Estados Unidos

Um debate público acalorado se seguiu à legalização das medidas, e o governo de Singh começou a sofrer fortes pressões para aboli-las, particularmente da grande mídia indiana. Contudo, o apoio das classes populares parece ter servido para contrabalançar tal pressão, e a Suprema Corte preferiu não interferir no debate. Singh perdeu o mandato em novembro de 1990 em parte devido às tensões geradas pela nova política. O novo governo assumiu e, em vez de abolir as medidas, adicionou um critério econômico, dando preferência às reservas para as classes mais pobres. A Suprema Corte declarou a nova política inconstitucional, mas ao mesmo tempo aceitou medidas que excluíssem das reservas o chamado creamy layer, pessoas que, a despeito da casta à qual pertencem, têm profissão de status social elevado e alto nível educacional.

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As políticas de ação afirmativa nos Estados Unidos foram criadas já na década de 1960. Mesmo que haja alguma discordância sobre os fatores que levaram o governo a adotar tais medidas, é inegável que a mobilização política e social que ficou conhecida como Civil Rights Movement teve um papel decisivo. O republicano Dwight D. Eisenhower, presidente do país no período 1953-61, já havia proibido a segregação racial no serviço público federal e nas empresas prestadoras de serviço à União. John F. Kennedy deu um passo importante ao criar, com a Ordem Executiva 10.925 de 1961, o Equal Opportunity Employment Committee, órgão com a autoridade de bloquear a contratação ou anular os contratos das empresas que não implantassem as novas diretivas do governo. A expressão “ação afirmativa” aparece aí pela primeira vez em um documento oficial.

Com a aprovação no Congresso dos Estados Unidos do Civil Rights Act em julho de 1964, as medidas antidiscriminação adquiriram o status de lei federal. O inciso sétimo (title VII) do Ato proíbe a prática da discriminação em serviços voltados ao público, incluindo vários aspectos do emprego, como contratação, treinamento, promoção, recrutamento, dispensa, entre outros. O inciso sétimo também institui a Equal Employment Opportunity Commission (EEOC), cujo objetivo era negociar soluções para queixas contra a discriminação.

Apesar de ter sido usada por Kennedy no texto da Ordem 10.925, o termo “ação afirmativa” não tinha o sentido de “discriminação positiva” que veio a assumir, pela primeira vez, na Ordem Executiva 11.246, promulgada em 1965 por seu sucessor Lyndon B. Johnson. No texto de Johnson, ação afirmativa é definida como um procedimento ativamente direcionado para a promoção da igualdade racial na contratação como resultado objetivo, e não somente como princípio orientador. Em outras palavras, o critério adotado passava a ser a igualdade substantiva e não mais a puramente formal.

De 1965 a 1978 a ação afirmativa se espalhou pela sociedade norte-americana no âmbito das relações de trabalho. O ativismo governamental obrigou as empresas prestadoras de serviço a adotarem políticas de igualdade de oportunidades. Na educação superior, a ação afirmativa penetrou de maneira similar, pois, ainda que o sistema universitário dos Estados Unidos tenha uma forte participação de instituições privadas, ele é em grande parte dependente do dinheiro público, que chega às instituições privadas por meio de bolsas e financiamento de pesquisa. Portanto, as universidades privadas foram também compelidas a adotar programas de ação afirmativa, caso contrário não poderiam receber verbas públicas.

Após esse período de expansão, a ação afirmativa finalmente teve sua constitucionalidade questionada na Suprema Corte estadunidense em 1978, quando esse tribunal julgou o caso Regents of the University of California v. Bakke. Nele, um estudante branco alegava que o programa de ação afirmativa da Faculdade de Medicina da Universidade da Califórnia em Davis lhe havia denegado o ingresso em razão da sua cor, o que violava o princípio da igualdade (equal protection clause) previsto na 14.ª Emenda à Constituição norte-americana. Na época, a Faculdade de Medicina tinha um programa dual de acesso, no qual 16 de cada 100 vagas eram reservadas a estudantes pertencentes a grupos minoritários, como negros, asiáticos e indígenas, enquanto as 84 vagas restantes eram preenchidas pelo programa geral de acesso. Tendo em vista que as escolas de ensino médio dos distritos mais pobres em alguns estados, como a Califórnia, são compostas predominantemente por estudantes negros ou latinos, essa política permitia que um número considerável de estudantes desses grupos sub-representados fosse admitido na faculdade.

A Corte se dividiu em opiniões favoráveis e contrárias à declaração de constitucionalidade da política, e coube ao juiz Lewis Powell o voto decisivo. Powell tentou fazer uma solução de compromisso declarando inconstitucional a política baseada na reserva de vagas para grupos minoritários, mas ratificou o programa de ação afirmativa utilizado pela Universidade de Harvard – que atuou no processo no amicus curiae – e reconheceu que o objetivo de ter um corpo discente diverso seria constitucionalmente permitido, autorizando, assim, que o fator raça pudesse ser considerado um elemento entre outros no processo de admissão dos alunos para cursos de graduação e de pós-graduação. Assim, no entendimento da Suprema Corte dos Estados Unidos, a universidade deveria considerar as contribuições de cada candidato

para a diversidade do corpo discente de maneira individualizada.1 Após a decisão de Bakke, diversas universidades norte-americanas passaram a adotar políticas de ação afirmativa em seus processos de admissão, tendo como base o objetivo de promover a diversidade e os benefícios educacionais dela decorrentes.

A discussão a respeito da diversidade no âmbito educacional se intensificou após a decisão do caso Hopwood v. Texas pela Corte de Apelação do 5.º Circuito, de 1996. Nesse caso, a Corte considerou inconstitucional o programa de ação afirmativa da Faculdade de Direito da Universidade do Texas, o qual avaliava negros e mexicanos separadamente e com base em padrões de admissão inclusivos. A Corte alegou que não havia base para sustentar que estudantes de minorias trariam visões e perspectivas diferentes para a universidade, pois dizer que pessoas de raças diferentes pensam de forma diferente representaria a criação de estereótipos em relação a tais grupos.

A ação afirmativa seria tratada novamente pela Suprema Corte estadunidense em 2003, no caso Grutter v. Bollinger. Como já comentamos acima, a decisão reafirmou a opinião do juiz Powell em Bakke, isto é, a constitucionalidade de utilizar a raça como um fator de seleção, entre outros, no propósito de alcançar um corpo estudantil mais diversificado, desde que seja evitada a adoção de cotas e se julgue o potencial de contribuição de cada estudante para a diversidade do corpo discente. Já no caso Gratz v. Bollinger, também julgado no ano de 2003, a Suprema Corte declarou o programa de ação afirmativa da Universidade de Michigan inconstitucional por não considerar de forma adequada as contribuições de cada candidato para a diversidade do corpo discente de maneira individualizada.

O tema voltaria à Suprema Corte em 2013 e 2016, com o julgamento em dois estágios do caso Fisher v. University of Texas, sobre o uso de ações afirmativas para negros no processo de seleção. No primeiro julgamento, a Corte reiterou a necessidade do uso do “escrutínio estrito” como método para averiguar a constitucionalidade da ação afirmativa racial, o que significa, na prática, que a universidade teve que provar não haver outros meios de promover a diversidade do alunato sem que o critério raça fosse usado, mas deu ganho de causa para a universidade. Abigail Noel Fisher processou novamente a universidade por supostamente não ter produzido tais provas, e o processo, depois de passar por uma corte de segunda instância (Quinto Circuito), foi novamente aceito pela Suprema Corte, que decidiu em favor da universidade, aceitando as evidências fornecidas de que não havia outros meios viáveis de produzir a diversidade almejada que excluíssem o uso do critério raça.