Histórico das três justificações no mundo

Ao invés de partirmos para um tratamento abstrato e puramente filosófico dos três argumentos, optamos por uma abordagem que mistura análise conceitual e contextualização histórica. Assim, num primeiro momento, examinaremos a evolução do discurso sobre ação afirmativa nos Estados Unidos, chamando atenção para a mudança dos argumentos de justificação ao longo da história recente daquele país. Em seguida, faremos um rápido apanhado da maneira como a implantação de políticas de ação afirmativa para a admissão de negros no ensino superior no Brasil tem sido justificada. Paralelamente, identificaremos alguns problemas e virtudes gerados pelo uso de cada modalidade justificativa no contexto brasileiro, destacando as categorias de definição racial que lhe são próprias.

Histórico das três justificações no

mundo

A Índia é o país com a mais longa experiência histórica com políticas de ação afirmativa, que começaram a ser implantadas ainda sob o domínio colonial inglês e depois foram ratificadas pela Constituição de 1947, com o país já independente (Weisskopf, 2004). No contexto indiano, quatro princípios de justificação das políticas de ação afirmativa são utilizados: (1) compensação também chamada aqui de reparação – por injustiças cometidas no passado contra determinado grupo social; (2) proteção dos segmentos mais fracos da comunidade – cláusula definida do artigo 46 da Constituição indiana, que tinha a promoção dos dalits (intocáveis) como principal objetivo, mais tarde alargado para outros segmentos sociais minoritários; (3) igualdade proporcional – a ideia de que as oportunidades de educação e emprego devem ser distribuídas em proporção ao tamanho relativo de cada grupo na sociedade total; e (4) justiça social, na qual o conceito de justiça distributiva se encaixa – de acordo com esse princípio, a ação afirmativa se justifica simplesmente pela constatação de desigualdades que são grupo-específicas e, portanto, passíveis de se tornar objeto de políticas públicas (Seenarine, 2004).

A tipologia das justificações da ação afirmativa na Índia não é idêntica à proposta por nós (reparação, justiça distributiva e diversidade), mas a convergência das categorias é significativa. A proteção aos segmentos sociais mais fracos pode ser compreendida como uma forma de reparação ou mesmo de justiça distributiva, dependendo de como a justificação é substantivamente articulada. A igualdade proporcional, por seu turno, pode ser também expressa em termos de justiça social, isto é, a sub-representação persistente de grupos em posições de prestígio e poder pode certamente ser interpretada como uma forma de distribuição viciada, produto de mecanismos de discriminação que operam contra alguns grupos sociais. Por fim, tanto a proteção dos segmentos discriminados quanto o princípio da igualdade proporcional podem ser traduzidos em termos de diversidade, um elemento importante de nossa tipologia, ainda que essa possibilidade de tradução dependa em grande parte da maneira como definimos diversidade, dado que o termo é empregado com significados diversos.

A tipologia tripartite de argumentos de justificação das políticas de ação afirmativa examinadas também pode ser aplicada a outro caso nacional paradigmático: o dos Estados Unidos da América. É a experiência estadunidense, e não a indiana, a mais significativa para o caso da ação afirmativa no Brasil. As razões são múltiplas. Primeiro, de maneira mais geral, temos similaridades históricas compartilhadas com os Estados Unidos, como o fato de sermos as maiores colônias europeias a utilizar extensamente o trabalho escravo de africanos e seus descendentes no Novo Mundo. Segundo, somos muito influenciados pela cultura estadunidense, que é particularmente forte nos países do continente americano. Terceiro, no bojo dessa influência, aparece com visibilidade a cultura negra daquele país, que acumula um passado rico de lutas contra a discriminação racial. Ou seja, por razões de poder imperial e de protagonismo histórico, o movimento negro americano e suas formas de luta, mobilização e conquista tornaram-se referenciais importantíssimos para o movimento negro brasileiro. Quarto, a dominância do American way de lidar com a questão racial em organismos internacionais e fundações de fomento e a dependência do Brasil em relação a essas instituições também contribuem para a recepção da ação afirmativa de modelo americano no Brasil. É preciso levar em conta que a atitude de considerar tabu o tema das relações raciais em nosso país, algo muito corrente nos tempos em que a ideologia da democracia racial era hegemônica, contribui para que os movimentos sociais que lidam com questões de discriminação racial não encontrem canais domésticos de suporte e, portanto, dependam em grande medida de fontes externas para garantir a continuação e o desenvolvimento de suas atividades. E, por último, não necessariamente em ordem hierárquica de importância, temos a influência estadunidense na academia brasileira, que cresceu muito ao longo do século XX e começo do XXI.

Enfim, dado que a recepção da ação afirmativa no Brasil se deu quase exclusivamente via Estados Unidos, seja por importação, cópia, adaptação ou reinterpretação, é razoável e expediente que identifiquemos o que nos chega dessa experiência. A análise que se segue não pretende de maneira alguma exaurir os aspectos históricos e teóricos suscitados pela experiência norte-americana. O objetivo aqui não é a fidelidade histórica estrita, mas examinar como cada modalidade de justificação foi articulada lá e, em um segundo momento, como funciona quando aplicada ao contexto brasileiro.

Na primeira metade da década de 1960, época em que a ação afirmativa começou a ser implantada nos Estados Unidos, duas justificativas dominavam: a reparação e a justiça social. O primeiro argumento, o da reparação por discriminação histórica, está fortemente presente, por exemplo, no discurso proferido pelo presidente Lyndon B. Johnson aos formandos da turma de 1965 da Universidade de Howard. Ao comentar a abolição da escravidão naquele país, Johnson (apud Curry e West, 1996) observa: “A liberdade, per se, não é suficiente. Não se apagam de repente cicatrizes de séculos proferindo simplesmente: ‘agora vocês são livres para ir aonde quiserem e escolher os líderes que lhes aprouverem’”. Reforçando o apelo à reparação, Johnson faz uso de uma metáfora que remete aos grilhões do passado: “Não se pode pegar um homem que ficou acorrentado por anos, libertá-lo das cadeias, conduzi-lo, logo em seguida, à linha de largada de uma corrida, dizer ‘você é livre para competir com os outros’ e assim pensar que se age com justiça”.

Também naquele discurso, acoplado ao argumento da reparação, Johnson enuncia aquilo que poderia se chamar de fulcro normativo da ação afirmativa: a ideia de igualdade substantiva. As expressões “affirmative action” e “substantive equality”, que mais tarde se tornariam paradigmáticas, não são utilizadas no famoso discurso, mas seus conceitos estão presentes no argumento de que a igualdade não deve ser apenas um direito formal, uma teoria, mas sim uma igualdade de fato; um resultado e não um mero procedimento. Rejeitando o aspecto negativo da liberdade puramente formal, Johnson acrescenta que se trata ali de promover não somente a liberdade, mas também a oportunidade.

Devemos nos deter por um momento sobre essa ideia de igualdade substantiva, que chamamos de fulcro normativo da ação afirmativa, pois ela é o principal elemento de uma concepção de justiça social presente no discurso. Na doutrina liberal clássica, ou pura, o Estado é o lócus do valor da igualdade: é só perante o Estado, ou melhor, por meio de leis que garantem direitos universais negativos (mormente civis), que os cidadãos são verdadeiramente iguais (Honneth, 1995). A igualdade, nessa concepção, é uma igualdade formal em relação a direitos e deveres. Em contraposição ao Estado, temos o Mercado, o reino da desigualdade, onde impera, idealmente, o valor do mérito: cada um é premiado de acordo com o valor que a sociedade dá aos seus talentos e habilidades (Hayek, 1960). Nesse modelo liberal puro, as leis do Estado não podem (ou não devem) interferir com os critérios de mérito que “brotam” espontaneamente do intercurso social, das necessidades, gostos e preferências coletivamente transacionadas no Mercado.

No discurso da Universidade de Howard, entretanto, Johnson trabalha com outro paradigma de relação Estado-Sociedade, que poderíamos denominar genericamente de Estado de Bem-Estar Social. Nele, Estado e Mercado não funcionam como esferas autônomas geridas por valores independentes (igualdade e mérito, respectivamente), pelo contrário, o valor da igualdade adquire, em algumas instâncias, proeminência sobre o mérito e passa a regular parcialmente sua operação. Ou seja, o Estado subtrai recursos do mercado por meio de taxas, impostos e tarifas e os redistribui com a finalidade de promover uma igualdade maior. Trata-se aqui já de uma concepção de igualdade substantiva. Coerentemente, a crítica mais forte dos welfaristas aos liberais puros é a de que, sem um mínimo de igualdade de fato, não é possível haver sequer a igualdade de direitos civis e políticos (Habermas, 1989). Ainda nesse argumento, se reconhece que a igualdade legal não é um fim em si mesma e pode até vir a ser, em casos específicos, um empecilho para a realização dessa igualdade substantiva básica. Entre outras coisas, as diferenças entre os indivíduos passam a não ser mais encaradas como acidentes naturais, como em algumas

versões do paradigma liberal anterior, 2 mas sim como produtos das relações sociais, da maneira como a sociedade se organiza. Portanto, aptidões e qualidades exercitadas por indivíduos em processos competitivos – as condições iniciais da competição, que, no modelo liberal, estavam fora do alcance das leis – passam a ser

objeto importante de legislação, de políticas públicas.3

Mesmo que comumente associado a políticas públicas de caráter universal, o que é um erro, o Estado de Bem-Estar Social em seus primórdios já operava por meio de ações focalizadas que promoviam o que mais tarde se denominou “discriminação positiva”: identificação de setores sociais que são um “problema” e canalização de recursos e ações para atendê-los. Políticas keynesianas de proteção de setores estratégicos da economia,

investimentos públicos pesados em áreas carentes,4 investimento em habitação popular, seguro desemprego etc. são exemplos disso. Logo, tendo em vista essa rápida radiografia dos pressupostos normativos do Estado de Bem-Estar Social, podemos ver que as políticas de ação afirmativa não são de fato inovações, pois não alteram fundamentalmente esses pressupostos. Basta que concordemos com o diagnóstico de que o racismo, ou a discriminação racial, existe e opera produzindo um grau não desprezível de desigualdades; de que as políticas públicas de natureza exclusivamente universal não têm contribuído com efeito para diminuir essas desigualdades; e de que a legislação antidiscriminação, de natureza meramente punitiva, não é eficaz para promover o bem-estar das vítimas de racismo para concluirmos, dentro desse paradigma, que medidas especiais de promoção daqueles que sofrem tal discriminação podem ser necessárias. Foi isso que os democratas norte-americanos do início da década de 1960 fizeram. O direcionamento de políticas do Estado de Bem-Estar Social para atender a grupos étnico-raciais foi uma inovação da era dos Direitos Civis nos Estados Unidos que não altera as bases normativas do sistema jurídico-político.

Se no discurso da Universidade de Howard temos uma mistura de

reparação com justiça social, na Executive Order5 10.925 de 1961,

produzida pelo governo de John F. Kennedy,6 e no Civil Rights Act de 1964, dois textos legislativos fundamentais para a criação da ação afirmativa nos Estados Unidos, o que se tem é exclusivamente uma concepção de justiça social do tipo welfarista, enunciado acima, sem referências à reparação de crimes do passado. Os textos determinam ações positivas contra a discriminação por raça, credo, cor ou origem nacional, mas não fazem menção a grupos específicos nem a discriminações históricas. Ou seja, em tese qualquer grupo discriminado segundo uma dessas categorias estaria apto a ser promovido por ações afirmativas. Não podemos, contudo, nos fiar exclusivamente no texto e esquecer que a ideia de reparação era muito forte no contexto histórico do Civil Rights Movement e de competição política acirrada entre democratas sulistas e republicanos racistas também do Sul do país, como, por exemplo, George Wallace. Em suma, não há dúvida de que, naquele contexto, tanto a Executive Order 10.925 quanto o Civil Rights Act foram interpretados como ações com o objetivo de remediar a discriminação histórica contra os negros nos Estados Unidos (Rawls, 1993). Por fim, devemos notar que essas duas normas, uma de origem executiva e outra de origem legislativa, operam submetendo ao princípio de igualdade os critérios de “mérito” eleitos pelo mercado, cerceando, assim, a liberdade que agências públicas e empresas que firmavam contratos com o governo tinham de escolher seus empregados da maneira como melhor lhes aprouvesse.

A justificação da ação afirmativa como reparação pelo passado de discriminação continuou operante nos Estados Unidos por décadas a fio. Vejamos alguns exemplos importantes de decisões sobre o tema na Suprema Corte, instituição fundamental para os rumos dessa política naquele país. No famoso caso Regents of the

University of California v. Bakke (1978), 7 o juiz Thomas E. Brennan usa do argumento da reparação para defender a distinção entre o uso do critério de raça com o fim de prejudicar pessoas e com o fim de promover aqueles que sofrem discriminação racial por parte de outros segmentos sociais. Para Brennan, a discriminação com fins positivos “remedia as desvantagens infligidas às minorias pelo

preconceito racial do passado”.8 Em outro caso da Suprema Corte paradigmático quanto à ação afirmativa, Adarand Constructors, Inc.

v. Peña,9 o veredito da maioria diz que o uso de medidas reparatórias baseadas no critério da raça (ação afirmativa) só passa pelo escrutínio estrito devido à “infeliz persistência da prática e dos efeitos perversos da discriminação racial contra grupos minoritários

nesse país” (Graham, 1990).10

O argumento da reparação não resistiu incólume à passagem do tempo. Na verdade, como as medidas legislativas já examinadas apontavam, a ação afirmativa foi legalmente aberta a qualquer grupo ou minoria que pudesse se apresentar como vítima de discriminação, por raça, cor, credo ou origem nacional. Em parte, isso aconteceu porque o argumento da justiça social, francamente dominante nessas medidas, foca explicitamente a desigualdade do presente e não o acúmulo de injustiças passadas: a mera constatação da desigualdade presente é suficiente para justificar

ações corretivas. 11 Dessa maneira, diferentes minorias da sociedade estadunidense passaram ser objeto de políticas de oportunidades iguais, isto é, ação afirmativa. Por exemplo, à época do caso Bakke, o curso de Medicina da Universidade da Califórnia em Davis tinha cotas para negros, chicanos, asiáticos e indígenas. Portanto, para o argumento puro da justiça social, a distinção entre as minorias que “optaram” por imigrar para o país e os negros que vieram originalmente contra sua vontade perde relevância. Se, por um lado, a multiplicação de minorias qualificáveis para políticas de ação afirmativa contribuiu para legitimar essa prática como mecanismo de luta contra as desigualdades produzidas pelo racismo e pela intolerância, por outro, ela diluiu o peso que a narrativa histórica da escravidão e a discriminação histórica dos negros tinha na justificação da ação afirmativa.

O argumento da justiça social, por sua vez, sofreu ainda mais corrosão histórica. A partir do fim da década de 1970 e mais fortemente com a eleição de Ronald Reagan para dois mandatos presidenciais consecutivos, o Estado de Bem-Estar Social estadunidense, que tomou grande impulso ao longo dos mandatos de Franklin Delano Roosevelt e atingiu seu auge sob Lyndon B.

Johnson, começa a ser desmontado.12 Não é coincidência que as ferramentas ideológicas usadas nesse desmanche são quase todas extraídas do liberalismo clássico, mesmo que, ironicamente, o governo Reagan praticasse uma modalidade de keynesianismo belicista. A Suprema Corte antecipou esse Zeitgeist restringindo gradativamente o escopo da ação afirmativa e por algumas vezes colocou sua constitucionalidade em risco. Já em 1978, em Regents of the University of California v. Bakke, a Corte decretou a inconstitucionalidade da política de cotas, ainda que tenha preservado a possibilidade de usar a raça como critério de admissão.

De Bakke aos dias de hoje, a Suprema Corte produziu decisões que contribuíram para cercear a ação afirmativa ainda mais. Para citar alguns exemplos: Wygant v. Jackson Board of Education

(1986), 13 14 City of Richmond v. J. A. Croson Co. (1989) e Adarand Constructors, Inc. v. Peña (1995) – nesses dois últimos se ratificou o critério de escrutínio estrito para o uso da raça como parâmetro em políticas de ação afirmativa. Por fim, temos os casos Gratz v.

Bollinger15 16 e Grutter v. Bollinger, ambos de 2003. No primeiro, que questiona o programa de admissão à graduação da Universidade de Michigan, por uma votação de 6 a 3, a Suprema Corte declarou inconstitucional o critério de pontos adicionais para minorias; no segundo, que se refere aos critérios de seleção da Escola de Direito da mesma instituição, por 5 a 4, a Corte reafirmou a opinião do ministro Powell no caso Bakke de que a raça pode ser usada como critério de admissão para garantir a diversidade na sala de aula.

Além das restrições impostas pela Suprema Corte, estados como Califórnia, Washington, Michigan, Nebraska, Arizona, New Hampshire, Oklahoma e Texas, usando de sua autonomia federativa, baniram as políticas de ação afirmativa parcial ou totalmente.

Na decisão do caso Bakke, aparece o terceiro argumento de justificação das políticas de ação afirmativa que queremos examinar aqui: a diversidade. Essa é a principal justificativa usada pelo juiz Powell, o relator da decisão, para defender a preservação do uso da raça como critério de seleção. Aplicando já o escrutínio estrito, Powell argumenta que a diversidade na sala de aula é um interesse de Estado imperativo (compelling State interest), pois contribui para a qualidade da experiência universitária na graduação e pós-graduação. Ao mesmo tempo, o juiz decide que raça e etnia não devem ser os únicos critérios usados para produzir diversidade, há que se considerar outros, como, por exemplo, origem social, origem geográfica, aptidões etc.

Ainda no âmbito da Corte, o argumento pró-diversidade de Powell foi usado repetidas vezes. A mais recente se deu na decisão do caso Grutter v. Bollinger, sobre o programa de ação afirmativa da Universidade de Michigan. Assim como em Bakke, a Corte novamente se dividiu, e a juíza responsável pelo voto de minerva, Sandra O’Connor, baseou sua decisão no argumento da diversidade. Ratificando explicitamente a decisão anterior de Powell, O’Connor rejeitou o uso da raça como critério exclusivo, mas permitiu sua aplicação em combinação com outros critérios no julgamento das qualidades e aptidões individuais de cada candidato.

É importante notar que em ambos os casos, Bakke e Grutter, a diversidade é colocada como um bem para aqueles que desfrutam do serviço, no caso a educação superior, e não propriamente um bem para um grupo socialmente discriminado. Isto é, a finalidade não é promover o grupo discriminado e, assim, produzir maior bem-estar social geral, que seria a justificação fundamental do argumento tanto da justiça social quanto da reparação; mas simplesmente contribuir para a melhoria da qualidade da educação. É claro que sempre podemos argumentar que a melhoria da qualidade da educação acaba por contribuir para a sociedade como um todo, como um efeito cascata, mas tal argumento não é claramente expresso na opinião desses juízes, que falam, sim, da promoção de maior entendimento inter-racial e da demolição de estereótipos raciais, mas sempre no âmbito estrito da universidade.

Os casos da Universidade de Michigan revelaram também uma versão um pouco mais crua do argumento da diversidade, aquela usada pelos vários amici curiae que acompanharam o caso com o interesse explícito na preservação das políticas de ação afirmativa. Entre eles temos empresas gigantes, como Microsoft, Boeing, General Motors, Merck e outros sessenta nomes da lista da revista Fortune, as universidades mais afamadas do país e forças armadas em peso – isso num contexto em que o presidente George W. Bush se declarou publicamente contra a manutenção da ação afirmativa. Sobretudo no caso dos militares, a diversidade aparece como uma necessidade de garantir o fluxo de recrutas, uma vez que, para os brancos americanos, a carreira militar se tornou pouco interessante. Algo similar acontece com as empresas privadas, cada vez mais dependentes da mão de obra das minorias. Ou seja, nesses casos, não se trata propriamente de um interesse nacional imperativo, mas de um interesse corporativo de autopreservação.

A ascensão do argumento da diversidade não se deu só na Corte. O termo ganhou muita popularidade no cenário político e institucional estadunidense nas últimas décadas, tornando-se central em discursos multiculturalistas e na justificação das políticas da identidade. Isso não significa que não houve consequências. O argumento da diversidade dilui a ideia de reparação. A discriminação racial do passado torna-se somente um elemento entre os muitos que devem ser utilizados na seleção de candidatos. Enquanto a reparação olha mormente para o passado e a justiça social foca a desigualdade presente, a diversidade tem um registro temporal incerto, às vezes sugerindo a produção de um tempo futuro no qual as diferenças possam se expressar em todas as instâncias da sociedade. A diversidade também trabalha, em parte, contra o argumento de justiça social, pois a questão da desigualdade e da discriminação presente se dilui em uma valorização geral da diferença, que, por seu turno, é definida em termos de cultura e etnia – conceitos mais vagos que “desigualdade” e, portanto, de operacionalização mais difícil.