de pessoas do mesmo sexo” (AZEVEDO, 2011, p. 455), ou seja, ocorre um “vazio legal no trato da dimensão familiar dos vínculos afetivo-sexuais para os homoafetivos, o que faz com que ora seja afirmada, e, ora seja negada” (MELLO, 2006), conforme pode ser observado em algumas decisões a seguir alinhadas:

1. Em julgamento de 01/03/2000, a 8ª Câmara Cível, entendeu

pela possibilidade jurídica do pedido, em ação de reconhecimento de união estável entre homossexuais ante os princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo. (RIO GRANDE DO SUL, 2000).

2. Em 2003, o Conselho Nacional de Imigração determinou, por

meio de resolução administrativa, que a concessão de visto temporário ou permanente ou permanência definitiva a estrangeiros companheiros/as de brasileiros não deve fazer distinção de sexo. Ou seja, em outras palavras, os casais homossexuais passam a ser reconhecidos para efeito de concessão de visto a estrangeiro, contanto que provem viver em união estável.

3. Em janeiro de 2005 foi proposta pelo Ministério Público a ação

civil pública número 2005.61.18.000028-6, na Subseção Judiciária Federal de Guaratinguetá em Taubaté – SP, para permitir o casamento entre homossexuais, argumentando que o Código Civil brasileiro não proíbe as uniões entre pessoas do mesmo sexo. O pedido liminar foi negado sob o fundamento de que o estado de casado implica em consequências de ordem moral e de relações jurídicas dos cidadãos, de modo que seria inconveniente uma decisão liminar para tal situação (BRASIL, 2009).

4. Em janeiro de 2005, decisão proferida no Recurso Especial

Eleitoral nº 24.564 impugnou a candidatura de Eulina Rabelo ao

cargo de prefeita de Viseu – PA. O Superior Tribunal Eleitoral, por seis votos a zero, decidiu sobre a sua inelegibilidade, sob o fundamento de que as pessoas que estão em uma “relação estável homossexual, à semelhança do que ocorre com os de relação estável, de concubinato e de casamento, submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no artigo 14º, § 7°, da Constituição Federal”. O voto foi proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, do Tribunal Superior Eleitoral (BRASIL-TSE, 2005).

5. Em novembro de 2005, o juiz da Vara da Infância e da

Juventude de Bagé – RS, Marcos Danilo Edson Franco, concedeu a adoção de duas crianças a um casal de mulheres que mantém relação homoafetiva. As meninas são irmãs biológicas e cada uma delas já tinha sido adotada por uma das parceiras, decisão confirmada em 05/05/2006, pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, através do acórdão 70013801592, da 7ª Câmara Cível, onde foi relator o desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, por decisão unânime (RIO GRANDE DO SUL, 2005).

6. No final de 2008, no Recurso Especial nº 820.475 – RJ

(2006/0034525-4), da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, julgamento de 02/09/2008, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a Constituição não proíbe expressamente a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Os ministros mandaram a 4ª Vara de Família de São Gonçalo – RJ julgar o processo ajuizado pelo agrônomo brasileiro Antônio Carlos Silva e o canadense Brent James Townsend. O objetivo principal do casal que propôs a ação foi pedir visto permanente para que o estrangeiro possa viver no Brasil a partir do reconhecimento da união estável. Eles vivem juntos há 20 anos. A ação foi extinta no primeiro grau de jurisdição, sem análise do mérito, porque o juiz entendeu que ocorreu a carência de ação por falta de interesse processual. As partes recorreram, sendo que a discussão chegou ao Superior Tribunal de Justiça, que proferiu essa importante decisão que servirá de norte às demais situações propostas perante a Justiça e que justifiquem a aquisição de direitos em razão da afetividade e não apenas por questões contratuais (BRASILSTJ, 2008).

7. Em 27 de abril de 2010, através do REsp 889.852-RS, da 4ª

Turma, que teve como Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, o Superior Tribunal de Justiça concedeu a adoção – baseado no relatório social positivo, emitido pela assistente social que atendeu ao caso, para pessoa que mantém união homoafetiva – de duas crianças, irmãos biológicos, já adotadas pela companheira. O fundamento foi o do direito à convivência familiar das crianças bem como o de que perante lacuna da Lei, posto que inexiste previsão legal que permita a inclusão do nome de companheiro do mesmo sexo como adotante, não é óbice à proteção que o Estado deve proporcionar às crianças e adolescentes.

8. Julgado em 16 de agosto de 2010 e publicado no Diário do

Supremo Tribunal Federal no dia 24 de agosto de 2010 (p. 147, edição 157/2010), o Supremo Tribunal Federal, em Recurso Extraordinário que teve como Relator o Ministro Marco Aurélio de Melo, garante o direito de união homoafetiva em cadastrar-se perante os registros de adotantes, em conjunto, sem limitação de sexo ou idade da criança ou adolescente, ao negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público do Paraná, que postulava pela manutenção da sentença de 1º grau que deferiu o pedido de inscrição de adoção para habilitar os adotantes a adotar crianças ou adolescentes do sexo feminino, com faixa etária a partir dos 10 anos, ressalva essa considerada discriminatória pelas partes.

9. Em 2012 um casal homossexual teve o pedido de habilitação

para casamento negado pela juíza Sirlei Martins da Costa, da 1ª Vara de Família e Sucessões de Goiânia. A decisão da magistrada vai contra o entendimento do STF (Supremo Tribunal Federal), que em maio do ano de 2011 reconheceu a união homoafetiva como uma entidade familiar. Na sentença emitida no dia 1º de julho de 2012 a decisão teve como fundamento que, mesmo o STF reconhecendo a união homoafetiva como entidade familiar o casamento homoafetivo depende de uma lei específica. Assim, segundo ela, o casamento só seria possível se houvesse uma mudança na

legislação brasileira. A mesma juíza, dois anos após, muda a posição e passa a deferir os casamentos.

10. Em 14 de maio de 2013 o CNJ aprovou a Resolução 175 do

CNJ, de 14 de maio de 2013, determinando no artigo 1º que “É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável.”

11. Em 2013, mesmo após a Resolução do CNJ, um promotor de

justiça de Florianópolis – SC negou a habilitação de casamento, justificando que a situação era “anômala”, porque “protagonizada por pessoas do mesmo sexo [...]”, utilizando a interpretação literal da CR/88. Em razão da Apelação Cível nº 2012.060613-9, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em 18 de junho de 2015 manteve a decisão de primeiro grau, proferida por Alexandre Morais da Rosa, que reconheceu a conversão da união estável em casamento. Foi o primeiro caso de Florianópolis. O Ministério Público recorreu e a decisão foi mantida (SANTA CATARINA-TJ, 2015).

Não obstante as decisões positivas proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, que não tinham efeito vinculante, quanto ao reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar dependia do juiz do feito, causando insegurança aos cidadãos homossexuais que precisam exigir na Justiça o reconhecimento e a efetivação de seus direitos.

No entanto, duas ações relacionadas aos direitos dos homoafetivos tramitavam no Supremo Tribunal Federal: a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 132/2008-RJ, proposta pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro, com a finalidade de garantir aos funcionários estaduais do estado do Rio de Janeiro, que mantem relações homoafetivas estáveis, os mesmos benefícios (assistência, licença e previdência) decorrentes da união heterossexual e a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 4277/ 2009, proposta pela Procuradoria Geral da República, cujo pedido era o “reconhecimento, no Brasil, da união entre pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar, desde que atendidos os requisitos exigidos para a constituição da união estável entre homem e mulher e que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis estendem-se aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo”.

E, numa decisão histórica, nos dias 04 e 05 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal conheceu da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental como ação direta de inconstitucionalidade, após seguindo-se julgou procedente, as duas ações, com “eficácia erga omnes”, ou seja, atingindo a todos os cidadãos em situação de união homoafetiva e “efeito vinculante” para todos os demais órgãos do pode judiciário, ou seja, a partir de então, todas as demandas propostas no judiciário, que visem discutir o reconhecimento da união de pessoas do mesmo sexo, serão decididas conforme este julgado.

A decisão do STF, segundo DIAS (2011), estendeu para a união homoafetiva 112 direitos que até então eram exclusivos dos casais heterossexuais que vivem juntos.

Não obstante a decisão, que foi amplamente divulgada, na semana que se seguiu a decisão, observou-se na mídia a dificuldade de Tony Reis e David para registrar a união estável de 21 anos. O casal passou por quatro cartórios antes da resposta positiva para o registro público desta união. Este fato demonstra que o legislador deve atuar, pois ao ter os direitos negados a única alternativa que restará ao casal homoafetivo será socorrer-se do judiciário, cuja decisão, em razão da súmula vinculante, será mais rápida e eficaz.

Porém, merece destaque o fato de que a decisão não vincula todos dos direitos da união heterossexual, como a adoção de crianças e adolescentes, por exemplo. Para tanto, a discussão persiste.

Em consequência das discussões provocadas por esse julgamento, em 14 de maio de 2013, O CNJ aprova, durante a 169ª Sessão Plenária do Conselho Nacional de Justiça, a Resolução n° 175, estabelecendo que a partir de 16 de maio de 2013 as autoridades competentes de todo o Brasil não podem recusar a celebração de casamentos civil ou a conversão em casamento da união estável relacionados a pessoas do mesmo sexo.

Até o ano de 2014 foram realizados 3.701 casamentos amparados nesta resolução, conforme estatística divulgada pelo IBGE.

O Judiciário não pode se omitir ante a falta de leis específicas para julgar as situações reclamadas pelas partes. Na falta de normas jurídicas específicas a respeito de determinado assunto o juiz pode recorrer aos princípios gerais, os quais, quase na totalidade, estão insertos na Constituição Federal.

Quando se trata das questões relativas ao reconhecimento das uniões homoafetivas, a base principiológica utilizada pelos julgadores, ao reconhecê-la como entidade familiar, está no princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana, ou seja, na condição de ser humano digno, merecedor de respeito, respeito nas suas particularidades, nas suas diferenças, pois

[...] o que une os seres humanos, e os iguais entre si, é que

todos, independentemente dos seus níveis de renda ou de

educação e do país em que vivem, são lançados num mundo

de mercados e de técnicas que ultrapassa o seu meio de

origem, seus valores e suas formas de organização e no qual

cada um corre o risco de ser reduzido a viver acontecimentos

fragmentados, a ziguezaguear de uma situação a outra

perdendo a unidade da própria personalidade [...] mas este

mundo é também aquele no qual o indivíduo procura ser o

Sujeito de sua existência, de fazer de sua vida uma história

singular [...] (TOURAINE, 1998, p. 69).

Sendo o sujeito autor de sua história singular, interage de formas diferentes na sociedade. Por isso há necessidade de se procurar um princípio de igualdade, segundo Touraine (1998, p. 71), “na vontade e no esforço de cada um para ser diferente de todos os outros e criar sua própria particularidade”, por que “somos iguais entre nós somente por que somos diferentes uns dos outros” (1998, p. 72). Assim,