3 - Família, sexualidade e reprodução no direito brasileiro

3 - Família, sexualidade e reprodução

no direito brasileiro

 

Leila Linhares Barsted

 

Contexto: ambigüidades e impasses

O objetivo deste capítulo é apresentar uma síntese de alguns impasses da legislação brasileira sobre família, sexualidade e reprodução. Situamos esses impasses em um quadro mais abrangente - a própria sociedade brasileira, com suas ambigüidades entre moderno e tradicional, público e privado, liberdade e autoritarismo, igualdades e diferenças, universalização e particularização e tantas outras.

Buscamos examinar esses impasses do ponto de vista ideológico, com suas repercussões legais, particularmente a partir da perspectiva dos direitos reprodutivos, noção implicitamente declarada no texto da constituição brasileira de 1988 por pressão do movimento feminista. Analisaremos alguns argumentos utilizados na configuração do discurso jurídico sobre família, sexualidade e reprodução, na hipótese de que esse discurso tenha incorporado os paradoxos da tese democrática como um todo.

Situando as temáticas da família e da reprodução no quadro mais abrangente da cultura política brasileira, começamos por constatar que é longa e fértil, na tradição das ciências sociais de nosso país, a discussão sobre as características autoritárias do Estado. Na década de 80, com o fim da ditadura militar, desvendou-se e recuperou-se a perspectiva de que esse autoritarismo não era um elemento apenas constitutivo do Estado, mas, também, parte da formação cultural brasileira, permeando toda a sociedade. Essa constatação, do que parecia específico à civilização ocidental nos trópicos, tem sido destacada na análise de sociedades complexas consideradas fundadoras dos princípios da modernidade (Dumont, 1985) e estimuladora dos debates sobre os rumos da própria modernidade.

No caso brasileiro, várias características poderiam ser apontadas para o delineamento de uma cultura e de um Estado autoritários. Procuramos destacar, na análise do discurso legal sobre família, sexualidade e reprodução, como as noções de direitos individuais e direitos sociais têm sido metamorfoseadas para se tomarem compatíveis com o autoritarismo, reforçá-lo, ou, até mesmo, suavizá-lo.

De forma simplificada, poderíamos dizer que, no Brasil, os direitos individuais foram entendidos, historicamente, como direitos das elites, e os direitos sociais, que são introduzidos basicamente a partir da década de 30, como direitos dos pobres. Retirou-se das camadas populares o direito à individualidade, remetendo-as, necessariamente, para a esfera do coletivo ou, muitas vezes, do corporativismo. Não há indivíduos, mas grupos. Essa consideração pode ser exemplificada na legislação trabalhista das décadas de 30 e 40, inspirada em modelos de sistemas capitalistas mais humanizados, de países europeus, onde os trabalhadores conquistaram mais direitos desde o século XIX, e no modelo corporativista fascista, inspirado no Código Del Lovoro italiano, da época de Mussolini.

Nessa perspectiva, a configuração híbrida dos direitos sociais levou ao surgimento de uma noção de cidadania intrinsecamente presa à atividade laboral. O cidadão era, nas classes populares, o trabalhador possuidor de uma carteira de trabalho, partícipe obrigatório de uma corporação sindical e profissional. Essa cidadania, já caracterizada como cidadania de segunda classe (Santos, 1979), deixava de lado e remetia para uma cidadania de terceira classe os indivíduos das camadas populares que não tivessem os vínculos corporativos. Para eles, a legislação penal, elaborada em 1940 e em 1941, inspirada no Código Rocco -também da Itália de Mussolini -, previa o crime de Vadiagem”. Esses eram os ‘desviantes’ de uma ordem que se pretendia reguladora do progresso, da família e dos valores morais e que se delineia em uma profusão legislativa a partir, principalmente, da década de 30. Os discursos proferidos pelo presidente Vargas nesse período (que se estende até 1945) eram dirigidos aos ‘trabalhadores do Brasil’ e grande ênfase era dada a sua atuação como o ‘pai dos pobres’, em uma comparação entre a nação e a família, entidades constituintes de um todo, sem margem para os desviantes, fossem eles os desempregados-vadios, os comunistas, os integralistas ou os ‘diferentes’ (de um modo geral, vistos como portadores de ideologias ‘exóticas’).

Estabelecendo paralelos, tanto o Estado como a família, pensada como celula mater da sociedade, não suportavam aqueles que não se adequassem às suas normas - os desviantes -e organizavam-se de forma vertical e autoritária sob a égide do pai. Para as elites, a cidadania não se relacionava, e não se relaciona até hoje, com a participação no mundo do trabalho ou à filiação à entidades corporativas, mas à existência de capital e de status suficientes para eximir-se dos rigores da lei penal-destaca-se que os indivíduos portadores de diploma universitário acusados de terem cometido crimes têm direito à prisão especial enquanto aguardam julgamento. Seu principal instrumento de afirmação de direitos é o Código Civil, posteriormente comentado.

Configuram-se, dessa maneira, três níveis de cidadania (o que significa a total deturpação deste conceito, que pressupõe a inexistência de hierarquias): o cidadão de primeira classe, orientado pelos princípios do Código Civil e merecedor de direitos individuais (entre eles, até 1988, os homens aparecem com mais direitos do que as mulheres, em particular no que diz respeito à família); o cidadão de segunda classe, regido pela Legislação Trabalhista, merecedor dos direitos sociais, inclusive o direito de rescindir o contrato de trabalho de sua esposa sob o argumento de proteção da família; e o cidadão de terceira classe, sujeito às penalidades do Código Penal - penas que têm conseqüências específicas sobre o corpo feminino, como é o caso da criminalização do aborto.

Deve-se destacar também que outros elementos surgiam para deturpar a constituição de cidadãos: as práticas e a ideologia do favor, sintetizadas nas expressões “aos amigos tudo, aos inimigos a lei”, “quem tem padrinho não morre pagão” ou “uma mão lava a outra”. A prática do favor e da pessoalidade das relações acabava por apagar a individualidade, mesmo entre as elites, e reforçava o pertencimento ao grupo (network) dos amigos e dos afilhados como elemento fundamental na configuração de um lugar social. Longe de uma fidelidade à res publica, as elites tomaram-se fiéis aos seus grupos de referência. Evidentemente, esse padrão enraizou-se na cultura brasileira e passou a ser adotado também entre as camadas populares, reforçando, inclusive, os esquemas corporativistas.

Na realidade, os ideais democráticos de liberdade e igualdade, de existência de cidadãos sujeitos de direitos e obrigações, constituíam-se em mera declaração formal de princípios, sem maior compromisso com a prática efetiva dessa base legal. Esse fenômeno, que não é invenção brasileira (Duarte et al., 1993), encontra em nosso país suas peculiaridades. Os ideais democráticos estão presentes em todos os discursos da política brasileira, inclusive nos provenientes dos setores autoritários. Têm sido extremamente operacionais, dando ao Estado e à sociedade contornos de modernidade, ofuscando suas características hierarquizadoras e discriminatórias. Exemplo disso é a declaração, em todas as constituições da República, desde 1891, da igualdade de direitos entre os cidadãos e das formas democráticas de organização do Estado. É de se destacar, também, que só a partir da Constituição de 1946 foi incluído um capítulo referente aos direitos sociais, bastante ampliado na Constituição de 1988. Nas constituições de 1891, 1934 e 1937 estão declarados os direitos e garantias individuais, sem referência aos direitos sociais. Tal omissão pode ser explicada: a questão social e as reivindicações por direitos trabalhistas, até a década de 30, eram consideradas casos de polícia, transgressões inaceitáveis pelo Estado e pelas elites dirigentes. Os desviantes eram não apenas os Vadios’, mas os trabalhadores, as classes consideradas perigosas.

É curioso observar também que os setores críticos do autoritarismo do Estado tenham dedicado sua maior atenção à análise das legislações penal e trabalhista e detido-se muito pouco na discussão do Código Civil brasileiro. Implicitamente, esses setores, identificados com as causas populares, não consideravam o Código Civil um instrumento que pudesse beneficiar o cidadão comum,

independentemente de sua qualificação como trabalhador 1. Esse Código não foi objeto de análises mais substanciais pelo pensamento político brasileiro, deixando-se de discutir o lugar que os direitos individuais ocupam em nossa sociedade. Curiosamente, as feministas é que vêm propondo mudanças na parte relativa ao direito de família do Código Civil para retirar-lhe as características discriminatórias entre homens e mulheres.

Essas considerações iniciais sobre como germinaram, ou não, em solo brasileiro os ideais da democracia, que simbiose se produziu sob o sol tropical entre cidadania e ‘ideologia do favor’, podem ser compreendidas analisando-se as inúmeras inquietações da sociedade brasileira a partir da República.

Nesse artigo, para atingir o objetivo delineado em seu início, examinamos não só o discurso jurídico do Legislativo e do Judiciário, mas, também, o de outros atores - como o movimento feminista - sobre família, sexualidade e reprodução, procurando observar e analisar como o debate sobre essas temáticas está permeado pelas ambigüidades presentes nas discussões sobre a democracia no Brasil.

O direito brasileiro é analisado como um dos discursos que normatizam as relações familiares, a sexualidade e a reprodução. Tal exercício implica análise de legislações diversas, em momentos distintos de nossa história social.

O discurso jurídico brasileiro, considerado aqui não somente na sua face legislativa, mas também na doutrina e na jurisprudência sobre esses temas, não só trata de repressões. Sobretudo, atua como elemento que reproduz e reforça os modelos hegemônicos que orientam e normatizam as relações sociais.

É importante destacar que não se pode pensar o direito abstraído das relações de poder entre as classes, os sexos e raças/etnia. O legislador e o jurista atuam de acordo com as relações de poder estabelecidas em cada contexto histórico, seja como um freio às transformações sociais, em resposta a uma sociedade em mutação, ou, ainda, em uma postura de vanguarda como elemento propulsor de novos valores, de nova ética social. Para criação de consenso, a instância jurídica atua como mecanismo pedagógico, socializando os agentes sociais, produzindo crenças e sentimentos comuns (Barsted, 1987). No entanto, o direito permite, também, a existência de contradições e, até mesmo, aceita pretensões surgidas daqueles que não estejam no topo da hierarquia social.

A estrutura da família, a vivência da sexualidade e da reprodução, tal como historicamente se apresentam no direito brasileiro, não são o simples reflexo da forma concreta de relacionamento social. São, antes, a codificação de uma visão de mundo marcada por discursos híbridos que incorporam princípios igualitários e não-igualitários entre classes, sexo c raça/etnia. Nessa visão de mundo sobre família, sexualidade e reprodução está presente a preocupação com a legitimação legal dos laços familiares; com a transmissão de bens através da herança a ser recebida por herdeiros legítimos; com padrões de moralidade relativos à sexualidade e à reprodução.

Tomando-se como marco a proclamação da República, podemos identificar, pelo menos, duas grandes fases onde essa visão de mundo se atualiza: a primeira, a partir de 1917, com a entrada em vigor do Código Civil. A segunda, a partir de 1977, com a chamada Lei do Divórcio e completada em 1988 com a aprovação da nova Constituição Federal. Essas fases apresentam nuances que tornam mais ou menos rígido o discurso jurídico. No entanto, de modo geral, são coerentes com os processos sociais em curso e a ideologia hegemônica de cada época.

Lei, família e reprodução: 1917-1977

O marco inicial desse período é o Código Civil, promulgado em 1916. Expressão do Código de Napoleão nos trópicos, constituiu-se em instrumento de afirmação da liberdade, do reinado do consentimento, do repúdio à coação, do respeito aos contratos e às obrigações daí decorrentes. Por esse Código, a cidadania configura-se a partir da capacidade civil plena aos 21 anos, do gozo da razão e da liberdade para consentir e contratar.

É o Código Civil que mais explicita, em relação aos demais, o modelo jurídico da família brasileira, calcada no modelo idealizado e vivido, cm certa medida, pelas famílias da elite burguesa no País. Desde sua elaboração, ainda no final do século XIX, o Código Civil incorporou o discurso científico no que se refere à importância da higienização da família e o papel da mulher para concretização desse aspecto (Aries, 1978; Donzelot, 1979). A conformidade a este modelo é que tornará as relações entre os sexos legítimas ou não. Deve-se reconhecer que o texto original, ao longo dos anos, sofreu inúmeras alterações, particularmente a partir da década de 70, em decorrência tanto das novas relações econômicas c sociais como da ação dc atores diversos, dentre os quais o movimento feminista.

Apesar de reconhecer para homens e mulheres, brancos e negros, a partir dos 21 anos, a igualdade quanto à capacidade civil plena, o

Código apresentava, até 1962 2, mensagens diferenciadas, mesmo na elite, para homens e mulheres, se casados fossem. Reafirmando as assimetrias de gênero, desenhava um modelo de mulher sempre necessitada de proteção masculina, seja do pai ou do marido. Assim, como por um passe de mágica, a mulher maior de 21 anos, dotada formalmente de plena capacidade civil, perdia esse atributo ao contrair matrimônio, ficando reduzida a uma capacidade relativa e necessitando de consentimento do marido para a prática de diversos atos da vida civil.

Deve-se lembrar também que, até 1932, a mulher maior de 21 anos, mesmo solteira e, portanto, com plena capacidade civil, não se constituía ainda cidadã, sujeito de plenos direitos, já que lhe era vedado o direito ao sufrágio universal. A cidadania, pensada em uma lógica do indivíduo, para as mulheres era mediada pela família, pelo coletivo privado. Na realidade, as mulheres foram tratadas, pela razão iluminista, como categorias sociais secundárias, dependentes de suas famílias de origem ou de seus maridos, os chefes de família (Rousseau, ao se dirigir ás virtuosas cidadãs suíças, explicitava que sua cidadania se construía por meio de sua tarefa educadora dos homens, como mães e esposas).

Embora, em tese, o Código Civil também fosse dirigido às camadas populares, não encontrava ressonância prática em seu cotidiano, ao contrário das legislações penal e trabalhista da década de 40. Para as classes populares - às quais não havia herança de bens materiais a ser transmitida -, as relações de concubinato e o controle sobre as mulheres mostrava-se menos rígido. Dessa maneira, o Código Civil pouco incidia sobre o cotidiano de suas vidas. E, mesmo não se atualizando na vivência das classes populares, representa o discurso hegemônico sobre o exercício ‘normal’ da sexualidade e da reprodução e da constituição da família. Por este motivo, há uma história legal da família no Brasil que pode ser contada tanto por seus efeitos sociais e políticos como pelo seu efeito ideológico.

Nessa primeira fase, poderíamos dizer que o discurso legal sobre a família como locus legítimo da reprodução é extremamente reducionista. O modelo apresentado é o da família monogâmica, patriarcal, nuclear. A família se desenvolvia sob a linhagem legal do pai, o que consistia no reconhecimento dos filhos nascidos somente dentro do casamento e nunca fora dele. O registro de filho nascido fora do casamento, para os homens casados, só poderia ser feito por meio de ação judicial de investigação de paternidade, e somente para habilitação em herança. Deve-se destacar que para a mulher era vedada a ação de investigação de maternidade para reconhecimento de filho nascido fora do casamento, mesmo para habilitação em herança. Esperava-se da mulher recato e fidelidade absoluta quando casada e, quando solteira, a manutenção de sua virgindade até o casamento legal. Somente em 1942 foi editada lei de reconhecimento - somente de paternidade-de ‘filhos ilegítimos’, nascidos fora do casamento, continuando vedada a ação de investigação de maternidade.

Marcado pelo positivismo, o Código Civil, com a redação de 1916, buscava padrões de normalidade que afastassem a família dos ‘estados patológicos’. Apesar de a ideologia positivista refutar a influência da Igreja Católica nas questões do Estado no que se refere à família, espaço coletivo privado, o modelo positivista pouco diferia da família cristã, católica, pautada por padrões do Código Canônico.

A lei civil dedicou à família todo um capítulo que regulava temas de várias ordens, como indicação de impedimentos absolutos e relativos para casar,- definição da idade legal para o casamento diferenciada para homens e mulheres, dando a elas uma maior precocidade; definição das condições para a dissolução da sociedade conjugal; autorização para transmissão do pátrio poder para o novo marido de mulher viúva sobre os filhos ‘nascidos do leito anterior’; inclusão como cláusula de anulação de casamento a constatação, pelo noivo, da não-virgindade da mulher. Com a preocupação de ser coerente com o saber científico c de evitar “efeitos dos cruzamentos consangüíneos”, dentro de uma lógica da higienização da família, o Código não apenas proíbe o incesto, como define regras de relacionamento sexual entre parentes, incluindo a proibição de casamento entre tios e sobrinhos (revogada em 1941). A preocupação com a ‘higienização da família’ foi reforçada pela Constituição Federal de 1934.

Outras temáticas são normalizadas, como as relativas ao reconhecimento de direitos diferenciados (na maioria não-igualitários), entre os cônjuges na constância do casamento c na sua dissolução, particularmente os relativos à guarda dos filhos, dentre outros. A presunção de cônjuge inocente na dissolução do casamento assegurava à mulher casada o ‘direito’ de continuar mantendo o nome do marido, pensão alimentícia e a guarda dos filhos. Por longa data, as decisões dos tribunais brasileiros esperavam da mulher ‘desquitada’ comportamento exemplar quanto ao recato sexual.

O Código Civil cm outros capítulos tem inúmeras disposições sobre família, sexualidade e reprodução: a que reconhece o nascimento com vida como o início da vida civil; a que obriga a mulher viúva a esperar 10 meses após do óbito do marido para poder contrair novas núpcias (para certificar a origem da prole); a que permite aos pais deserdarem filha que não tenha comportamento ‘honesto’ (honestidade compreendida como comportamento sexual adequado a uma mulher de ‘família’), dentre outras.

Fazendo-se uma síntese do conteúdo da orientação do Código Civil, podemos dizer que o único modelo legalmente assumido para a definição de família era o formado pelo casamento perante autoridade judiciária, hierárquico entre marido e mulher, bem como entre linhagem paterna e linhagem materna. Isso significa que a palavra do pai vale mais do que a da mãe e que os avós paternos têm mais poderes do que os matemos. Aos homens cabe a chefia da sociedade conjugal, a administração dos bens do casal e dos bens particulares da mulher- mesmo quando vigora o regime de separação total de bens - a representação legal da família, a decisão sobre fixação de domicílio e a autoridade máxima sobre os filhos.

Ainda pelo Código Civil, com a redação de 191 ó, o marido era o “provedor” da manutenção da família, enquanto à mulher cabia “velar” por sua direção moral. Alei reproduz e reforça os papéis de gênero culturalmente atribuídos a homens e mulheres. Essa orientação, concebida a partir das famílias de elite, é dirigida, também, às famílias das classes populares, muitas das quais, na época, nem sempre tinham os homens presentes e eram sustentadas somente por mulheres.

Em grande medida, o Código sofreu, em 1962, uma importante alteração através do chamado Estatuto Civil da Mulher Casada. Pela redação, a mulher casada teria a mesma capacidade civil do homem. No entanto, continua a ser considerada mera colaboradora do marido na constância do casamento e a manter um papel secundário no que tange ao exercício do pátrio poder e definição do domicílio conjugai. Essa lei aparentemente criou outros benefícios para as mulheres, como o instituto dos ‘bens reservados da mulher casada’, definidos como os provenientes de sua profissão lucrativa e dos quais podia dispor livremente sem passar pela administração do marido. Poresse Estatuto, a mulher viúva que se casa em segundas núpcias não perde o pátrio poder sobre os “filhos do leito anterior”; presume-se que foi “autorizada pelo marido para a compra (…) a crédito (…), para obter empréstimo (…)”. No entanto, a possibilidade de eximir-se, por intermédio de pacto nupcial, da obrigatoriedade de colocar seus rendimentos na manutenção da família e a presunção de ‘autorizada pelo marido’ define que o modelo de família continuava sendo o das famílias da elite. Além disso, sua base econômica continuava nas mãos do marido, cujo papel de único provedor não se alterava, bem como era mantida a representação sobre a mulher, ainda uma ‘colaboradora’, embora lhe fosse reconhecida a missão precípua e fundamental de moralizadora junto à família.

Outros marcos importantes, nessa primeira fase, e que reafirmam os princípios da legislação civil, foram o Código Penal, de 1940, e a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), de 1943.

O Código Penal reforça a importância da família ao criar quatro capítulos a seu respeito. O primeiro trata dos crimes contra o casamento, punindo, dentre outros comportamentos, a bigamia e o adultério; o segundo trata dos “crimes contra o estado de filiação” e pune comportamentos como o “parto suposto e outros fingimentos” e da sonegação de estado de filiação, que implica em “deixar em asilo de expostos ou outra instituição de assistência filho próprio ou alheio, ocultando-lhe a filiação (…)”. O terceiro capítulo trata dos “crimes contra a assistência familiar”, no qual se sobressai a punição do comportamento de “abandono de família” que inclui os crimes de “abandono material”, “entrega de filho menor a pessoa inidônea” e “abandono intelectual”. O quarto capítulo trata dos “crimes contra o pátrio poder, tutela ou curatela” no intuito de dar proteção penal aos menores de 18 anos ou àqueles legalmente interditados.

Houve inovações, também, quanto à punição do adultério. No Código anterior, ainda do final do século passado, o adultério masculino só se configurava se o marido tivesse ou mantivesse ‘concubina’, ao passo que para a mulher bastava uma única infidelidade conjugal. Em 1940, o legislador considerou como adultério a ‘simples infidelidade’, seja do marido ou da esposa, para configurar o adultério (Hermann & Barsted, 1995). No entanto, apesar da mudança da lei, o adultério masculino sempre foi visto com mais complacência no âmbito do poder judiciário, que julgava com mais severidade o adultério feminino. A preocupação com a legitimidade da prole e a visão de que as mulheres honestas eram necessariamente castas reforçava essa maior severidade. Uma das conseqüências dessa concepção era a aceitação da tese da legítima defesa da honra que absolve até hoje, em muitos lugares do País, maridos que assassinaram esposas consideradas adúlteras (Hermann & Barsted, 1995). No caso do aborto, o Código acatou duas situações como passíveis de realização legal: cm caso de risco de vida para a mãe e em caso de gravidez resultante de estupro. Além da piedade para com a vítima, explicitada na exposição de motivos do Código, o legislador também se preocupava com a legitimidade e higienização da prole, que não poderia ser assegurada caso essa fosse proveniente de um estupro. Ainda em relação ao estupro, o Código adota uma posição curiosa. Por exemplo: pune o aborto como crime contra a vida e deixa de punir o estuprador que se casar com sua vítima. O crime de estupro não é considerado como um crime contra a pessoa e sim como um crime contra os ‘costumes’. Por se tratar de um crime de ação privada, somente a vítima pode ou não denunciá-lo. Tal lógica pode ser explicada porque o legislador entendia que sendo um crime que poderia afetar a ‘honra’ da vítima, deveria ser mantido em segredo, e a honra poderia ser restituída se o culpado com ela se casasse.

O Código prevê, ainda, no que diz respeito à família, que ocorra um aumento de pena nos crimes praticados contra “ascendente, descendente, irmão ou cônjuge” ou com “abuso de autoridade ou prevalecendo-se (o agente) de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade”. Na realidade, como a família era culturalmente pensada ainda como espaço da privacidade, a violência doméstica, em vez de ser um crime mais grave, acabou sendo tratada como um não-crime.

Na lei penal há uma distinção entre sujeito ativo e sujeito passivo. Na maioria dos crimes, homens e mulheres podem ser ativos ou passivos, quer sejam autores ou vítimas, respectivamente. No entanto, o Código define alguns crimes cujos sujeitos não são indiferenciados. A mulher é sempre explicitamente sujeito ativo nos crimes de infanticídio e aborto e sujeito passivo dos crimes de estupro, rapto e sedução. Também sob o argumento de proteção da família e de controle da sexualidade e da reprodução, o Código Penal reafirma o valor da “mulher honesta” e da virgindade ao punir a “posse sexual mediante fraude”, o rapto e a sedução somente se a vítima for ‘mulher honesta’ definida, evidentemente, segundo os padrões de moralidade sexual que orientavam e ainda orientam, em certa medida, a sociedade brasileira - se solteira, virgem; se casada, recatada.

Em complementação ao Código Penal foi elaborada, em 1941, a Lei de Contravenções Penais, que dentre seus artigos previa punição para a propaganda e a fabricação de métodos anticoncepcionais e abortivos. Nova lei, de 1979, deixa de considerar contravenção a propaganda e o fabrico de métodos anti-concepcionais.

Também na década de 40 foram elaboradas as legislações trabalhista e previdenciária, frutos tanto da pressão do operariado como da ação paternalista do Estado autoritário. Nessa época, houve uma verdadeira exaltação à ‘família brasileira’, sempre presente nos discursos de Vargas. Ao lado de inúmeros direitos e obrigações, essa legislação sinaliza o incentivo à procriação, com a instituição de novos direitos como o salário-família, o auxílio-maternidade e a licença-maternidade; medidas protetoras para as trabalhadoras gestantes e a obrigatoriedade de creches em empresas empregadoras de mulheres em idade reprodutiva. Considerando a mulher no mesmo patamar dos menores, a CLT, em seu texto original, criou uma série de restrições ao trabalho feminino- que começaram a ser eliminadas nos anos 70 e foram definitivamente afastadas com a Constituição Federal de 1988, que manteve apenas as restrições relativas ao trabalho da mulher gestante - e incluiu a possibilidade de o marido rescindir o contrato de trabalho de sua mulher “quando a sua continuação for suscetível de acarretar ameaças ao vínculos da família” - este dispositivo, pouco utilizado, também foi revogado em 1988.

Em trabalho anterior (Barsted, 1987), destacávamos que o discurso legal na área do trabalho não encontrou a mesma eficácia dos discursos dos Códigos Civil e Penal. A contradição entre moralidade burguesa, compatível com as legislações penal e civil, e a racionalidade do sistema produtivo deu às regras de direito trabalhista em geral, e em particular no que se refere às mulheres, uma quase ineficácia. Na realidade, a lei criada com o intuito de compatibilizar a função primordial da mulher - o cuidado com a família-com uma função produtiva na esfera do mercado mostrou-se, nesse sentido, inoperante. As regras do direito do trabalho perdem a sua coerência com os demais Códigos no que diz respeito à família, sem, contudo, perder sua eficácia ideológica no que concerne à visão de fragilidade feminina e à função primordial da mulher. O trabalho feminino externo à casa, na década de 40, era visto, para as mulheres de elite, como um desvirtuamento das ‘habilidades domésticas e naturais femininas’; para integrantes das classes populares, como instrumento ‘moralizante’, em contraposição aos cortiços, conforme as palavras de um empresário

do início do século 3. Nesse contexto, a renda feminina continuava a ser representada pela sociedade como ‘complementar’. Por este motivo, as mulheres trabalhadores não mereceriam salários maiores, apesar da crescente necessidade dessa ‘ajuda’ nos orçamentos familiares. Continuava imperando para ricas e pobres a ideologia do homem “provedor” e da mulher “colaboradora” e esteio moral da família, mesmo que na vivência das famílias das classes populares esses papéis de gênero não se configurassem.

Também a partir da década de 40, algumas modificações podem ser observadas na legislação, mas a ideologia sobre as relações de gênero não sofre alterações. A legislação civil passou gradativamente a não discriminar direitos de filhos nascidos dentro ou fora do casamento e, ao longo das duas décadas seguintes, decisões de tribunais e leis complementares possibilitaram que seus benefícios fossem estendidos para mulheres que viviam maritalmente sem que tivessem contraído casamento perante autoridade judiciária. Nesse sentido, foi cunhada a expressão “direitos da companheira”, em oposição à anterior estigmatização da “concubina teúda e manteúda”.

 

Lei, família e reprodução: 1977-1997

Nesses últimos vinte anos, em que pese ainda a força da ideologia que orientou os códigos Civil e Penal, uma série de mudanças legislativas possibilitou alterações importantes na conformação da família e nos padrões de sexualidade e reprodução, timidamente ensaiadas com o Estatuto Civil da Mulher Casada, de 1962.

Na década de 70, a adoção do divórcio, pela Lei 6.515, de 1977, alterou, em muito, dispositivos do Código Civil, apesar da forte oposição da Igreja Católica. Deve-se ressaltar que a lei só foi aprovada pelo fato de a votação ter sido por voto secreto. Introduziu-se, por exemplo, no que concerne à guarda dos filhos, a perspectiva de privilegiar o interesse dos filhos menores, em detrimento dos interesses pessoais de pai e mãe. Apesar disso, na aplicação da lei, o Poder Judiciário manteve, muitas vezes, uma visão moralizante assimétrica no que concerne a avaliação dos comportamentos dos ex-cônjuges, exercendo uma pressão maior sobre as mulheres. Nessa década, o aumento da inserção das mulheres no mercado de trabalho em muito ajudou à mudança de percepção da mulher como mera colaboradora. Isso ocasionou a desobrigação legal do homem em continuar sempre como provedor da mulher. O intenso processo de urbanização, a introdução de contraceptivos desde a década de 60 - que dissociaram reprodução e sexualidade-, a influência das mensagens do movimento feminista, a importância das mensagens da mídia, dentre outros fatores, alteraram fortemente os padrões de moralidade sexual. Divorciados, os cônjuges ficavam como se solteiros fossem, podendo contrair ou não novas núpcias. No entanto, nos processos judiciais de separação ou divórcio, muitos juízes esperavam que as mulheres exercessem sua sexualidade com ‘recato’ e discrição para que mantivessem a guarda dos filhos (Pimentel, Giorgi & Piovesan, 1993).

A partir da década de 70, em particular na década de 80, com a redemocratrização do País, as temáticas da sexualidade e da reprodução passaram a ser discutidas com muita regularidade no Congresso Nacional, envolvendo questões como controle da natalidade, políticas populacionais, planejamento familiar,

assistência à saúde materna, aborto4 e esterilização e, mais recentemente, novas tecnologias reprodutivas.

A Constituição Federal de 1988 incorporou muitas das demandas do movimento de mulheres. No que se refere à família, reconheceu a igualdade entre os cônjuges e as novas modalidades de instituição familiar (como a formada pela união estável entre homem e mulher e pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes) e se comprometeu à criação de mecanismos para “coibir a violência no âmbito de suas relações”. Quanto ao status dos filhos, a Constituição reconheceu que os filhos “havidos ou não da relação do casamento”, inclusive os adotivos, terão os mesmos direitos e qualificações e proibiu qualquer designação discriminatória relativas à filiação. No campo da reprodução, o artigo 226, § 7° da Constituição Federal declara que “fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desses direitos, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas”.

De certa forma, as normas constitucionais e o debate sobre as questões relativas a família, sexualidade e reprodução significam posições e pressões diferenciadas sobre o Estado, expressas por distintos atores sociais e com diferentes argumentos. Os avanços nesse campo refletem as pressões do movimento feminista e a forma como essas questões têm sido colocadas nos países hegemônicos ocidentais e nas orientações das diversas conferências internacionais em que esses temas têm sido discutidos. Um olhar comparativo poderia nos apontar para o adiantado de nossa legislação em relação a esses temas: antes da Conferência do Cairo, em 1994, e de Beijing, em 1995, a legislação

brasileira reconhecia a igualdade entre homens e mulheres5, incorporava a perspectiva de saúde no sentido de sua integralidade, inclusive no que se refere especificamente às mulheres , reconhecia direitos reprodutivos, exceto no que se refere ao aborto, e novas formas de família.

O debate sobre família, sexualidade e reprodução incluiu ainda, além do contínuo posicionamento das feministas, as pressões de inúmeros outros atores, como as agências pró-controle da natalidade, os militares, os religiosos, os médicos e demais profissionais da saúde, juristas, acadêmicos e mídia, dentre outros.

Esses temas amplamente debatidos ao longo das duas últimas décadas nem sempre se atualizam nas decisões do Poder Judiciário e na produção jurisprudencial. O reconhecimento de direitos advindos da união estável, a partir de leis recentes da década de 90, ainda encontra decisões discordantes quando do tratamento de casos concretos pelo Poder Judiciário. Da mesma forma, a regulamentação dos direitos reprodutivos, a partir do § 7° do artigo 226, também constituiu-se em processo demorado e tumultuado. Depois de seis anos de tramitação no Congresso Nacional, o Projeto de Lei que regulamentava esse parágrafo do artigo 226 da Constituição foi finalmente aprovado com o texto da Lei 6.293/95. No entanto, submetida à apreciação presidencial para ser sancionada, surpreendentemente teve vários artigos vetados. Essa lei, apesar de incorreções (fruto das negociações necessárias para sua tramitação no Congresso) incorporou propostas do movimento de mulheres. Esse movimento, após o veto presidencial, caracterizado como um “descuido” pelo governo, teve de manter ativa sua mobilização para conseguir, após mais de um ano, que o Congresso rejeitasse o veto e considerasse aprovado o texto integral da lei.

Também na área dos direitos reprodutivos e sexualidade, os projetos de lei sobre a descriminalização do aborto, ampliação de seus permissivos ou regulamentação do exercício do direito ao abortamento legal previsto no Código Penal encontram uma enorme dificuldade de caminhar para debate e aprovação - por força, particularmente, da ainda importante pressão da Igreja Católica sobre o Estado brasileiro no que se refere à sexualidade e à reprodução. A partir da intensificação das novas tecnologias reprodutivas e dos recursos de medicina fetal inicia-se o debate sobre a oportunidade ou não de regulamentação dessa área. Até o momento, a única regulamentação existente é a que proíbe o recurso à chamada ‘barriga de aluguel’.

A entrada das DST/AIDS no debate sobre saúde permitiu que a sexualidade passasse a ser discutida de forma mais explícita em toda a sociedade e obrigou que o repensar sobre reprodução não se esgotasse no direito de ter ou não filhos. Portarias ministeriais, especialmente do Ministério da Saúde, foram elaboradas para incluir o condom como preservativo indispensável não apenas dentro da lógica da anticoncepção mas, particularmente, na prevenção da AIDS. Outras áreas legislativas - que tradicionalmente não tratavam da temática - passaram a fazê-lo. Destacam-se a legislação relativa a seguro-saúde, seguro de vida, legislação previdenciária e trabalhista e as obrigações de responsabilidade civil por contaminação via transfusão de sangue, dentre outras.

Ainda no âmbito da sexualidade fora dos padrões tradicionais previstos pelo Código Civil, referência deve ser feita à apresentação, e posterior retirada de pauta, de projeto de lei para o reconhecimento da união civil entre pessoas do mesmo sexo, tema que motivou acalorados, e nem sempre adequados, debates entre os legisladores.

A Constituição revogou todos os dispositivos do capítulo relativo à família que implicam na assimetria entre os cônjuges. No entanto, estão em vigor outros dispositivos da parte geral ou da parte relativa à sucessão que exprimem, ainda, discriminações de gênero.

Apesar das alterações sofridas em sua parte geral em 1984, o Código Penal ainda mantém intactos na sua parte especial (que define os crimes e as penas) dispositivos que apresentam discriminações de gênero no que se refere à moral sexual. Essas discriminações têm grande incidência nas decisões judiciais, em particular do Júri Popular, nos chamados ‘crimes passionais’, em que as mulheres e homens ainda são avaliadas e julgados com base nos estereótipos de gênero, fundamentados em uma moral sexual anterior à proclamação da República.

 

Considerações finais

A partir da Constituição de 1988, pode-se afirmar que consolidou-se no direito brasileiro uma nova perspectiva sobre família, sexualidade e reprodução, apesar das incompletudes, limitações e restrições legais. Ainda seria precoce dizer que a mudança legislativa sobre tais temas tenha impactado todo o aparato do Poder Judiciário e que as decisões tomadas nessa instância não sejam mais influenciadas pela matriz ideológica do Código Civil. Há, claramente, uma tendência da legislação em reconhecer a igualdade e a eqüidade entre homens e mulheres e a incorporar, de forma mais rápida ou mais lenta, dispositivos menos preconceituosos no campo da sexualidade e da reprodução. A rapidez desses processos muito tem a ver com as transformações de ordem macroestrutural da sociedade e com o desempenho e poder dos diferentes atores sociais que têm influenciado a produção legislativa e jurisprudencial.

No debate sobre família, sexualidade e reprodução, o movimento feminista tem apresentando importantes contribuições aos parlamentares e influenciado nos avanços legislativos, destacando-se as preocupações com a defesa de direitos sociais, coletivos e individuais de homens e mulheres. Encontra-se incluído nessa preocupação, particularmente, o direito à saúde (inclusive à saúde reprodutiva) - particularmente das mulheres pobres, que no caso do aborto, por exemplo, não podem recorrer às clínicas particulares de boa qualidade, utilizadas, apesar de ilegais, por mulheres dos setores de média e alta renda. O discurso feminista apresenta-se, dessa forma, compatibilizando o ideal individual de liberdade com princípios de ordem social.

Nesse debate, a Igreja Católica joga em um papel de opositor importante às propostas feministas. Para a Igreja, o que está em jogo nesse debate não é a defesa dos direitos individuais ou sociais, mas a defesa do dogma que reforça a idéia de um padrão único de família e de uma sexualidade limitada ao exercício da reprodução. A reprodução, por sua vez, deve se dar, preferencialmente, no âmbito das relações conjugais. Em nome desses dogmas, a Igreja rejeita o aborto, por considerá-lo um crime contra a vida (posição reforçada pelo Código Penal).

Outro ator que tem contribuído e influenciado esse debate, especialmente a partir do início da década de 90, é o setor médico. Na área da reprodução, o Conselho Federal de Medicina (CFM) e alguns conselhos regionais e associações médicas têm apresentado propostas de ampliação dos permissivos legais para a realização do abortamento no caso de comprovada anomalia fetal grave. O argumento apresentado pelo CFM pode ser visto sob dois ângulos. Como a defesa de um direito individual e social da mulher ou do casal de desejarem prole sadia; e a defesa do avanço científico e da atuação de profissionais e clínicas que já realizam esses abortos sem considerarem a prática uma transgressão à ética médica. Ou seja, já existe no Brasil avançada tecnologia de detecção de anomalias fetais que fica lançada ao campo da ilegalidade com a atual legislação sobre o aborto. Dessa forma, as corporações médicas não necessariamente se juntam às feministas na defesa da legalização mais ampla do aborto, mas limitam-se à defesa do chamado ‘aborto piedoso’ como aplicação do conhecimento científico aceito como ético por grande parte da comunidade médica e do aborto para preservara saúde da mulher, tendência incorporada pela Comissão instituída pelo Poder Executivo para elaborar o texto do anteprojeto de Reforma do Código Penal.

Essas diferentes posições e impasses que surgem no debate sobre família, sexualidade e reprodução são fundamentais na definição dos rumos que a legislação brasileira vai tomar. Voltando ao nosso ponto inicial, esse debate aponta para a dificuldade de articulação entre a defesa de direitos individuais e coletivos em uma sociedade marcada por enormes discriminações sociais, sexuais e raciais. E revela uma tendência autoritária da sociedade e do Estado brasileiros em tentar resolver com a lei penal as questões sociais ou os supostos desvios de conduta socialmente desejáveis.

Na realidade, no Brasil, a articulação entre os direitos individuais e os direitos coletivos tem se dado mais como uma oposição do que como uma complementariedade. Há uma forte tendência histórica dos mais diversos setores da sociedade de considerarem as demandas por direitos individuais como uma demanda do liberalismo burguês. É nesse ponto que a luta do movimento feminista em torno do slogan “nosso corpo nos pertence” foi considerada, por alguns setores progressistas, como pouca oportuna ou, usando uma terminologia contemporânea, como “politicamente incorreta”, diante das temáticas consideradas sociais.

Dessa forma, longe de se complementarem como pilares básicos da democracia, direitos individuais e direitos coletivos foram se tornando quase conceitos antagônicos para os setores progressistas preocupados com o caráter excludente do Estado brasileiro em relação às grandes massas empobrecidas da população.

Analisar a contradição entre liberdade e repressão, que tem caracterizado o debate sobre família, sexualidade e reprodução no País, implica, também, aprofundar a compreensão dos impasses da questão democrática em uma cultura marcada por forte tendência autoritária e hierarquizante. Progressistas ou conservadores, os indivíduos e os grupos que debatem os temas da família, da sexualidade e da reprodução estão permeados pelas ambigüidades entre o tradicional e o moderno. Consensos e dissensos, na realidade, expressam as composições resultantes da convivência de referências culturais distintas.

 

Referências bibliográficas

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1 Os direitos individuais, em particular nas questões relativas à família, têm sido historicamente buscados pelas mulheres, particularmente por aquelas dos setores populares.

2 Ver o Estatuto Civil da Mulher Casada, de 1962.

3 Ver a respeito depoimento de Jorge Street (PINHEIRO & HALL, 1981). Esses autores reuniram importantes documentos históricos do período de 1889 a 1930, sobre as condições de vida e trabalho da classe operária brasileira.

4 Sobre os diversos projetos de legalização do aborto nas décadas de 70 e 80, ver BARSTED, 1992.

5 Deve-se mencionar que o texto original do Programa de Assistência Integral à Saúde da Mulher (PAISM) é de 1983.