África do Sul

Dependendo de como se concebe a ação afirmativa, podemos dizer que a África do Sul pratica tais políticas desde 1948, quando o regime do apartheid, termo que em africânder significa “vidas separadas”, foi oficialmente legalizado. Isso porque tal regime constituía na prática uma reserva dos espaços e posições de maior status social para os brancos, em detrimento da maioria de origem africana e de outros grupos não brancos, mormente indianos e coloured. Mas, para além do jogo de palavras, o que na verdade havia era uma discriminação negativa contra não brancos, que lhes conferia o status de cidadãos de segunda classe. O exemplo histórico daquele país é, portanto, muito interessante e didático, pois revela a diferença concreta entre discriminação positiva, que visa promover grupos desprivilegiados, como nas políticas de ação afirmativa, e discriminação negativa, que tem por objetivo prejudicar ainda mais tais grupos.

O apartheid começou a ruir somente em 1990, quando o governo do National Party aboliu paulatinamente o regime de exclusão sobre o qual se calcava e passou a negociar sua própria saída do poder. Frederik Willem de Klerk anunciou, então, o fim das restrições aos partidos African National Congress, Pan Africanist Congress e Communist Party, a liberdade de expressão, a supressão da pena de morte – dando fim parcial aos 25 anos de estado de emergência – e se comprometeu a soltar Nelson Mandela.

Mandela levantou a questão da ação afirmativa já em 1991, ao dizer que seus objetivos principais seriam corrigir os desequilíbrios criados pelo apartheid. Segundo ele, tal política deveria se basear em critérios de caráter justo e universal de atribuição de direitos, sugerindo também que um governo democrático teria que enfrentar a difícil tarefa de promover os negros e, ao mesmo tempo, manter o crescimento econômico da África do Sul. Em 1992, realizou-se um referendo em que os sul-africanos brancos foram convocados a votar contra ou a favor da continuidade das reformas iniciadas por De Klerk, e 68% do eleitorado branco votou a favor do fim do apartheid e da constituição de uma democracia multirracial. No ano seguinte, uma Constituição provisória foi aprovada prevendo a promoção da equidade e da igualdade de oportunidades no local de trabalho, ao mesmo tempo que exigia a razoabilidade na formulação das políticas de ação afirmativa. O parágrafo 8(3)(a) da carta declarava: “a sociedade deve tratar como legítima qualquer medida que objetive a proteção adequada e o avanço de pessoas que sofreram discriminação no passado”.

As primeiras eleições livres pós-apartheid aconteceram em 1994, e Mandela foi eleito presidente. Logo em seguida, o African National Congress lançou o Programa de Reconstrução e Desenvolvimento, cujo objetivo declarado era investir no capital humano do país a fim de transformar a economia e a sociedade sul-africanas, adotando a ação afirmativa não como uma política provisória, mas como um processo ligado intimamente à cultura empresarial, acadêmica e do serviço público. O apoio da sociedade sul-africana à ação afirmativa foi, então, amplo e inequívoco.

A ação afirmativa tornou-se compulsória no serviço público imediatamente após as eleições, por meio da emenda do Public Service Act, instituindo-se, assim, a obrigatoriedade da consideração da raça, gênero ou deficiência do candidato para sua contratação ou promoção. Aliada a essa consideração, mantinham-se as exigências tradicionais de qualificação, treinamento, educação e outros indicadores de mérito.

Em 1995, o governo criou a Comissão Nacional da Educação Superior – National Commission on Higher Education (NCHE) – para analisar as condições da educação no país e promulgou o Labour Relations Act, que autorizava os empregadores a criar as próprias políticas de ação afirmativa. No ano seguinte, a NCHE produziu um relatório instando o governo a tomar medidas de promoção de igualdade de oportunidades no ensino universitário. Ao ser acionada pela primeira vez em um caso envolvendo ação afirmativa, Motala v. University of Natal, a Corte Suprema do país determinou que programas especiais de ação afirmativa devem ser compulsórios também para instituições semiestatais. Mostrando conhecer a distinção entre discriminação positiva e negativa, a Corte, no julgamento do caso Western Cape Education Department v. George, declarou que a discriminação no local de trabalho é inaceitável, exceto em caso de aplicação de medidas de ação afirmativa, que todos os empregados devem ser considerados igualmente para promoções e que a ação afirmativa não justifica a exclusão injusta de empregados brancos.

Em 1996 entra em vigor a Constituição da África do Sul, contendo artigos que fazem referência direta à ação afirmativa. Principalmente o capítulo 2, artigo 9, que proclama, logo após a cláusula da igualdade de todos perante a lei:

Para promover a igualdade, devem ser tomadas medidas legislativas e de outra natureza que sejam desenhadas para proteger ou avançar a condição de pessoas ou grupos de pessoas que sofrem desvantagem devido à discriminação injusta [...]

Nenhuma pessoa pode ser discriminada de maneira injusta [...] Legislação nacional deve ser criada para prevenir ou proibir a discriminação injusta [...] A discriminação com base na raça, sexo, gênero, gravidez, estado civil, etnia, origem social, cor, orientação sexual, idade, deficiência, religião, consciência, cultura, língua ou nascimento deve ser considerada injusta, a não ser em casos que a discriminação seja justa.

Em abril de 1996, o Departamento de Educação, depois de promover uma série de encontros por todo o país com pessoas envolvidas com educação superior, divulgou o Education white paper 3: a programme for higher education e a Higher education bill. Estes atrelavam o sucesso da transformação e a expansão do sistema sul-africano de educação superior a políticas orientadas fundamentalmente pelo princípio da reparação. Para tal, aconselhavam a criação de suporte institucional para garantir o reconhecimento e o combate às desigualdades e desproporcionalidades do passado. No ano seguinte, foi elaborado o Green paper on affirmative action, segundo o qual a igualdade deve ser o princípio fundador de uma sociedade democrática e os programas de igualdade no mercado de trabalho são estratégias de exposição e combate das injustiças raciais.

Em 1998 foi promulgado o Employment Equity Act pelo Ministério do Trabalho, que previa o estabelecimento de uma Comissão pela Igualdade no Emprego ligada ao próprio ministério. Seu objetivo era promover a igualdade no local de trabalho a partir das seguintes estratégias: (1) promoção da igualdade de oportunidades e tratamento justo no emprego por meio da eliminação da discriminação injusta e (2) implementação de ação afirmativa para reparar as desvantagens no emprego vivenciadas por determinados grupos, a fim de garantir sua representação equitativa em todas as categorias ocupacionais e níveis na força de trabalho”.