1.1. Doutrina, análise técnica e sustentação jurídica da forma padronizada de convênio

1.1. Doutrina, análise técnica e sustentação

jurídica da forma padronizada de convênio

Toda pessoa tem direito à verdade.

O servidor não pode omiti-la ou falseá-la,

ainda que contrária aos interesses da própria pessoa

interessada ou da Administração Pública.

Nenhum Estado pode crescer ou estabilizar-se

sobre o poder corruptivo do hábito do erro,

da opressão ou da mentira,

que sempre aniquilam até mesmo a dignidade humana

quanto mais a de uma Nação.1

Introdução

O Núcleo Técnico Μultiprofissional para Qualificação de Recursos Humanos, mencionado na Apresentação, desenvolve estudos para implantação de projetos para desenvolver as relações de emprego e de trabalho no setor público, em uma perspectiva de qualificação dos serviços demandados pela cidadania. Para tanto, propõe a adoção do Sistema de Gestão Qualificativa das Relações de

Emprego, de Trabalho e dos Serviços Públicos 2 e sua aplicação por meio de convênios, entre os diversos órgãos da Administração Pública e entidades civis e sindicais.

Ε este o objeto desses estudos. A análise da proposta de celebração de convênios para introduzir o Sistema de Gestão Qualificativa (SGQ), no setor público, será realizada à luz dos princípios e das normas legais que informam o Direito e regem a Administração Pública, bem como dos aspectos doutrinários envolvidos. Para tanto, o trabalho será dividido em duas partes. A primeira abordará, sinteticamente, os elementos nucleares indispensáveis aos procedimentos administrativos. Constituirão referenciais a serem aplicados na verificação da adequação do SGQ às normas administrativas. A segunda parte procederá à verificação propriamente dita desta adequação. Serão abordadas, ainda, as questões referentes à conveniência administrativa e política para a introdução destes convênios.

Princípios que regem a administração pública

Entre os princípios a serem cotejados para se verificar a correta adequação de determinados atos ou procedimentos administrativos, três merecem destaque. São os princípios da legalidade, da supremacia do interesse público e da moralidade administrativa, que serão registrados de forma bastante resumida.

Legalidade

Todos sabemos que o princípio da legalidade está na base do Estado de Direito. Entre os particulares, vige o princípio da autonomia da vontade, segundo o qual o que não for proibido por lei é permitido. Diferentemente, o administrador público age sob o império das leis. Só pode fazer o que a lei lhe permite. "Suporta a lei que fizeste" é a proposição recomendada pelo sempre mestre, José Cretella Júnior (1992), ao asseverar que todos os princípios estão fundamentados no princípio da legalidade.

Supremacia do interesse público

Alguns identificam este princípio com o da finalidade, outros, com o da impessoalidade. Contudo, o que importa, segundo os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello (1994), é que "o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de direito inerente a qualquer sociedade. Ε a própria condição de sua existência".

Acrescenta Diógenes Gasparini (1992) que "nem poderia ser de outro modo, uma vez que todo poder emana do povo e, por evidente, em seu nome e benefício será exercido", referindo-se ao disposto no artigo 1º da Constituição Federal.

Legalidade + finalidade = moralidade

"A moralidade da Administração Pública não se limita à distinção entre o bem e o mal, devendo ser acrescida da idéia de que o fim é sempre o bem comum. O equilíbrio entre a legalidade e a finalidade, na conduta do servidor público, é que poderá consolidar a

moralidade do ato administrativo." 3

Caráter, objetivos e fundamentos do estado

Sabe-se que, segundo o princípio da legalidade, o administrador público age em função daquilo que lhe prescreve a lei. Verificamos que, sob o império das leis, a Administração Pública nada mais é que instrumento para atingir os objetivos do Estado. Neste caso, há que se verificar, na Lei Máxima-a Constituição da República-o caráter, os fundamentos e os objetivos do Estado brasileiro e considerar, para o administrador público, o dever de ser seu primeiro observador.

Caráter

"A configuração do Estado Democrático de Direito", firmada no artigo 1º da Constituição Federal, como destaca José Afonso da Silva (1992), "consiste, na verdade, na criação de um conceito novo que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na medida em que incorpora um elemento revolucionário de transformação do status quo".

Reforçou-se, assim, a partir da Constituição de 1988, o caráter democrático do Estado, em contraposição à situação anterior. Houve, portanto, mudanças. Ao determinar a democratização política do Estado, a Constituição aponta para a adoção de uma concepção democrática de administração pública para harmonizar os meios e os fins almejados.

Fundamentos e objetivos do estado

Ainda no artigo 1º, prescreve-se, na Constituição, que o Estado brasileiro tem seus alicerces em valores como cidadania e dignidade da pessoa humana, para citar apenas os que se situam em nosso campo de análise.

"Construir uma sociedade livre, justa e igualitária", erradicar a pobreza, reduzir desigualdades sociais, promover o bem de todos são alguns dos objetivos explicitados no artigo 3º. Construir algo pressupõe que ele não existe. Há, portanto, que se promover mudanças para que Estado e sociedade possam viabilizar estes novos objetivos.

Finalidade da administração pública

Analisando-se os princípios e dispositivos constitucionais comentados, pode-se concluir que a finalidade primeira da Administração Pública deve ser prestar com qualidade, eficácia e democracia, os serviços e atender às demandas que lhe são legalmente requeridas pela sociedade, em benefício da cidadania e da dignidade da pessoa humana.

Adotar procedimentos para atingir estes objetivos é dever primordial dos administradores públicos. Omitir-se, inibir, ou frustrar tais procedimentos fere, sobretudo, os princípios da indisponibilidade do interesse público e da legalidade. Como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (1994), "as pessoas administrativas não têm disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda e realização".

Sistema de gestão qualificativa: adequação legal

O Sistema de Gestão Qualificativa é decorrência natural da aplicação do princípio participativo. Este, por sua vez, integra o conceito de democracia participativa, que consta da Constituição Federal.

"O princípio participativo caracteriza-se pela participação direta e pessoal da cidadania na formação dos atos de governo", afirma José Afonso da Silva (1992). O autor registra, ainda, diversas ocasiões em que há determinação constitucional expressa de aplicação deste princípio. Entre elas, cita a instituição dos conselhos

e órgãos colegiados. Ε faz referências ao Título VIII, Capítulo II,4 em que se determina que a organização da Seguridade Social deve observar o "caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação da comunidade, em especial de trabalhadores, empresários e aposentados".

Especialmente sobre a saúde, está estabelecido que "as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo

com as seguintes diretrizes: (...) Ill - participação da comunidade".5

Cotejando os conceitos que utiliza, os princípios nos quais se funda, os objetivos a serem logrados e os procedimentos que pretende adotar, verifica-se a adequação plena do SGQ às finalidades e aos princípios que informam a Administração Pública, consagrados constitucional e doutrinariamente.

Com efeito, na cláusula segunda, parágrafo segundo do Convênio aplicam-se, com precisão, conceitos fundamentais do Direito Administrativo, ao se afirmar que: "Entende-se por finalidade administrativa a prestação e o atendimento, com qualidade, eficácia e democracia, dos serviços públicos e das demandas da cidadania, em seu benefício e em benefício da dignidade da pessoa humana".

Na cláusula quarta estipula-se, expressamente, observância aos princípios da legalidade, da moralidade e da indisponibilidade do interesse público. Já na cláusula terceira, determina-se que, entre seus postulados, objetivos e metas, o SGQ deve: "Perseguir, a título de objetivos gerais, a consecução das finalidades administrativas do setor e, a título de objetivos específicos, o tratamento dos conflitos que insurgem em seu curso e a instituição de mecanismos de controle social sobre o gerenciamento dos serviços."

Processo decisório

O SGQ funcionará por meio da instituição de Mesas de Participação e Negociação Permanente. Nelas os partícipes atuarão de acordo com as regras e os procedimentos estatuídos em seu documento básico e respectivo Regimento Interno. Na cláusula sétima do Convênio está previsto que "a aprovação de matéria decorrente da aplicação do SGQ dependerá da posição favorável consensual dos seus partícipes".

Este sistema assegura que decisão alguma será impingida a qualquer das partes, em função da composição numérica da Mesa. Resguardam-se plenamente, assim, os interesses da Administração Pública, já que nada se aprova sem o consentimento expresso do próprio administrador. O mesmo raciocínio vale para os demais participantes, mantendo-se intacto o princípio da autonomia sindical.

Competência, formalização e eficácia dos resultados

Não há restrições quanto à competência material do SGQ. As decisões adotadas, sempre consensuais, serão registradas em Atas de Reunião ou em Protocolos da Mesa de Participação e Negociação Permanente. Deste registro não decorre, necessariamente, sua implementação ou eficácia. Assim, se determinada decisão implicar encerrar uma greve, caberá ao sindicato adotar os procedimentos necessários à efetivação da medida pela categoria, única detentora desta prerrogativa.

No plano interno, a Administração utilizará a forma ou os veículos legais subseqüentes mais adequados à implementação da decisão. Este veículo pode ser um ato normativo interno, como, por exemplo, uma circular ou portaria; o encaminhamento de manifestações dirigidas às instâncias competentes, até mesmo ao Congresso Nacional.

Restrições à negociação coletiva de trabalho

Pergunta-se se a decisão adotada pelo Supremo Tribunal Federal 6 -que veda a aplicação do instituto da negociação coletiva de trabalho para o setor público - não coibiria a instituição de modelos de gestão como o que se pretende implementar.

Entende-se, aqui, que não. A decisão do Supremo foi no sentido de estabelecer uma fronteira clara entre institutos oriundos do Direito do Trabalho e do Direito Administrativo. Veio para esclarecer, principalmente, que a Justiça do Trabalho não detém competência legal para apreciar dissídios coletivos do setor público. Esta prerrogativa, entre outros problemas, acarretaria conflitos de competência entre os poderes da República.

Isto está muito longe de significar que os administradores públicos estejam impossibilitados de negociar a composição de conflitos que interfiram na consecução das finalidades administrativas. Assegurados, constitucionalmente, aos servidores públicos, a mais corporativa das formas de organização (sindicatos) e o mais extremo dos meios de pressão dos assalariados (greves), não seria possível crer que o legislador ou o Poder Judiciário viessem a inibir a adoção de mecanismos para harmonizar e promover o desenvolvimento das relações de emprego e de trabalho no setor público.

O fato é que os atores constitutivos das relações de trabalho no setor público também precisam conversar. O SGQ institucionaliza e confere forma legal a este diálogo, construindo seus alicerces sobre os institutos oriundos do Direito Administrativo. Daí não se encontrar fulminado pela vedação da Suprema Corte.

Forma e competência legal

A forma apresentada para implantar o novo sistema é o convênio. Assim, sob este aspecto, o SGQ pode ser definido como um convênio a ser celebrado entre órgãos públicos e entidades civis que atuam ou dispõem de algum poder legal de interferência na realização dos serviços públicos.

Hely Lopes Meirelles (1992) nos ensina que:

Convênios administrativos são acordos firmados por entidades

públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações

particulares, para realização de objetivos de interesse comum

dos partícipes (...)

Convênio é acordo, mas não é contrato. Nos contratos as

partes têm interesses diretos diversos e opostos; nos convênios

os partícipes têm interesses comuns e coincidentes (...)

A liberdade de ingresso e retirada dos partícipes do convênio é

traço característico dessa cooperação associativa, e, por isso

mesmo, não admite cláusula obrigatória da permanência ou

sancionadora dos denunciantes.

Ele lembra, ainda, que no Decreto-Lei nº 200/67 já se recomendava a celebração de convênios para promover a descentralização administrativa. Em normas legais específicas das diversas áreas da Administração Pública, também é possível encontrar autorização expressa para sua celebração, sendo pacífica a doutrina quanto ao assunto. De resto, os convênios já integram a prática administrativa corriqueira.

Carlos Pinto Coelho Motta (1994), analisando a Lei de Licitações e

Contratos Administrativos 7 - em que se faz menção expressa aos convênios ao determinar-lhes, "no que couber" observância às disposições ali contidas - cita posicionamento do Tribunal de Contas da União (TCU) sobre o assunto. Por intermédio do Ministro Mário Pacini, o TCU afirma que "a distinção mais precisa entre o contrato e o convênio é quanto à reciprocidade de obrigações", lembrando que "no Convênio os interesses são comuns e a prestação em

dinheiro não precisa existir".8

Igualmente, não há qualquer restrição legal para impedir uma organização sindical ou entidade da sociedade civil - desde que legalmente constituída - de figurar em convênios com órgãos públicos.

Conveniências administrativas e políticas

O Código de Ética do Servidor Público estabelece como dever dos servidores "participar dos movimentos e estudos que se relacionem

com a melhoria do exercício de suas funções".9

Em 10 de janeiro de 1994, foi editado o Decreto nº 1.039, dispondo sobre o Sistema de Organização e Modernização Administrativa (SOMAD), que determina a necessidade básica de "desenvolver padrões de qualidade e de racionalidade" no desempenho das atividades administrativas.

Em diversos diplomas legais, campanhas institucionais e manifestações da sociedade civil, é possível encontrar, em abundância, referências à necessidade de estabelecer compromissos em torno de objetivos como os do SGQ.

Também a análise e aplicação de critérios políticos conduzem à conclusão de que a celebração de convênios voltados para a adoção de sistemas de gerenciamento participativo goza de absoluta legitimidade e figura no campo da vontade política dos principais mandatários da nação.

Com efeito, no Programa de Governo 10 aprovado pelas urnas afirma-se, textualmente, que:

A reforma do Estado no campo da Saúde significa: agilização

do processo de descentralização para estados e municípios;

fortalecimento do governo federal para o exercício de suas

funções regulatórias e de auditoria; implantação de um

programa conseqüente de qualificação dos servidores públicos

para esses novos papéis; e manutenção de uma burocracia

estável. Isso será feito com a diminuição dos cargos de livre

provimento, a estrita obediência ao princípio do mérito na

carreira, oferta regular de programas de treinamento e melhoria

salarial vinculada a padrões de desempenho. Deverá ainda ser

priorizada a gestão participativa (grifo do autor).

Conclusões

O Convênio de Gestão Qualificativa das Relações de Emprego, de Trabalho e dos Serviços Públicos pressupõe e age sobre vasto campo de interesses comuns, muitas vezes difusos e conflituosos, encarnados pelos atores da Administração Pública. Sua ação estimula e promove a participação dos usuários. Com isto, contribui para aumentar as taxas de controle social e de exigência de qualidade. Surge daí a natureza crítico-participativo-propositiva característica deste modelo.

Tal caráter confere maior credibilidade e autoridade às ações administrativas e maior legitimidade e espaço de ação para o exercício das atividades sindicais. Para tratar de assuntos específicos, de interesse comum, é preciso discutir propostas pontuais e concretas, cuja viabilidade contribua, também, para realizar as atividades gerais da Administração Pública.

É nesse envolvimento e no reforço da credibilidade e da viabilização das finalidades administrativas que repousa o interesse maior do administrador em adotar este modelo. Ε é na ampliação do espaço para o exercício democrático e constitucional da atividade sindical, e no acréscimo da legitimidade, decorrentes do exercício da função propositiva e negociai, que a entidade sindical vê vantagens substanciais em sua adoção.

De resto, a instituição de modelos, como o de Gestão Participativa e Qualificativa do Setor Público, democratiza o processo decisório e confere maior eficácia às decisões administrativas; evita concentração excessiva de poderes, despotismos, privilégios, apadrinhamentos, omissões ou transferências de responsabilidades. Evita, também, a prática de um sindicalismo inconseqüente, burocrático, de adesão ou de confronto permanente e insustentável. Considerando a coincidência de objetivos, as características, a perfeita compatibilidade do SGQ com os princípios que regem a Administração Pública, a adequação do veículo e da forma e a competência legal dos celebrantes, a instituição do Convênio de Gestão Qualificativa apresenta-se como alternativa legal viável, plenamente adequada às diretrizes políticas e administrativas vigentes.