7. O desafio na visão do jurista

O DESAFIO NA VISÃO DO

JURISTA

 

A proposta inicial de um trabalho interdisciplinar, que envolveria os

acadêmicos de Direito e os discentes do curso de Especialização em

Engenharia de Segurança do Trabalho, foi sem dúvida muito bem recebida

e aceita.

Porém, a preocupação inicial foi a operacionalização do processo no

âmbito da disciplina de Direito Processual do Trabalho.

A proposta fática e técnica veio pronta e muito bem elaborada pelo

Professor Ivan, nos seguintes termos:

 

“Reclamante trabalhava em ‘casinha’ de pagamento de posto de gasolina durante 8 anos, alega que substituía frentistas com frequência, mas não consegue prova testemunhal deste fato. Não recebia adicional de periculosidade. Pleiteia adicional de periculosidade retroativo aos 8 anos, bem como adicional de insalubridade.”

 

Após essa provocação acadêmica de tamanha relevância e rica em

oportunidades didáticas na esfera do processo do trabalho, preocupamo-nos

em apresentar a complementação necessária para tentar construir e instigar a aplicação prática dos conhecimentos jurídicos teóricos que vinham sendo

enfrentados, naquele semestre, pelos profissionais do Direito.

O primeiro cuidado foi mostrar aos alunos uma perspectiva processual

completa da lide – que abrangia a petição inicial (postulação do

trabalhador) e a contraprestação feita pelo ex-empregador (contestação) –

para viabilizar o amplo entendimento sobre as controvérsias fáticas,

jurídicas e técnicas que a solução desta reivindicava.

Então, propusemos uma síntese das respectivas argumentações jurídicas

das partes.

É importante lembrar que o conteúdo programático do módulo inicial de

processo do trabalho abrange não só a principiologia e o regramento geral

desse ramo do direito, mas também a fase postulatória acessível às partes,

inclusive a elaboração da petição inicial e da defesa, com todas as

repercussões das alegações e argumentações do reclamante e do reclamado.

Foi nesse contexto que elaboramos e disponibilizamos, aos alunos de

Direito, uma simulação sintética das peças das partes, como proposta de

trabalho, que contemplaria, também, a natural e necessária avaliação dos

conhecimentos dos discentes diante da disciplina ministrada.

A proposta da petição inicial foi bem sintética e reproduziu exatamente

a proposta inicial da perícia simulada que seria oportunamente realizada:

 

“O reclamante diz que trabalhava em ‘casinha’ de pagamento de posto de gasolina durante 8 anos. Alega que substituía frentistas

com frequência. Não recebia adicional de periculosidade. Pleiteia adicional de periculosidade retroativo aos 8 anos, bem como adicional de insalubridade”.

 

Desde logo propusemos uma defesa por parte do empregador, que

delimitou toda a controvérsia fática e jurídica envolvida no caso concreto:

 

“A reclamada apresentou defesa, com arguição de prescrição quinquenal e pedido de improcedência meritório, já que o reclamante não trabalhava em contato com agentes insalubres ou em área de risco de periculosidade. Rebateu as alegações iniciais do reclamante, dizendo que este apenas fazia cobranças na ‘casinha’ própria citada na inicial. Negou que saísse deste local, sendo que não ajudava os frentistas”.

 

Essas duas peças iniciais e básicas serviram de alicerce para a

concretização do aprendizado sobre os requisitos e conceitos da petição

inicial e da contestação apresentadas pelas partes.

Serviu, de forma mais específica, para uma análise e discussão, em sala

de aula, sobre a delimitação da controvérsia existente no caso concreto e,

também, do ônus probatório de cada um dos envolvidos, o que seria objeto

de efetiva concretização nos exercícios sequenciais de elaboração da prova

técnica (perícia ambiental propriamente dita) e, também, dos demais

elementos de prova, principalmente na audiência simulada que foi também

concretizada, num segundo e oportuno momento.

O aspecto do ônus da prova também merece especial enfoque neste

trabalho, já que a prova (inclusive a pericial) é essencial para o deslinde da

controvérsia daquela ação em tramitação.

Porém, de forma não rara, deparamo-nos com provas processuais

inconclusivas ou contraditórias, que não permitem ao Juízo concluir se

aquele meio ambiente de trabalho indicado pelas partes era (ou não)

insalubre ou perigoso, por exemplo.

Para exemplificar, basta imaginarmos a recorrente divergência de

conclusões entre os laudos do perito nomeado pelo Juízo e os do assistente

de uma das partes (apesar de terem a mesma formação técnica e de

analisarem o mesmo ambiente de trabalho vistoriado em conjunto), ou,

ainda, podemos citar a divergência de versões de partes e testemunhas em

seus depoimentos, que podem gerar dúvidas sobre a correção (ou não) das

premissas fáticas adotadas no laudo pericial. Tudo, enfim, deve ser

cautelosamente analisado quando da concretização da árdua missão de

tentar proferir uma decisão mais próxima possível do ideal de justiça.

Nesses casos, diante de uma prova divergente ou inconclusiva, não pode

o juiz, por óbvio, se escusar de proferir o julgamento. Em verdade, ele o

fará verificando qual era a parte que deveria comprovar a situação alegada,

ou seja, quem detinha o ‘ônus’ de fazer a prova judicial. Assim, na ausência

de prova mínima que possa convencer o Juízo desta ou daquela situação, a sentença será desfavorável à parte que tinha a respectiva incumbência

provatória legal.

As regras de ônus de prova estão fixadas na legislação, tanto na CLT

(artigo 818), quanto no CPC (artigo 373):

 

Art. 818 da CLT. A prova das alegações incumbe à parte que as

fizer.

Art. 373 do CPC. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou

extintivo do direito do autor.

§ 1º - Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da

causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de

cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de

obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus

da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão

fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de

se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

 

Sobre as regras de ônus de prova, a doutrina de Sérgio Pinto Martins

(2017) traz-nos esclarecedora lição conceitual:

 

"A palavra ônus vem do latim onus, que tem significado de carga,

fardo, peso.

Onus probandi é o encargo de a parte provar em juízo suas

alegações para o convencimento do juiz.

O ônus da prova não é uma obrigação ou dever, mas um encargo de

que a parte deve se desincumbir para provar suas alegações, pois

não há sanção caso não seja cumprido o referido ônus.

A parte corre o risco de não ver provadas as suas alegações e não

ser vencedora na sua postulação. Ninguém é obrigado a fazer prova

contra si mesmo" (p. 444).

 

Os discentes, portanto, tiveram a oportunidade de perceber, na prática, a

realização de uma prova importante para o resultado do feito, mormente

para a parte que detinha o ônus probatório da comprovação técnica alegada.

Vários conceitos jurídico-processuais foram vivenciados e discutidos ao

longo das aulas e das simulações de perícia e audiência.

O cerne da proposta acadêmica interdisciplinar foi exatamente a

realização de uma perícia técnica simulada, por meio da qual seriam

desenvolvidos estudos aplicados nas duas áreas de ensino participantes

(Engenharia e Direito).

Porém, o trabalho técnico somente seria viável se precedido do

conhecimento teórico e, também, de discussão efetiva sobre a aplicação

prática de tais conhecimentos no caso concreto lançado às turmas discentes

dos cursos envolvidos.

A perícia técnica, em si, exige o trabalho especializado dos profissionais

de Engenharia de Segurança do Trabalho e, também, do Direito.

É fato que a participação direta e presencial dos advogados não é

obrigatória. Porém, também é verdade que o efetivo acompanhamento, com

postura ativa e participativa do profissional do Direito, pode ser o fiel da

balança em relação ao resultado da perícia e, por conseguinte, ao rumo do

julgamento da matéria respectiva a ser apreciada pelo magistrado. Essa importância da participação ativa dos patronos jurídicos da parte também

foi um dos frutos positivos da experiência acadêmica proposta.

A preparação programada para os alunos de Direito começou com uma

aula teórica, amplamente debatida e participativa, sobre os aspectos da

prova no processo do trabalho e, de forma especial, sobre a prova pericial

necessária para as pretensões relacionadas aos adicionais de insalubridade e

periculosidade.

Houve divisão dos discentes em dois grupos. Um primeiro representaria

o reclamante (empregado) do processo, contemplando a própria parte (a

pessoa natural do trabalhado) e também seus advogados, subscritores da

petição inicial. Um segundo grupo representaria a parte reclamada do

processo, sendo o proprietário do estabelecimento um possível preposto

(representante da parte em audiência) e, também, seus advogados,

subscritores da defesa apresentada nos autos.

Apenas para esclarecimento, em relação à empresa demandada (a

reclamada), não é necessário que o sócio ou proprietário participe

pessoalmente dos atos processuais (principalmente a audiência), pois é

facultada sua substituição por um preposto nomeado, que tenha

conhecimento dos fatos, tal como está autorizado no artigo 843, § 1º da

CLT:

 

Art. 843. Na audiência de julgamento deverão estar presentes o

reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento

de seus representantes salvo, nos casos de Reclamatórias Plúrimas

ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão fazer-se

representar pelo Sindicato de sua categoria.

§ 1º - É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou

qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas

declarações obrigarão o proponente.

 

Com o advento da Lei 13.467/17 (reforma trabalhista), foi acrescido o

parágrafo 3º ao artigo 843 da CLT, para deixar claro que o preposto

nomeado não precisa ser seu empregado da parte.

Essa divisão prévia foi importante para fomentar a discussão entre os

membros de cada grupo, sobre as posturas e providências que deveriam

adotar, inclusive para suprir seus ônus processuais, tudo com base nos

conhecimentos teóricos já estudados e visando a melhor atender aos

interesses que lhes estavam designados para tutela.

Tal postura parcial do advogado (no sentido positivo do termo – de

realização da melhor defesa dos interesses de uma parte – daquela que o

contratou e constituiu procurador) é própria da advocacia (profissão que

muitos dos estudantes de Direito certamente irão seguir) e, também,

revelou-se de suma importância para o entendimento prático do raciocínio e

da atuação técnica desse profissional do Direito.

Assim, como já estavam cientes dos fatos e argumentos da petição

inicial e da defesa, os alunos tiveram condições, com apoio em tais peças

processuais, de fixar os pontos controvertidos daquela lide, ou seja,

identificar os aspectos fáticos ou técnicos que precisariam ser desvendados e solucionados por meio da prova oral (depoimentos e testemunhas) e,

também, da pericial.

É importante, nesse contexto, esclarecer que a prova somente é

necessária diante de fatos controvertidos, ou seja, naquelas situações em

que as partes divergem em relação a versões e argumentações.

O artigo 374 do CPC dispõe expressamente o seguinte:

 

Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos no processo como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de

veracidade.

 

A intenção legal do dispositivo anteriormente transcrito é muito clara e

também de fácil entendimento. A prova tem de ser útil ao processo e

realizada apenas quando a controvérsia fática ou técnica exigir. Não se faz

prova inútil, como mero cumprimento impensado de um caminho

processual possível ou previamente previsto no rito de cada feito. Assim,

não há necessidade de fazer qualquer prova sobre fatos notórios,

confessados, incontroversos ou presumidos verdadeiros.

Em que pese a obviedade da previsão legal, esta não é tão simples de ser

aplicada no caso concreto (sempre cheio de detalhes fáticos, jurídicos e das

idiossincrasias próprias de cada lide). Tal dificuldade é maior para os alunos

que começam a descobrir o Direito Processual.

Mas o debate em grupo, devidamente orientado, ajudou a realização

bem-sucedida dessa transposição da teoria jurídica para a situação concreta

apresentada. A ideia inicial do que deveria ser comprovado nos autos foi

confirmada com cada ato processual efetuado: na realização da perícia, na

apresentação de seu laudo e, também, durante a audiência simulada.

Após as discussões teóricas da teoria processual da prova, devidamente

acompanhadas de sua aplicação prática no caso da perícia simulada, os

alunos conseguiram adotar algumas conclusões sobre a matéria probatória

que deveriam postular e buscar realizar como advogados constituídos pelas

partes daquele processo (de acordo com os respectivos ônus processuais, do

reclamante e da reclamada).

a. Definiram que o objeto da reclamatória – os pedidos de adicional

de periculosidade e de insalubridade – estava totalmente

controvertido, pois o que era sustentado pela parte reclamante, não

era admitido pela parte reclamada;

b. Concluíram que, segundo as regras processuais vigentes, era do

reclamante o ônus probatório das alegações feitas na petição

inicial, quanto ao trabalho nas condições ali descritas e, também,

no que tange à insalubridade e periculosidade daquele meio

ambiente laboral;

c. Fixaram, também, que a controvérsia sobre os adicionais de

periculosidade e insalubridade exigiriam prova técnica (perícia no

ambiente de trabalho) e também provas orais (oitiva de partes e

testemunhas) em audiência a ser realizada num momento posterior

à realização da prova pericial;

d. Verificaram a importância da apresentação de quesitos voltados a

nortear o trabalho técnico do perito nomeado pelo Juízo e, se o for

caso, dos assistentes técnicos das partes;

e. Assimilaram aspectos relevantes da tramitação processual, como a

ordem dos atos probatórios, em especial o motivo da realização da

perícia técnica, antes das provas orais em audiência,

principalmente considerando a possibilidade de oitiva do perito

pelo Juízo e, também, de se obter um laudo condicional pelo

profissional de Engenharia de Segurança (por exemplo: se

comprovada a versão fática do reclamante, a conclusão será

positiva para insalubridade e periculosidade; ao passo que se for

comprovada a versão fática relatada pela reclamada, a conclusão

será negativa quanto a tais pretensos direitos).

 

Como pode ser observado das conclusões anteriores, o aprendizado

teórico, aplicado à atividade prática interdisciplinar, foi satisfatoriamente

atingido, antes mesmo da realização da perícia simulada em si. Foram

inúmeros conceitos jurídicos estudados (regras processuais sobre ônus da

prova, trâmites processuais, oportunidades postulatórias etc.) e vivenciados

na prática.

A simulação foi muito próxima da realidade, permitindo uma verdadeira

assimilação, pelos alunos, da responsabilidade jurídica própria de quem

efetivamente está a tutelar a pretensão concreta de uma parte (tal como

certamente farão na atuação jurídico-profissional futura e vindoura).

Em síntese, os grupos concluíram que a solução daquele litígio envolvia

duas frentes probatórias distintas: a primeira, uma prova técnica (realização

de perícia ambiental) e a segunda uma prova oral (oitiva de partes e

testemunhas). Tiveram a certeza de que a prova não se analisa isoladamente

(só a perícia ou só a prova oral), mas, sim, em seu conjunto, para tentar

formar o convencimento da verdade real dos fatos sustentada na lide

trabalhista.

A prova técnica era necessária, diante da própria natureza dos pedidos

de adicional de periculosidade e insalubridade, bem como ante a exigência

legal da constatação respectiva por profissional técnico, inclusive com

apresentação de laudo pericial, tal como já foi mencionado alhures.

Porém, como já abordado em ilação anterior, o trabalho técnico a ser

desempenhado pelo profissional de Engenharia de Segurança não tem o

condão de desvendar ou elucidar – sozinho – a controvérsia fática. Em

outras palavras, o laudo técnico não vai definir qual a verdade dos fatos (se

o empregado ficava distante das bombas de combustível, apenas na

“casinha de pagamento do posto”, ou se também transitava pelas áreas das

bombas, ajudando no abastecimento e atendimento a clientes). Aliás, não cabe ao perito (que centrará esforços na análise técnica) deliberar, dirimir e,

muito menos, indicar a decisão sobre essa divergência fática.

Em verdade, a prova técnica – imparcial e isenta – é aquela que colhe a

versão de uma parte, assim como a versão divergente (se o caso) da outra,

ou seja, que não se posiciona aprioristicamente à versão da petição inicial

ou da defesa. E apenas com base nessas duas realidades possíveis é que o

profissional técnico deve providenciar a avaliação presencial daquele meio

ambiente de trabalho para, apenas então, adotar suas conclusões. Note-se

que tais conclusões podem (e às vezes devem) ser condicionais à futura

comprovação fática de uma ou outra versão, se for necessário, perante a

situação concreta discutida.

É importante reiterar que o laudo, se tiver elementos para tanto, pode

indicar uma solução única (por exemplo, existência ou inexistência de

adicional de insalubridade ou periculosidade, naquele meio ambiente de

trabalho). Basta, para tanto, que não exista divergência fática entre as

argumentações das partes ou, ainda, que uma das versões fáticas não se

sustente diante da aferição direta das condições ambientais verificadas ou

medidas durante o trabalho técnico.

Porém, reitere-se, se as versões distintas dos fatos exigirem a oitiva de

partes ou testemunhas – o que somente será realizado num momento

processual posterior (audiência) – é absolutamente necessário que o perito judicial providencie a elaboração de um laudo condicional à comprovação

de uma ou outra versão fática.

Por exemplo, no caso concreto da ação trabalhista simulada proposta ao

estudo, as partes certamente buscarão comprovar pela prova oral futura

(como efetivamente o fizeram na audiência simulada), a efetiva função

desempenhada por aquele trabalhador e, também, o local do

estabelecimento pelo qual transitava, inclusive o tempo de permanência em

cada ambiente.

Por isso, a forma mais isenta e imparcial de se apresentar o trabalho

técnico no caso simulado proposto seria a apresentação de laudo que

contemplasse a versão divergente das partes e, também, uma conclusão

condicional à prova processual futura colhida em audiência (por exemplo,

positivo, caso se confirme a versão fática de uma das partes, ou negativo,

caso se confirme a versão da outra).

Não é demais também lembrar que, segundo previsão legal expressa

(artigos 371 e 479 do CPC), o juiz não está adstrito, em seu julgamento, à

adoção do resultado do laudo pericial, já que é plenamente possível que a

verdade dos fatos, evidenciada pela prova testemunhal colhida em

audiência, seja incompatível com a premissa fática que embasou a

conclusão do perito nomeado pelo Juízo. Nesse caso, o julgamento será,

naturalmente, contrário ao indicado na parte conclusiva do laudo técnico

pericial.

Enfim, a preparação da perícia contemplou uma rica oportunidade de

aprendizado jurídico aplicado que, não raramente, é relegado para a prática

jurídica do profissional já formado. A compreensão dos institutos

processuais, mediante tal experiência acadêmica, foi certamente

potencializada e ganhou maior efetividade.

Feita toda a preparação acadêmico-teórica para a realização da perícia,

esta ocorreu em data e local agendados – na própria sede da unidade Liceu

do UNISAL – com igual intensidade participativa dos alunos, já imbuídos e

incorporados nos respectivos papéis de partes, advogados, peritos e

assistentes técnicos.

A simulação foi minuciosamente preparada pelo professor Ivan,

inclusive com fotos e indicação dos respectivos locais existentes no

estabelecimento da empresa reclamada (posto de combustíveis).

Os alunos de Engenharia e de Direito tiveram a oportunidade de efetiva

integração prática de seus conhecimentos e propósitos acadêmicos

profissionais. Reuniram-se para a discussão daquilo que deveria ser feito

por cada um. O reclamante, acompanhado de seus advogados, de um lado.

De outro, o proprietário do posto de combustíveis reclamado, acompanhado

de seus advogados e, também, de seu assistente técnico. O perito nomeado

pelo Juízo, isento às partes, numa primeira oportunidade, buscou sequencial

integração para delimitar e direcionar a forma de realização daquela vistoria

técnica.

A presença das partes (representadas por alunos do curso de Direito)

deu a dimensão real da preocupação e da tensão que é própria das lides

trabalhistas, ainda mais quando, na oportunidade, os interesses e as versões

divergentes puderam ser expostas diretamente e colocadas às claras, como

premissas para a realização do trabalho técnico.

O empregado e o empresário efetivamente divergiram em suas posições,

exigindo do profissional de Engenharia a tranquilidade e a administração

daquela situação (inclusive do claro conflito interpessoal formado), para

viabilizar a realização das tarefas, da melhor forma possível.

Já na execução dos trabalhos técnicos naquele meio ambiente laboral

simulado, o perito nomeado pelo Juízo adotou, como técnica de medição de

distâncias no local de trabalho (entre a área de abastecimento e a ‘casinha’

de pagamento, por exemplo), ‘a contagem de pés’, de acordo com a

conversão de seu calçado em centímetros, o que provocou a curiosidade e a

reflexão aos que não eram da área da Engenharia (partes e advogados),

principalmente em razão da dúvida quanto à precisão desse método.

Posteriormente, o laudo pericial apresentado justificou tal utilização,

inclusive com a explicitação da forma de seu cálculo.

A conclusão adotada pelo expert nomeado oficialmente foi negativa

para o pretenso adicional de insalubridade (inexistência de trabalho em

ambiente nocivo desta ordem) e, de outra parte, positivo para o almejado

adicional de periculosidade, diante da constatação de trabalho, pelo reclamante, em área de risco decorrente de inflamáveis. Apresentou,

também, sua estimativa de honorários, com base na carga horária

despendida nos trabalhos técnicos, atos necessários para sua realização e

valor hora do profissional especializado envolvido.

O laudo do perito que atuou como assistente técnico da empresa (parte

reclamada) foi divergente e impugnou as conclusões do laudo principal. A

medição de distâncias no local de trabalho foi providenciada por meio de

uma trena metálica retrátil, método este diverso daquele adotado pelo perito

do Juízo. Sustentou, em conclusão, que não havia elementos técnicos que

autorizassem o deferimento dos adicionais pleiteados.

Após tal impugnação pela assistência pericial da reclamada, o expert

nomeado pelo Juízo apresentou seus esclarecimentos complementares,

reiterando a pertinência e a correção das conclusões constantes do laudo

originário.

Feita a prova pericial e apresentados os laudos, os alunos estavam aptos

para as discussões em sala de aula e, também, para a preparação da

audiência simulada que necessariamente deveria complementar e elucidar a

controvérsia posta à julgamento.

 

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