Rechtsformen für Baugruppen und gemeinschaftliches Wohnen / Legal Forms for Collective Custom Build Projects and Co-housing Projects

für Baugruppen und Collective Custom Build

 

gemeinschaftliches Projects and Co-housing

 

Wohnen Projects

 

Lotte Herwig

 

Bei der Frage nach möglichen Rechtsformen für gemeinschaftliche Which legal structure and forms are appropriate for a community-orient-

Wohnprojekte ist an erster Stelle entscheidend, welches Ziel das Wohn- ed housing project depends on the aims of the project during later use.1

projekt für die Nutzungsphase anstrebt.1 Handelt es sich um eine Bauge- If the project is a private building collective, in which the members will

meinschaft im klassischen Sinne, ist das Ziel in aller Regel, dass die ultimately become owners of an apartment in accordance with the

Mitglieder der Baugemeinschaft am Ende Eigentümer einer Wohnung Wohnungseigentumgesetz (WEG, Residential Property Act), the members

nach Wohneigentumsgesetz (WEG) werden. Die Gesellschafter benöti- essentially use the collective as a vehicle for joint purchase of the land,

gen die Baugemeinschaft lediglich als ein Vehikel für den gemeinsamen planning and building. The following aspects are therefore important for

Grundstückserwerb, die Planung und den Bau. Bei der Wahl der richtigen the choice of an appropriate legal structure:

Gesellschaftsform sind daher folgende Punkte wichtig: – minimal formal requirements

– geringe formale Anforderungen, – low cost of formation and administration

– geringe Kosten für Gründung und Unterhalt, – permits flexible contractual agreements

– Zulässigkeit flexibler vertraglicher Regelungen, – low cost for the later transferral of the plot to the partners

– möglichst geringe Kosten für Grundstücksübertragung an die – assumes liability until founding of the WEG Home Ownership

Gesellschafter, Association

– Haftung bis zur Gründung der WEG. If, on the other hand, the aim of the housing project is that the members

Ist dagegen das Ziel des Wohnprojekts, dass die von den Mitgliedern zu of the group not only purchase the land or leasehold tenure and build on

gründende Gesellschaft das Grundstück oder ein Erbbaurecht daran nicht it together but also continue to own and manage it collectively in the

nur erwirbt und bebaut, sondern es auch dauerhaft behalten und verwal- future, the following aspects are essential:

ten soll, sind folgende Punkte entscheidend: – a stable legal structure

– stabile Gesellschaftsform, – formal foundation and administrative procedures (e.g. regulating how

– Gründungs- und Verwaltungsaufwand (Mitglieder-Ein- und Austritte), members join or leave the group)

– zuverlässige und dauerhafte Haftungsbeschränkung der Mitglieder. – reliable, long-term liability limitation for the members

 

Die WEG-Baugemeinschaft Collective custom build projects

 

Als Gesellschaftsform für die klassische Baugemeinschaft kommt schon The only sensible legal form for a private building collective is often a

aus Kostengründen sinnvoll nur eine Personengesellschaft in Betracht. partnership, quite simply for cost reasons. This form makes it possible,

Denn bei der Übertragung der Wohnungen an die Gesellschafter sind subject to certain conditions, to transfer ownership of the apartments

diese unter bestimmten Voraussetzungen von der nochmaligen Grunder- back to the members without incurring additional land acquisition duties

werbsteuer befreit. Da bei Baugemeinschaften zumeist ganz (Grunderwerbsteuer). Because private building collectives are predom-

 

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überwiegend Wohnnutzung geplant ist, scheidet mangels Handels- inantly for private residential use, the lack of an accompanying commer-

geschäft die offene Handelsgesellschaft als Gesellschaftsform aus. cial venture means that a General Commercial Partnership (OHG: Offene

Als sinnvolle Gesellschaftsformen haben sich die Bauherren-Gesell- Handelsgesellschaft) is not possible. Legal structures that are appropr-

schaft bürgerlichen Rechts (GbR) und in besonderen Fällen auch die iate include a Civil Law Partnership (GbR: Gesellschaft bürgerlichen

Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Compagnie Kommanditgesell- Rechts) between the members and in special cases a limited partnership

schaft (GmbH & Co. KG) bewährt. Diese beiden Gesellschaftsformen in which the general partner takes the form of a limited liability company

erfüllen in unterschiedlicher Weise die besonderen Anforderungen einer (GmbH & Co. KG: Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Compagnie

Baugemeinschaft: Kommanditgesellschaft). These two legal structures address the specific

Die Baugemeinschaft kann den GbR-Vertrag nahezu völlig frei gestalten. needs of a private building collective in different ways:

Dies gilt mit nur wenigen Einschränkungen auch für die GmbH & Co. KG. A contract for a GbR has few formal restrictions and can be drawn up

Da ein Beitritt zu einer Bauherren-GbR aber sehr weitreichende Pflichten according to one’s particular requirements. That also applies, with few

nach sich zieht, empfiehlt sich eine große Sorgfalt bei der Ausarbeitung restrictions, to the GmbH & Co. KG. Because joining a GbR involves

des Gesellschaftsvertrags. agreeing to take on extensive personal liability, it is advisable to draw up

Die Bauherren-GbR ist in der Gründung und dem Unterhalt sehr günstig the contract with great care.

und flexibel, da für ihre Gründung grundsätzlich keine Formerfordernisse The GbR civil partnership between the future homeowners is inexpensive

bestehen und keine formalen Anforderungen aus dem Handelsgesetz- and flexible both to found and in its administration as it does not have to

buch, insbesondere auch nicht hinsichtlich Jahresabschlüssen, zu adhere to a specific statutory form and there are no formal requirements

beachten sind. Dagegen ist für die Gründung einer GmbH & Co. KG in the German Commercial Code (Handelsgesetzbuch), especially with

neben Beurkundungskosten auch das erforderliche Stammkapital der regard to annual accounting. A GmbH & Co. KG, on the other hand, must

GmbH in Höhe von 25.000 Euro aufzubringen. Es fallen laufende Kosten be formally registered, incurring a fee, and the GmbH, the limited liability

für die Buchhaltung und Jahresabschlüsse der GmbH und der KG an. company, must have a share capital of 25,000 Euro. There will also be

Bei der GmbH & Co. KG muss anders als bei der Bauherren-GbR durch running costs for bookkeeping and submission of the annual accounts of

eine sorgfältige Vertragsgestaltung darauf geachtet werden, dass die KG the GmbH & Co. KG.

nicht als Publikumsgesellschaft angesehen wird und sie für ihr „Produkt“ Unlike the GbR partnership, the contract for a GmbH & Co. KG requires

einen Prospekt benötigt. Ein solcher Prospekt ist sehr aufwendig und an diligent drafting to ensure that the KG (limited partnership) cannot be

ihn sind eine Vielzahl von Haftungsfolgen geknüpft. construed as a public company requiring a formal prospectus outlining its

Der wichtigste Vorteil der GmbH & Co. KG gegenüber der Bauherren-GbR “product”. This prospectus can be an expensive undertaking and has a

wird häufig in der gesetzlichen Haftungsbeschränkung der Gesellschafter series of liability consequences.

(Kommanditisten) aus § 161 HGB auf den eingetragenen Kommanditan- The most important advantages of a GmbH & Co. KG over a civil GbR

teil gesehen. Tatsächlich sollte dieser Vorteil nicht überbewertet werden, partnership between owners lies in the statutory limitation of liability of

 

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da der Bundesgerichtshof für Baugemeinschaften, die auf die Gründung its members (the limited partners) to the share of the partner’s contribu-

 

von Wohneigentum zielen, die eigentlich unbeschränkte Haftung auf die tion to the share capital as outlined in §161 of the HGB German Commer-

nur anteilige Haftung der Gesellschafter für die Herstellkosten der cial Code. This advantage should not, however, be overestimated as the

Wohnungen begrenzt hat (BGH, Urteil vom 21.01.2002 − II ZR 2/00, JZ Federal Supreme Court (BGH: Bundesgerichtshof) has restricted the

2002, BGHZ 150,1). In der Praxis hilft die Haftungsbeschränkung der actual unlimited liability of private building collectives (i.e. those that

GmbH & Co. KG in den meisten Fällen nicht, wenn die KG zahlungsunfä- aim to create residential property for self-ownership) to a proportional

hig würde, da die Gesellschafter in solchen Fällen auch bei der GmbH & liability of the partners for the construction costs of the apartments

Co. KG Nachschüsse leisten müssten, um zu vermeiden, dass das Grund- (BGH judgement of 21 January 2002 − II ZR 2/00, JZ 2002, BGHZ 150,1).

stück verwertet wird. Die Unterschiede in der Haftungsbeschränkung In practice, the limited liability of the GmbH & Co. KG is in most cases

können aber auch in der Praxis dann relevant werden, wenn z. B. Teilflä- of little help should the KG (the limited partnership) become insolvent,

chen dauerhaft im Eigentum der GmbH & Co. KG bleiben sollen oder because then the partners will have to provide additional funds to

baugruppenübergreifende Einrichtungen wie Versorgungseinrichtungen prevent the land plot from being lost. The differences in liability limita-

geplant sind. tion can, however, be relevant in practice when, for example, parts of the

site are to remain the property of the GmbH & Co. KG or when facilities

Gesellschaft als dauerhafte are planned that will be for all the partners such as care facilities or

Grundstücks inhaberin und -verwalterin utilities.

 

Für diese Konstellation kommt nur eine juristische Person oder als rechtli- Ownership and administration of the

cher „Zwitter“ wiederum die GmbH & Co. KG in Betracht. Ganz maßgeb- plot through a company

lich ist hier, dass die Mitglieder oder Gesellschafter nicht unbegrenzt mit

ihrem Vermögen haften. Denkbar sind neben der GmbH & Co. KG als For this constellation, the structure must take the form of a legal entity

Rechtsformen die eingetragene Genossenschaft (e.G.), der einge tragene under public law or the GmbH & Co. KG as a hybrid legal form. The key

Verein (e.V.) oder die GmbH, die diese Haftungsbegrenzung sicherstellen. aspect here is that the members or partners are not fully liable with all

Auch diese vier Gesellschaftsformen haben jeweils ihre Vor- und their personal assets. Other legal structures in addition to the GmbH &

Nachteile: Co. KG include the Registered Co-op Association (eingetragene Genos-

senschaft e.G.), the Registered Association (eingetragener Verein e.V.) or

a) Die GmbH ist als Gesellschaftsform denkbar, jedoch für Wohnprojekte the limited company (GmbH), all of which limit the extent of liability.

meist keine sinnvolle Wahl. Gesellschafter kann man hier nur durch Each of these four legal structures has advantages and disadvantages:

Übernahme von GmbH-Anteilen werden. Die Übernahme muss immer

notariell beurkundet werden. Zudem ist das Kapital festgelegt und a) While the GmbH (limited company) is a conceivable form for a com-

kann nur mit aufwendigem notariellen Prozedere erhöht werden. Will munity-oriented housing project, it is not usually a good choice. To

eine Gesellschaft für eine Vielzahl von Menschen offen sein, ist diese become a partner, one has to acquire a share in the GmbH, which

Rechtsform nur sehr bedingt geeignet. requires notarial certification. The share capital is also predetermined

and can only be increased through a laborious notarial procedure. If a

b) Der eingetragene Verein (e.V.) erfordert für die Eintragung einen company wishes to be open to a large number of members, this legal

nicht-wirtschaftlichen Zweck. Die Vermietung von Wohnungen wird structure is not so suitable.

 

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inzwischen in der Rechtsprechung in aller Regel als wirtschaftliche b) To register a Registered Association (e.V.) it must have a non-profit -

Tätigkeit angesehen, und zwar auch dann, wenn die Vermietung an making objective. The law now generally views the rental of apart-

die Mitglieder des Vereins und ohne Gewinnerzielungsabsicht erfol- ments as a commercial activity, even when the apartments are only

gen soll. Es wäre also mehr als ungewiss, ob ein Wohnprojekt die rented to the members of the association without the intention of

Eintragung im Vereinsregister erreichen kann. Da der Verein erst mit making a profit. It is therefore highly uncertain whether a commun ity-

Eintragung im Register als juristische Person entsteht und erst dann oriented housing project would be recognised as a non-profit-making

die Haftungsbegrenzung greift, ist der e.V. als Rechtsform nicht venture. Because the association is only a legal entity once it has

empfehlenswert. been registered, and only then does liability limitation commence, the

e.V. is not recommended as a legal structure for community-oriented

c) Die Gründung der eingetragenen Genossenschaft (e.G.) wird von den housing projects.

Prüfungsverbänden unterstützt. Die Gründungskosten sind moderat.

Mitglieder können ohne notarielle Beteiligung ein- und austreten. Bei c) The founding of a Registered Co-op Association (e.G.) is viewed

der e.G. sind jedoch genaue gesetzliche Vorgaben in der Satzungsge- favourably by the assessment bodies. The cost for its formation is

staltung zu beachten. Die Gesellschaftsform unterliegt dauerhaft also moderate. Members can join or leave without the need for

einer genauen Prüfung der Prüfungsverbände, was auch Kosten certification by a notary. The statutes of a Registered Cooperative

verursacht. Die formalen Anforderungen auch bei der Mitgliederver- must however conform to precise statutory requirements. This legal

waltung sind nicht zu unterschätzen. Dadurch kann aber auch eine form will also be assessed on an ongoing basis, which incurs costs.

höhere Stabilität und damit ein größeres Vertrauen der Mitglieder Likewise the formal requirements for managing the members should

verbunden sein. not be underestimated. This can, however, contribute to greater

stability and trust among the members.

d) Die GmbH & Co. KG hat gegenüber der Genossenschaft den Vorteil

der niedrigen gesetzlichen Vorgaben beim Gesellschaftervertrag. d) The GmbH & Co. KG has the advantage that the statutory require-

Zudem ist die Anzahl der Gesellschafter nach oben nicht beschränkt. ments governing the contract are less exacting than for a Registered

Nachteil ist, dass auch hier der Beitritt vor einem Notar erfolgen Co-op Association. There is also no limit to the number of members

muss und mit einem Eintrag in das Handelsregister verbunden ist. Das (limited partners) that may join. The disadvantage is that any changes

Risiko der Prospektpflicht ist gerade bei der KG, die dauerhaft den to the partners must be notarially certified and requires listing in the

Grundbesitz halten soll, nicht ganz unerheblich. register of commercial businesses. The risk of being obliged to

publish a prospectus is not insignificant, especially when the KG

Die GmbH, die e.G., und die GmbH & Co. KG sind geeignet für Förderun- intends to retain ownership of the land.

gen von gemeinnützigen Vereinen oder Stiftungen wie z. B. der TRIAS

Stiftung. Hier gibt es verschiedene Umsetzungsmodelle. In der Regel The GmbH, the e.G. and the GmbH & Co. KG are all eligible for support

erfolgt die Förderung dadurch, dass der Förderer anstelle des Wohnpro- from non-profit associations or foundations such as the Trias foundation.

jekts das Grundstück erwirbt. Der Förderer schließt dann entweder einen There are different ways this can take place. In most cases, the support-

sehr langfristigen Generalmietvertrag mit der Projektgesellschaft ab oder ing body acquires the site on behalf of the housing project. The body

räumt ein Erbbaurecht ein. Über die Mieteinnahmen und insbesondere then agrees a very long-term general rental agreement with the project

beim Neubau zusätzliche Einlagen ihrer Mitglieder finanziert die company or establishes a leasehold arrangement. The project company

 

Rechtsformen für Baugruppen und gemeinschaftliches Wohnen · Legal Forms for Collective Custom Build Projects and Co-housing Projects · Lotte Herwig 165

Gesellschaft die Generalmiete oder – vor allem beim Neubau – den uses the rental income and, especially in the case of a new building,

 

Erbbauzins, die Planungs- und Bauarbeiten und – soweit Fremdfinanzie- additional capital contributions from the members, to finance the general

rung beansprucht wird – die Tilgung und Zinsen der Fremddarlehen. rent or – for new buildings in particular – the ground rent, the planning

and construction work and – if external borrowing is used – the repay-

Fazit ment of this foreign loan with interest.

 

Für Baugemeinschaften haben sich die GbR und die GmbH & Co. KG als Conclusion

besonders geeignet erwiesen. Für Gesellschaften als dauerhafte Eigentü-

merin und Verwalterin eines Grundstücks haben sich die e.G. und die For private building collectives, the GbR Civil Law Partnership between

GmbH & Co. KG bewährt. Es erfordert aber letztlich immer die genaue future homeowners and the GmbH & Co. KG have proven to be the most

Betrachtung des Einzelfalls, um zu ermitteln, welche Vor- oder Nachteile suitable legal structures. For companies that manage the ownership and

der verschiedenen Gesellschaftsformen im konkreten Fall jeweils administration of a plot of land, the e.G. and the GmbH & Co. KG have

überwiegen. proven most appropriate. Ultimately, however, each case must be

assessed on its merits to determine which advantages and disadvan-

1 Der Beitrag bezieht sich ausschließlich auf die Rechtslage in Deutschland. tages of the different legal forms predominate in the respective case.

 

1 This article concerns the legal situation in Germany only.

 

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Rechtsformen für Baugruppen und gemeinschaftliches Wohnen · Legal Forms for Collective Custom Build Projects and Co-housing Projects · Lotte Herwig 167 Rechtsformen

 

Wohnungseigentum (WEG) GmbH & Co. KG Verein Genossenschaft

(meist als e. V.) (eG)

 

Zweck wirtschaftlich wirtschaftlich ideelle Ziele; §21 BGB und §22 BGB Förderung der Mitglieder

 

Eigentum individuelles Eigentum am Eigentum des Vereins Eigentum der Genossenschaft

KG-Anteil

 

Realisierung individuelle Realisierung von individuelle Realisierung von bei Auflösung eines nicht gemeinnützi- Realisierung von Wertsteigerun-von Wertsteigerungen Wertsteigerungen, je nach gen Vereins: Aufteilung des Vermögens gen je nach Satzungsgestaltung Wertsteigerungen Vertragsgestaltung unter den Mitgliedern;

bei Auflösung eines gemeinnützigen

Vereins: Vermögen geht an andere

gemeinnützige Einrichtung

 

Gründungsaufwand Teilungserklärung und GmbH-Vertrag plus KG-Vertrag Satzung, Eintragung ins Vereinsregister Satzung, wirtschaftliches und gesetzliche Kontrollen Gemeinschaftsordnung Notar zur Unterschriftsbeglaubigung, Konzept, Prüfung durch genos-

bei gemeinnützigem Verein auch senschaftlichen Prüfungsver-

Anerkennung durch das Finanzamt band, Prüfungskosten

 

Rechtsanwalts-, Notar- und Gerichtskosten werden bei allen Rechtsformen anfallen. Die genaueren Kosten dafür müssen im Einzelfall erfragt werden.

 

Haftung volle persönliche Haftung für beschränkt auf das Gesell- beschränkt auf das Vereinsvermögen, beschränkt auf das Vermögen

Sondereigentum, anteilig schaftsvermögen, keine grundsätzlich keine persönliche der Genossenschaft, grundsätz-für gemeinschaftliches persönliche Haftung der Haftung der Mitglieder lich keine persönliche Haftung Eigentum Kommanditisten, GmbH als der Mitglieder

Komplementärin haftet voll

 

Mitgestaltung/Mitwirkung für das gemeinschafltiche Kommanditisten von der pro Mitglied eine Stimme pro Mitglied eine Stimme

Eigentum Mehrheits- Geschäftsführung und Vertre-entscheidungen tung ausgeschlossen

 

Dauerhaftigkeit Vor- und Ankaufsrechte, entsprechend der Gestaltung entsprechend der Satzungsgestaltung. entsprechend der Satzungsge-gemeinschafts- Zustimmungserfordernisse bei des Gesellschaftervertrags Ein Schutz der ideellen Ziele kann eine staltung orientierter Ziele Verkauf und Vermietung, hohe Mitgliederzahl sein. Ein gemein- Die demokratische Grundstruktur

schwierig umsetzbar, da der nütziger Verein ist im Falle seiner der Genossenschaft wird als Schutz des Eigentumsgedan- Auflösung verpflichtet, sein Vermögen Schutz gesehen. Bei Auflösung kens bei der WEG Vorrang hat einem zuvor bestimmten gemeinnützi- der Genossenschaft würde das

gen Zweck zuzuführen. Vermögen auf die Genossen

verteilt werden.

 

Kapitalausstattung Eigenmittel, i. d. R. 25 – 30 % Mindestens 25.000 Euro für die u. U. nicht nur durch Einlagen der u. U. nicht nur durch Einlagen der

GmbH direkten NutzerInnen direkten NutzerInnen

 

Tabelle mit freundlicher Genehmigung der Stiftung Trias, Bearbeitung DAM

 

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Legal forms

 

Home owner association (WEG) GmbH & Co. KG Association (usually as registered Registered co-op association

association: e. V.) (e.G.)

 

Purpose commercial commercial idealistic objectives promotion of the members

 

Property ownership individual ownership of a property of the association property of the co-op association

share of the KG

 

Realisation of value individual realisation of value individual realisation of value in case of dissolution of a non-com- realisation of value appreciation appreciation appreciation appreciation in accordance munity-oriented association: distribu- possible depending on the statutes

with contractual terms tion of assets among the members;

in case of dissolution of a community-

oriented association: assets go to

another non-profit organisation

 

Cost of foundation and separation deed and community GmbH contract + KG contract statutes, listing in the list of associa- statutes, business concept, assess-statutory controls regulations tions, notarial certification of ment by cooperative auditing body,

signatures; auditing costs community-oriented associations

must be recognised by the tax

authorities

 

costs for lawyer, notary and courts apply for all legal forms. The exact costs must be determined in each individual case.

 

Liability full personal liability for special limited to the capital of the limited to the assets of the associa- limited to the assets of the co-op

property, proportional liability for company; no personal liability tion; no personal liability of the association; no personal liability of communal property of the KG partners. Full liability members the members.

of GmbH as general partner

 

Decision-making rights always a majority decision for the limited partners of the KG one vote per member one vote per member

communal property may not be managing director

or representative

 

Long-term community-ori- right of first refusal / buying in accordance with the in accordance with the statutes, in accordance with the statutes, ented aims rights, use of approval require- contract between partners a large number of members can help the democratic structure of the

ments for selling on and rental protect the idealistic objectives; co-op association protects its difficult to implement as the WEG should a non-profit-oriented associa- interests; if dissolved, the assets of protects the principle of property tion be dissolved, it is obliged to the cooperative are distributed ownership transfer its assets to a previously among its members.

determined non-profit-oriented

purpose.

 

Capital resources private funds, typically 25–30 % minimum 25,000 Euro share via the contributions by the direct via the contributions by the direct

capital for the GmbH users, and possibly through other users, and possibly through other

means means

 

Table by courtesy of Trias foundation, editing by DAM

 

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