Les agences face au pouvoir judiciaire

impose le respect de plusieurs critères de qualité et de performance...

Ne soyons pas trop surpris si parmi les 4 heureux gagnants, sélection-

nés en fonction de la qualité de leurs prestations figurent : S&P, Moody’s et Fitch. La quatrième agence étant l’agence canadienne DBRS déjà citée. Lorsque la nouvelle régulation de l’ESMA a été mise en application,

la petite agence DBRS s’est vue accorder un délai supplémentaire, pour

se mettre en règle avec la nouvelle réglementation. À raison compte

tenu d’une approche quelque peu différente des trois autres agences.

Ce n’est pas le Portugal qui s’en plaindra, comme nous le rappelle le

Service économique de l’Ambassade de France au Portugal :

« Depuis la crise de la dette souveraine, l’agence de notation cana-

dienne DBRS était la seule à maintenir le Portugal dans la catégorie

146 | La comédie de la notation

“investissement”, permettant au pays d’émettre des titres sur les marchés financiers et d’être éligible au programme de rachat de titres de

dette de la BCE, qui a contribué à la détente des taux d’intérêts des

dettes souveraines, en particulier dans les pays périphériques de la

zone euro. »40

À titre de comparaison, la Fed aux USA accepte les notations effectuées

par 10 agences. L’Eurosystème a une vision quelque peu restrictive alors

que l’ESMA a enregistré pas moins de 27 agences entre 2011 et 2017.

Nous venons de le voir, les agences de notation résistent plutôt bien à

la pression des pouvoirs exécutifs et législatifs. En est-il de même avec

le pouvoir judiciaire ?

Les agences face au pouvoir judiciaire

La grande misère de la justice

Aux États-Unis, la messe est dite depuis que les agences s’appuient,

pour se défendre lors des procès qui leur sont intentées, sur le Premier

amendement de la Constitution américaine. Il interdit au Congrès des

États-Unis d’adopter des lois limitant la liberté de religion et d’expres-

sion, la liberté de la presse ou le droit à « s’assembler pacifiquement ».

Les agences en tirent argument pour définir leurs notes comme des

« opinions » (chapitre 2).

Ceci explique pourquoi les agences ont été rarement mises en cause

et encore plus rarement condamnées par la justice américaine. L’État

fédéral américain et les autres plaignants ont souvent préféré une bonne

négociation plutôt qu’un mauvais procès. Les agences s’en accommo-

dent volontiers.

Jusqu’en 2012, les tribunaux américains ont toujours accepté l’idée que

les notes étaient des opinions. Coup de tonnerre dans un ciel serein, en

2009, une obscure cour du district sud de New York ouvrait une brèche dans la défense des agences et acceptait l’idée d’une mise en cause de

leur responsabilité. Idée reprise dans la loi Dodd-Frank.

En réalité, c’est la justice australienne, qui, trompant la défense de

S&P, réussit à marquer un premier but. En novembre 2012, un groupe

de plaignants australiens, au terme d’un procès fleuve, obtenait la

40 Ambassade de France au Portugal service économique, « La normalisation de la gestion de la dette publique portugaise », 20 décembre 2017.

Le pouvoir des agences de notation | 147

condamnation de S&P car la juge estimait que la notation d’un produit structuré n’était pas une « simple opinion ». La justice condamnait S&P

à 30 millions de $ australiens de dommages et intérêts. Première grande

victoire judiciaire. Il n’y en aura que fort peu d’autres.

En 2013, Moody’s et S&P signent un accord amiable pour mettre fin à

des poursuites engagées par Abu Dhabi Commercial Bank et Comté

de King dans l’État de Washington pour avoir dissimulé les risques d’in-

vestir dans des créances subprime. Les termes de l’accord sont restés

confidentiels…41 C’est à peu près tout et cela n’apparaît pas trop sévère.

Après le rapport fort critique à l’égard des agences de la commission

d’enquête du Sénat américain sur les raisons de la crise financière, S&P

a accepté de verser 1,375 milliards de $ à l’État fédéral et aux États qui s’étaient joints à son action en justice. L’agence évitait un procès public. Dans l’accord signé avec le Département de la justice, S&P déclarait

n’avoir pas commis de fautes... le 21 janvier 2015 nouvelle condamna-

tion à 77 millions de $, par la SEC, pour avoir surévalué des opérations

de titrisation. Et interdiction de noter cette catégorie d’actifs pendant...

un an.

Qu’en est-il en Europe ?

Le rapport du Sénat français évoque dans un paragraphe : « Une res-

ponsabilité civile introuvable ».

Les sénateurs constatent que les droits américain et français sont ina-

daptés aux agences de notation. Le Congrès américain et l’Union euro-

péenne viennent d’adopter de nouvelles réglementations (Dodd-Frank

et règlement européen des agences). Les membres de la commission

d’enquête font le triste constat : « de(s) procès encore rares et tournant le plus souvent en faveur des agences ».

Car tous les espoirs des sénateurs reposent désormais sur l’action de

l’ESMA. Et d’une certaine manière, elle n’a pas dû totalement les dé-

cevoir. Des agences ont été condamnées en Europe par l’ESMA à plu-

sieurs reprises et à divers titres.

DBRS sera la première condamnée. Moody’s la suivra de près.

« Moody’s sanctionné par le gendarme boursier européen »42 titrait

Les Echos qui évoque une amende de 1,24 million d’euros. S&P sera condamné à son tour...