9. Os advogados preparam-se...

OS ADVOGADOS PREPARAM-SE...

 

Como já foi abordado, o trabalho acadêmico proposto segue o iter

processual legal, contemplando a realização da perícia com a apresentação

de laudos, impugnações e esclarecimentos para, então, num segundo

momento, ser designada e realizada a audiência, na qual as provas orais

(depoimentos pessoais e de testemunhas) seriam colhidas.

O momento, portanto, era de discussão em sala de aula sobre a perícia

realizada, os laudos apresentados, sua impugnação, esclarecimentos, de

modo que cada parte e seus advogados pudessem verificar e preparar as

provas de audiência.

Em relação aos estudantes de Direito, a discussão começou com

questionamentos sobre os procedimentos da própria perícia. Os alunos

indagaram, por exemplo, se as partes (o empregado e o proprietário), na

prática judicial das perícias trabalhistas, efetivamente tinham a

oportunidade de acompanhar ativamente os trabalhos, esclarecendo fatos ao

perito, indicando as atividades desempenhadas e os locais frequentados e,

inclusive, fazendo a contraposição direta da versão da parte contrária.

Com isso, foram esclarecidos e ficaram convencidos de que o

envolvimento das partes e dos advogados, mesmo nesta prova essencialmente técnica (e que tem como protagonista o profissional de

Engenharia de Segurança), é uma realidade vivenciada naquele ato

processual probatório. Mais do que uma prática corrente, tal participação

ativa reflete uma prerrogativa da parte e do profissional da advocacia. É,

aliás, uma atuação profissional de absoluta relevância para a melhor

qualidade da prova produzida no interesse das partes.

Podemos vislumbrar, para a elucidação do exposto, que o perito, como

regra, não conhece aquele meio ambiente de trabalho e, também, teve

contato apenas teórico (leitura dos autos) sobre as atividades

desempenhadas pelo empregado, nas versões de cada uma das partes. Tal

narrativa (a das petições encartadas aos autos) não supre a demonstração

pessoal e direta, pelo empregado e pelo representante da empresa, da forma

e do local da realização de cada tarefa. Furtar-se da participação direta no

trabalho técnico implica autorizar que o perito adote conclusões com base

apenas na versão da única parte presente (ou mesmo da versão ‘fria’ dos

escritos dos autos), o que naturalmente trará uma parcialidade no

direcionamento dos trabalhos periciais.

Outra discussão surgida a partir da perícia realizada foi quanto ao

método utilizado pelo perito do Juízo para as medições e, também, sobre a

suficiência (ou não) dessa prova para o julgamento dos pedidos de

adicionais de periculosidade e insalubridade.

Em relação ao método técnico, a discussão não teve o objetivo de trilhar

a correção ou não deste ou daquele procedimento, já que são critérios

próprios da expertise dos profissionais de Engenharia de Segurança, alheios

aos conhecimentos estudados no curso de Direito.

Porém, independentemente das conclusões e fundamentações técnicas

utilizadas pelos profissionais de Engenharia de Segurança em seus laudos e

impugnações, coube, entre nós do curso de Direito, a discussão doutrinária

sobre a valoração daquela prova para a controvérsia dos autos. Em outras

palavras, houve um saudável debate sobre o ‘convencimento’ do Juízo

diante daquela prova, um conceito jurídico mais abstrato e com grande

carga subjetiva, que deve, porém, ser amplamente fundamentado e pautado

em critérios técnicos próprios da ciência jurídica.

Nesse aspecto relacionado ao convencimento do Juízo, é certo que este

está autorizado a analisar as provas dos autos inclusive segundo as "regras

de experiência comum", conforme artigo 375 do CPC vigente:

 

"O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas

pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras

de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame

pericial".

 

Assim, pautados pelo disposto legal acima transcrito, os alunos tiveram

mais uma oportunidade de aplicação concreta do instituto, diante do laudo

pericial que estavam a analisar, pois entenderam, de forma majoritária, que a medição feita pelo perito do Juízo, por meio de passos de seu próprio

calçado, seria um método por demais impreciso, principalmente diante das

regras de experiência comum quanto à natural precisão de uma simples

medição por ‘trena metálica retrátil’, utilizada pelo assistente técnico da

reclamada.

Já se desenhava, naquele momento de discussão acadêmica posterior à

perícia, uma grande parcela de não convencimento diante da análise

valorativa subjetiva da prova pericial apresentada. Porém, conforme já foi

dito, a prova técnica não deve ser analisada isoladamente, sendo prudente

sua interpretação conjunta com a prova oral que ainda seria colhida na

audiência simulada que estava agendada para breve.

Feita a análise dos laudos e impugnações apresentados pelos

profissionais de Engenharia de Segurança, os alunos do curso de Direito

dedicaram-se à preparação da audiência simulada agendada, que

complementaria a instrução do feito com a produção de provas orais pelas

partes.

As audiências trabalhistas, em sua concepção originária, seriam sempre

realizadas de forma ‘una’, ou seja, em um único momento, que concentraria

os principais atos do processo, desde as tentativas conciliatórias

obrigatórias até o recebimento da defesa, a produção de provas orais (como

o depoimento pessoal das partes, oitiva de testemunhas etc.), a apresentação de manifestações e razões finais orais, inclusive com o julgamento do feito

pelo magistrado.

Nessa discussão sobre a audiência, foi então estudada e debatida a regra

geral da concentração dos autos em uma audiência única (‘una’) e, também,

a relativização desse princípio em situações específicas nas quais é

necessário cindir tal ato em mais de uma audiência, tal como ocorre nas

lides que exigem perícia técnica ambiental.

Apenas para elucidar o posicionamento doutrinário sobre a

concentração de atos processuais, é oportuno citar a doutrina de Ricardo

Damião Areosa (2009) em relação a tal tema, o que bem reflete a saudável

discussão travada em sala de aula neste específico:

 

"Pelo princípio da concentração estabelece-se que os atos

processuais sejam reunidos os mais concentrados possíveis, ou seja,

realizados numa única etapa ou ao menos em um número mínimo de

audiências. Quanto mais próximas estas da decisão, menor é o

perigo do esquecimento pelo juiz e pelas partes das impressões

pessoais e dos fatos que a memória registra, bem como maior a

probabilidade de se obter a verdade real" (p. 69).

 

Nesse trilhar, os alunos puderam inserir a discussão da problemática

simulada de que estavam tratando (reclamatória com pedido de

periculosidade e insalubridade) no âmbito das situações excepcionais que

exigem perícia técnica e, portanto, não autorizam a realização de uma única

audiência.

Em verdade, nesses casos, a primeira audiência restringe-se, como

regra, à tentativa conciliatória, recebimento da defesa e designação da

perícia. Ato contínuo à realização do trabalho técnico no meio ambiente

laboral, com apresentação de laudos e impugnações, nova audiência é

designada, desta vez para proceder a continuidade da instrução do feito, de

forma central, com a realização das provas orais, consistentes basicamente

em oitiva de partes e de testemunhas.

Trata-se da chamada audiência de instrução, cuja presença das partes é

de suma relevância, sob pena de confissão ficta (presunção de veracidade

dos fatos alegados pela parte contrária). A esse respeito, a súmula 74 do E.

TST estabelece:

 

CONFISSÃO. (atualizada em decorrência do CPC de 2015) – Res.

208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016

I - Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com

aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento,

na qual deveria depor. (ex-Súmula nº 74 - RA 69/1978, DJ

26.09.1978)

II - A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta

para confronto com a confissão ficta (arts. 442 e 443, do CPC de

2015 - art. 400, I, do CPC de 1973), não implicando cerceamento

de defesa o indeferimento de provas posteriores. (ex-OJ nº 184 da

SBDI-1 – inserida em 08.11.2000)

III - A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa

somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado,

do poder/dever de conduzir o processo.

Naquele ponto, o estudo do Direito Processual do Trabalho (sempre

aplicado ao caso concreto posto à análise dos discentes) necessitava de

aprofundamento quanto às espécies probatórias que poderiam ser utilizadas

pelos profissionais do Direito, para fazer valer a pretensão das partes

envolvidas (o empregado postulante dos adicionais de periculosidade e

insalubridade e a empresa empregadora).

A utilidade efetiva destas oportunidades probatórias de audiência

deveria ser analisada em conjunto com os demais elementos que já estavam

nos autos, não só as argumentações das petições, mas também diante da

prova pericial já realizada.

Três provas foram basicamente analisadas: o depoimento pessoal das

partes, a oitiva das partes e, também, dos profissionais técnicos (peritos e

assistentes). Para tanto, foram trazidos ao debate os dispositivos legais que

disciplinam tais espécies probatórias, quais sejam, os artigos 848 da CLT,

385 a 388 do CPC e 442 a 449 do CPC, a seguir transcritos:

 

Art. 848. Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo,

podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz

temporário, interrogar os litigantes.

§ 1º - Findo o interrogatório, poderá qualquer dos litigantes retirar-

se, prosseguindo a instrução com o seu representante.

§ 2º - Serão, a seguir, ouvidas as testemunhas, os peritos e os

técnicos, se houver.

Art. 385. Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra

parte, a fim de que esta seja interrogada na audiência de instrução

e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício.

§ 1º - Se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento

pessoal e advertida da pena de confesso, não comparecer ou,

comparecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena.

§ 2º - É vedado a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório

da outra parte.

§ 3º - O depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seção

ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo

poderá ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso

tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, o que

poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de

instrução e julgamento.

Art. 386. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de

responder ao que lhe for perguntado ou empregar evasivas, o juiz,

apreciando as demais circunstâncias e os elementos de prova,

declarará, na sentença, se houve recusa de depor.

Art. 387. A parte responderá pessoalmente sobre os fatos

articulados, não podendo servir-se de escritos anteriormente

preparados, permitindo-lhe o juiz, todavia, a consulta a notas

breves, desde que objetivem completar esclarecimentos.

Art. 388. A parte não é obrigada a depor sobre fatos:

I - criminosos ou torpes que lhe forem imputados;

II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo;

III - acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de

seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível;

IV - que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas

referidas no inciso III.

Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de estado e

de família.

Art. 442. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a

lei de modo diverso.

Art. 443. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:

I - já provados por documento ou confissão da parte;

II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser

provados.

Art. 444. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação,

é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova

por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a

prova.

Art. 445. Também se admite a prova testemunhal quando o credor

não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova

escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito

necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das práticas

comerciais do local onde contraída a obrigação.

Art. 446. É lícito à parte provar com testemunhas:

I - nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a

vontade declarada;

II - nos contratos em geral, os vícios de consentimento.

Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto

as incapazes, impedidas ou suspeitas.

§ 1º - São incapazes:

I - o interdito por enfermidade ou deficiência mental;

II - o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao

tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao

tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as

percepções;

III - o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos;

IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos

sentidos que lhes faltam.

§ 2º - São impedidos:

I - o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em

qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das

partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o

interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da

pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute

necessária ao julgamento do mérito;

II - o que é parte na causa;

III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o

representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros

que assistam ou tenham assistido as partes.

§ 3º - São suspeitos:

I - o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo;

II - o que tiver interesse no litígio.

§ 4º - Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das

testemunhas menores, impedidas ou suspeitas.

§ 5º - Os depoimentos referidos no § 4º serão prestados

independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor

que possam merecer.

Art. 448. A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos:

I - que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou

companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha

reta ou colateral, até o terceiro grau;

II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

Art. 449. Salvo disposição especial em contrário, as testemunhas

devem ser ouvidas na sede do juízo.

Parágrafo único. Quando a parte ou a testemunha, por enfermidade

ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de

comparecer, mas não de prestar depoimento, o juiz designará,

conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la.

 

Com base em tal estrutura legal do processo probatório trabalhista,

novamente ocorreu a aplicação prática dos institutos no caso concreto

estudado. Havia, efetivamente, a necessidade de realização de provas de

audiência, já que a matéria fática era controvertida e, a depender da prova

oral realizada pelas partes em audiência, o julgamento do processo poderia

adotar rumos absolutamente distintos.

De forma concreta, os alunos concluíram que o reclamante precisava

comprovar que não ficava apenas na ‘casinha de pagamento’ do posto de

combustíveis (local potencialmente indicado na perícia como distante da

área de risco de periculosidade e, também, não atingido por agentes

insalubres nocivos à saúde).

Por outro prisma, também chegaram à conclusão de que a parte

reclamada precisava fazer a prova de que o reclamante não transitava pela

área de abastecimento, muito menos em tempo expressivo ou que pudesse

gerar contato com a área de risco de periculosidade por inflamáveis, ou

mesmo insalubre pelos agentes químicos, por exemplo.

Fixadas as intenções probatórias, também puderam perceber que seria

necessário colher os depoimentos pessoais (para que cada um pudesse

tentar obter a confissão real no depoimento da parte contrária) e, não

obtendo êxito, deveriam ouvir suas testemunhas, que poderiam esclarecer

ao Juízo a realidade dos fatos, influenciando diretamente no convencimento

do magistrado e no julgamento do feito.

Os alunos tiveram de concretizar preceitos processuais já estudados que

extrapolavam a mera definição da espécie probatória a ser utilizada em

audiência, já que a realização desse ato, em si, contempla inúmeras

possibilidades de impugnações e ocorrências incidentais disponíveis e

necessárias às partes, a depender do desenrolar da sessão probatória.

Por exemplo, relembraram o princípio da irrecorribilidade das decisões

interlocutórias (aquelas decisões parciais, realizadas no meio do processo,

que não se confundem com a sentença final). Então foi oportuno relembrar

o teor do § 1º do artigo 893 da CLT:

 

Art. 893. Das decisões são admissíveis os seguintes recursos: [...]

§ 1º - Os incidentes do processo são resolvidos pelo próprio Juízo

ou Tribunal, admitindo-se a apreciação do merecimento das

decisões interlocutórias somente em recursos da decisão definitiva.

 

Nas audiências, o indeferimento pelo Juízo de alguma oitiva, ou mesmo

de alguma pergunta à parte ou à testemunha, não autoriza recurso imediato.

Porém, o direito consuetudinário (costume como fonte formal processual)

consagrou os chamados ‘protestos’ como meio de salvaguardar o direito da

parte prejudicada com uma decisão interlocutória, evitando-se a preclusão

(perda da oportunidade processual) da arguição futura de nulidade.

A necessidade de pronta consignação de protestos, diante de uma

decisão interlocutória potencialmente lesiva ao direito probatório da parte,

decorre também do disposto no artigo 795 da CLT, que assim disciplina:

 

Art. 795. As nulidades não serão declaradas senão mediante

provocação das partes, as quais deverão argui-las à primeira vez

em que tiverem de falar em audiência ou nos autos.

 

Sobre os protestos antipreclusivos estudados e debatidos na aula

preparatória para a audiência simulada, destacamos a lição doutrinária de

lavra do jurista Francisco Antônio de Oliveira (1999) em relação ao tema:

 

"Nota característica dos recursos em sede trabalhista é a

irrecorribilidade das decisões interlocutórias, ficando remetida a

sua discussão por ocasião de eventual interposição de recurso

quando da prolação da decisão terminativa.

Imprescindível, contudo, o oferecimento de oportunos protestos

como forma de alavancar o reexame recursal. Embora a

semelhança havida como o agravo retido na esfera civil, de recurso

não se trata, já que a tipificação exige expressa previsão legal.

Todavia, a necessidade de protestos é pertinente e encontra

respaldo no art. 795 da CLT, e sua omissão resulta em inevitável

preclusão" (p. 588).

 

Como se pode notar do amplo debate proporcionado com base na

experiência prática da perícia e respectiva preparação para a audiência

sequencial, foram vários os institutos e conceitos de processo do trabalho

estudados, relembrados e, principalmente, compreendidos pela sua

aplicação na casuística concreta proposta. Nossa impressão foi, sem dúvida,

de maior aproveitamento discente com tal aprendizado.

 

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