— Lei, Ordens e Ordem

CAPÍTULO X - Lei, Ordens e Ordem

“Ordem não é uma pressão exercida sobre a sociedade de fora para dentro, mas um

equilíbrio gerado em seu interior.” 226

J. ORTEGA Y GASSET

1. Normas Abstratas Definem Esferas Individuais

“A lei é a norma que permite fixar as fronteiras invisíveis dentro das quais a existência e

as atividades dos indivíduos adquirem segurança e liberdade.” 227 Assim um dos maiores juristas do século passado definiu o conceito básico da lei que rege a liberdade. Com o tempo, entretanto, esse conceito de lei, que constituiu a base da liberdade, foi em grande parte esquecido. A finalidade primordial deste capítulo será recobrar e tornar mais precisa a concepção da lei na qual se fundamentou o ideal de liberdade dentro da lei e que permitiu conceituar a lei como “ciência da liberdade”. (2)

A vida do homem em sociedade, ou mesmo a dos animais sociais em grupos, torna-se possível porque os indivíduos, em suas ações, obedecem a certas normas. Com o desenvolvimento da inteligência, essas normas tendem a evoluir a partir de hábitos inconscientes até se transformar em proposições expressas, e, ao mesmo tempo, mais abstratas e gerais. Nossa convivência com as instituições legais impede-nos de perceber como é sutil e complexo o mecanismo que delimita as esferas individuais por meio de normas abstratas. Se esse mecanismo tivesse sido planejado deliberadamente, mereceria estar incluído entre as mais significativas invenções humanas. Mas é óbvio que não foi concebido intencionalmente, assim como não o foram a linguagem, o dinheiro e a maioria dos usos e costumes nos quais a vida social se baseia.(3)

A delimitação das esferas individuais por meio de normas também se observa nas sociedades dos animais. Um certo grau de ordem que impede disputas freqüentes e interferências em atividades como, por exemplo, busca de alimentos surge normalmente pelo fato de que o indivíduo, ao se afastar do local que habita, fica menos disposto a lutar. Por isso, quando dois indivíduos se defrontam em um local intermediário, um deles se retira, evitando assim medir forças. Desse modo, a esfera de cada indivíduo é fixada não pela demarcação de fronteiras concretas, mas pela observância de uma norma -norma que, evidentemente, o indivíduo não conhece, mas respeita em suas ações. Essa explicação mostra como mesmo esses hábitos inconscientes implicam um tipo de abstração: uma circunstância tão geral, como o afastamento do local de habitação, determina a reação de cada indivíduo ao se deparar com outro. Se tentássemos definir qualquer um dos hábitos sociais mais característicos que tornam possível a vida dos animais em grupo, seríamos obrigados a exprimi-los em termos de normas abstratas.

A observância habitual dessas normas abstratas no comportamento não significa qué o indivíduo as conheça, no sentido de que as possa transmitir. A abstração aparece quando o indivíduo reage da mesma forma diante de circunstâncias que têm apenas algumas

características comuns.228O homem, em geral, age de acordo com normas

abstratas, nesse sentido, muito antes de poder expressá-las. 229 Mesmo depois de ter adquirido a capacidade de abstração deliberada, seu pensamento e comportamento conscientes são provavelmente ainda orientados por grande número dessas normas abstratas às quais obedece sem conseguir formulá-las. A observância geral de uma norma no comportamento do homem não significa, portanto, que ela ainda não tenha de ser descoberta e formulada verbalmente.

2 Charles Beudant, Le Droit Individuel et l’état (Paris, 1891), página 5: ‘‘Le Droit, au sens le plus général du mot, est la science de la liberté”.

3 Cf. C. Menger, Untersuchungen, Apêndice VIII.

2. Distinção entre Ordem e Lei

A natureza dessas normas abstratas, denominadas “leis” no sentido estrito, torna-se mais clara quando as contrapomos a ordens específicas. Se tomarmos a palavra “ordem” em seu sentido amplo, as normas gerais que regulam a conduta humana poderão mesmo ser consideradas ordens. Leis e ordens diferem do mesmo modo de proposições factuais e, portanto, pertencem à mesma categoria lógica. Mas umã norma geral respeitada por todos, ao contrário de uma ordem propriamente dita, não pressupõe necessariamente que uma pessoa a tenha emitido. Ela também difere da ordem por sua abstração

e generalidade. 230 O grau dessa generalidade e abstração estende-se continuamente desde a ordem que manda um indivíduo praticar certo ato em dado momento até a prescrição de que, em certas condições, qualquer ação do indivíduo terá de satisfazer certos requisitos. A lei em sua forma ideal poderia ser definida como uma ordem definitiva e válida para todos, prescrita para pessoas desconhecidas, independentemente de qualquer circunstância específica de tempo e lugar, e que se refere unicamente a condições que possam ocorrer em qualquer lugar e em qualquer tempo. É recomendá/el, entretanto, não confundir leis com ordens, embora devamos admitir que a fronteira entre leis e.ordens se torna cada vez mais indefinida na medida em que seu conteúdo adquire maior especificidade.

A diferença básica entre os dóis conceitos está no fato de que, na medida em que passamos da ordem para a lei, o centro da decisão quanto à ação a ser praticada desloca-se progressivamente de quem formula a ordem ou a lei para o agente propriamente dito. A ordem ideal determina unilateralmente a ação a ser praticada, privando o agente de qualquer oportunidade de usar o conhecimento próprio ou de seguir suas preferências. A ação praticada em conformidade com tal ordem serve exclusivamente aos interesses de quem a formulou. Por outro lado, a lei ideal oferece apenas informação adicionàl que o agente deve levar em conta no seu processo de decisão.

A maneira pela qual os objetivos e o conhecimento que orientam determinada ação estão distribuídos entre a autoridade e o agente é a característica mais importante que distingue a lei geral da ordem específica. Isso pode ser demonstrado pelos diferentes modos como o chefe de família ou o chefe de uma tribo primitiva podem regulamentar as atividades de seus subordinados. Num extremo, temos o caso em que o chefe se vale unicamente de ordens específicas, não permitindo aos seus subordinados qualquer margem de ação. Se para cada situação o chefe prescrever todos os detalhes das ações de seus subordinados, estes não passarão de meros instrumentos, sem a oportunidade de recorrer à sua experiência ou julgamento, e, assim, todos os objetivos perseguidos e todo o conhecimento utilizado serão os do chefe.

Na maioria das vezes, entretanto, o chefe alcançará mais facilmente seus objetivos se suas ordens se limitarem a instruções gerais sobre as ações a praticar ou os fins a alcançar em certo momento, permitindo aos indivíduos decidir sobre os detalhes de acordo com as circunstâncias - ou seja, de acordo com seu conhecimento. Essas instruções gerais constituirão certo tipo de normas e as ações praticadas com base nessas normas serão orientadas, em parte, pelo conhecimento do chefe e, em parte, pelo conhecimento dos agentes. Caberá ao chefe decidir quais os resultados a alcançar, o momento, o agente e talvez os meios que serão empregados; mas caberá aos indivíduos responsáveis decidir o modo específico pelo qual isto deverá ser feito. Os empregados de uma grande mansão ou os funcionários de uma fábrica estarão assim, na maior parte do tempo, ocupados com a rotina da execução das ordens mais ge-. rais, adaptando-as continuamente às-diversas circunstâncias e recebendo, apenas ocasionalmente, ordens específicas.

Nessas circunstâncias, os fins visados por todas as atividades são ainda aqueles determinados pelo chefe. Ele poderá, entretanto, permitir também que os membros do grupo busquem seus próprios fins, embora dentro de certos limites. Isso pressupõe a indicação dos meios que cada indivíduo utilizará para alcançar seus objetivos. Tal alocação dos meios que serão usados pode assumir a forma de designação de determinados instrumentos ou prazos de que o indivíduo disporá para seus próprios fins. Essa especificação dos direitos de cada indivíduo só poderá ser alterada por ordem expressa do chefe. Ou, então, a esfera de livre ação de cada indivíduo poderá ser determinada ou alterada em conformidade com normas gerais estabelecidas, com validade para um longo período, e tais normas poderão permitir que cada indivíduo, por sua vez, com suas próprias ações (tais como troca com outros membros do grupo ou conquista de prêmios que o chefe confere por merecimento) altere ou fixe a esfera dentro da qual poderá orientar seus atos em busca de seus próprios objetivos. Deste modo, a partir da delimitação da esfera privada por meio de normas, surgirá um direito, como o

direito à propriedade, por exemplo. 231

3. Normas Específicas ou Concretas e Normas Gerais ou Abstratas

Semelhante transição do específico e concreto para o geral e abstrato' é encontrada na evolução da norma ditada pelo costume para a lei no sentido moderno. As normas de conduta de uma sociedade primitiva são relativamente concretas se comparadas às leis de uma sociedade que cultiva a liberdade individual. Elas não apenas delimitam o âmbito no qual o indivíduo pode atuar como até, muitas vezes, prescrevem especificamente como ele deve proceder para obter certos resultados ou, ainda, aquilo que ele deve fazer em determinadas circunstâncias de tempo e lugar. Essas normas não distinguem ainda a expressão do conhecimento factual de que certos efeitos resultarão de um procedimento determinado e a exigência de que esse procedimento seja adotado em situações específicas. Para citar apenas um exemplo: as normas observadas pelos bantos quando se deslocam pelas catorze choupanas de sua aldeia segundo regras rigidamente preestabelecidas, de acordo com a idade, sexo ou status, restringem extraordinariamente

sua escolha individual. 232 Embora esse comportamento não expresse a obediência à vontade de outro indivíduo, e sim um costume impessoal, a observância de um verdadeiro ritual por parte de cada membro da tribo ao se deslocar de um pontoo para outro implica uma restrição da possibilidade de escolha muito maior do que seria necessário para garantir a todos os outros membros uma igual liberdade.

A “força do costume” torna-se um obstáculo somente quando a maneira habitual de agir já não é a única que o indivíduo conhece e quando ele pode imaginar outras formas de alcançar um fim desejado. Foi em grande parte pelo desenvolvimento da inteligência individual e da tendência a abandonar a maneira habitual de agir que se tornou necessário exprimir as normas de modo mais explícito, ou mesmo reformulá-las, reduzindo gradualmente as prescrições positivas a proposições essencialmente negativas, delimitando o âmbito de ação de cada um a fim de não interferir com a esfera de ação também reconhecida como direito do próximo.

A transição do costume específico para a lei ilustra mais claramente do que a transição da ordem para a lei aquilo que, na falta de uma denominação mais adequada, definimos como

“caráter abstrato” da verdadeira lei.233 Suas normas gerais e abstratas especificam que, em certas circunstâncias, a ação deve obedecer a determinadas condições, mas todas as formas de ação que obedecem a essas condições são admissíveis. As normas estabelecem apenas o universo no qual o indivíduo deve atuar, embora nesse contexto as decisões caibam exclusivamente a ele. Quanto às suas relações com os semelhantes, as prescrições são quase inteiramente de caráter negativo, a menos que o indivíduo à qual se referem tenha criado, por seus atos, condições para o aparecimento de obrigações positivas. Elas são instrumentais, são meios postos à disposição do indivíduo e oferecem parte da informação que, juntamente com seu conhecimento das circunstâncias específicas de tempo e lugar, poderá utilizar para nelas fundamentar suas decisões.

Como as leis determinam somente uma parte das condições às quais as ações dos indivíduos deverão obedecer e se aplicam a pessoas desconhecidas sempre que certas circunstâncias estejam presentes, independentemente da maioria dos aspectos da situação especifica, o legislador nâo pode prever quais serão seus efeitos sobre os diferentes indivíduos ou para que fins eles as utilizarão. Quando dizemos que as leis são “instrumentais”, entendemos com isso que ao acatá-las o indivíduo continua procurando alcançar seus próprios objetivos e não os do legislador. De fato, sendo os objetivos específicos da ação sempre algo particular, não deveriam ser contidos em normas gerais. A lei proibe matar outra pessoa, ou matar, exceto em certas situações definidas de modo tal que podem ocorrer em qualquer tempo e lugar, mas não especifica que não se deve matar determinados indivíduos.

Ao observarmos essas normas, não estamos servindo aos fins de outrem, tampouco se pode dizer que nos estejamos sujeitando à sua vontade. Não se pode dizer que minhas ações estão submetidas à vontade de outra pessoa quando eu utilizo suas normas para meus próprios fins, do mesmo modo como poderia utilizar meu conhecimento de uma lei natural; ou quando aquela pessoa não sabe da minha existência ou das circunstâncias específicas em que as normas serão aplicáveis a mim ou, ainda, da maneira como tais normas afetarão meus planos. Pelo menos em todas as ocasiões em que o resultado da ameaça de coerção pode ser evitado, a lei simplesmente altera os meios à minha disposição e não determina os fins que eu tenho de buscar. Seria ridículo afirmar que estaria obedecendo à vontade de outra pessoa ao cumprir um contrato, sabendo-se que eu não poderia firmá-lo se não existisse uma norma reconhecida que obriga ao cumprimento das promessas feitas, ou ao aceitar os efeitos legais de qualquer outra ação por mim praticada em pleno conhecimento da lei.

O conhecimento de que certas normas serão universalmente aplicadas é importante para o indivíduo, pois, consequentemente, os diversos fins e formas de ação adquirem para ele novas propriedades. Ele tem conhecimento de relações de causa e efeito decorrentes da ação humana das quais pode fazer o uso que bem lhe aprouver. Os efeitos dessas leis elaboradas pelo homem nas suas ações são idênticos aos efeitos das leis naturais: o seu conhecimento de ambos os tipos de leis permite-lhe prever as consequências de seus atos e ajuda-o a planejar sua vida com maior confiança. Para ele, há pouca diferença entre saber que, se acender uma fogueira na sala de jantar, acabará queimando a casa e saber que se incendiar a casa do vizinho irá para a cadeia. Assim como as leis naturais, as leis do Estado determinam as características fixas do universo no qual o indivíduo tem de se mover; embora eliminem certas opções, de maneira geral, elas não limitam a escolha a uma ação específica exigida por outrem.

4. Arbitrariedade, Privilégio e Discriminação

A concepção de liberdade dentro da lei, que é o tema fundamental deste estudo, baseia-se na convicção de que, quando obedecemos às leis, no sentido de normas gerais abstratas estabelecidas, independentemente de sua aplicação concreta, não estamos submetidos à vontade de outrem e, portanto, somos livres. É porque o legislador não tem conhecimento dos casos particulares aos quais suas normas se aplicarão, e porque o juiz, que as aplica, não tem qualquer escolha ao derivar suas conclusões do ordenamento jurídico vigente e das circunstâncias específicas do caso, que se pode dizer que quem governa são as leis e não os homens. Como é estabelecida sem o conhecimento das peculiaridades do caso e não é a vontade de um indivíduo que decide sobre a coerção a ser utilizada para aplicá-la,

a lei não é arbitrária. 234Entretanto, isto só é válido se entendermos por “lei”as normas gerais aplicáveis igualmente a todos. Tal generalidade é, provavelmente, o aspecto mais importante daquele atributo da lei que definimos como seu caráter “abstrato”. Assim como uma lei verdadeira não deve apontar qualquer fato ou condição particular, também não deve especificar nenhum grupo de pessoas ou indivíduos em particular.

A importância de um sistema no qual toda ação coercitiva do governo se restringe à aplicação de normas gerais abstratas é frequentemente citada nas palavras de um dos grandes historiadores do direito: “A evolução das sociedades progressistas tem sido, até o

momento, a evolução de uma 235 sociedade de ‘status’ para uma sociedade de contrato'”. A concepção de status, a posição predeterminada que cada indivíduo ocupa na sociedade, corresponde, de fato, a um estado no qual as normas não são totalmente gerais, mas distinguem grupos ou indivíduos particulares, conferindo-lhes direitos e deveres específicos. A ênfase dada a contrato em contraposição a status é, entretanto, de certa forma enganadora, na medida em que distingue apenas um, embora o mais importante, dos instrumentos que a lei oferece ao indivíduo para que este possa determinar sua posição. O que realmente se contrapõe ao império do status é o império das leis gerais e aplicáveis igualmente a todos, ou, como poderíamos dizer, a supremacia das leges, no sentido original da palavra latina correspondente a leis - ou seja, em contraposição a privi-leges.

A exigência de que as normas da verdadeira lei sejam gerais não significa que, em certas ocasiões, normas especiais não se apliquem a diferentes classes de indivíduos, quando se referem a certas propriedades que somente alguns possuem. Podem existir leis que se aplicam somente a mulheres, cegos ou mesmo pessoas acima de determinada idade (em muitos desses casos sequer ê necessário indicar a classe de indivíduos aos quais a lei se aplica: somente uma mulher, por exemplo, pode ser estuprada ou engravidar). Essas distinções não serão arbitrárias, nem sujeitarão um grupo à vontade de outros, se forem reconhecidas como justificadas tanto pelos indivíduos pertencentes ao grupo quanto por aqueles que não pertencem a ele. Isto não significa que deva existir unanimidade quanto à conveniência da distinção, mas apenas que as opiniões individuais não dependerão do fato de o indivíduo pertencer ou não ao grupo. Na medida em que, por exemplo, a distinção é apoiada pela maioria dentro e fora do grupo, quase certamente ela servirá aos objetivos de ambas. Quando, porém, a distinção é apoiada somente por aqueles que fazem parte do grupo, trata-se evidentemente de privilégio; ao passo que, se for apoiada só por aqueles que estão fora do grupo, tratar-se-á de discriminação *. Aquilo que é privilégio para alguns sempre será, obviamente, discriminação para os outros.

* N. T. - No sentido de ação discriminatória positiva.

5. Lei e Liberdade

Não se pode negar que mesmo normas gerais, abstratas e igualmente aplicáveis a todos podem constituir grave cerceamento da liberdade. Se, entretanto, refletirmos a esse respeito, veremos como isso é extremamente improvável. A salvaguarda principal está no fato de que as normas devem aplicar-se àqueles que as fazem e àqueles que as aplicam -ou seja, tanto ao governo quanto aos governados - e de que ninguém tem o poder de abrir exceções. Se tudo aquilo que é proibido ou imposto o é para todos, sem exceções (salvo as prescritas por outra norma geral), e se mesmo a autoridade não detém poderes especiais, exceto o de aplicar a lei, o cerceamento da liberdade individual será quase inexistente. É possível que um grupo religioso fanático imponha aos demais membros da sociedade restrições às quais seus membros obedeceriam com prazer, mas que impediriam os outros de perseguir importantes objetivos. Mas, se é verdade que a religião muitas vezes ofereceu o pretexto para a aplicação de normas consideradas extremamente opressivas e que a liberdade religiosa é, por isso, tida como muito importante para a liberdade, é também significativo que credos religiosos sejam aparentemente a única justificativa pela qual, ao longo da história, normas gerais cerceadoras da liberdade foram aplicadas a toda a sociedade. No entanto, como são inócuas, ainda que irritantes, as restrições impostas praticamente a todas as pessoas, como por exemplo a proibição da venda e consumo de bebidas alcoólicas em dias santificados, em comparação com aquelas impostas apenas a uma minoria! É significativo que as restrições a assuntos do âmbito privado, tais como a

legislação sobre bens suntuários 236 (sumptuary legislatiori) , geralmente foram impostas apenas a um grupo específico de pessoas ou, como no caso de proibição do uso de bebidas alcoólicas, tornaram-se viáveis unicamente porque o governo se reserva o direito de abrir exceções.

É preciso lembrar também que, quanto aos atos que os indivíduos praticam em relação a outras pessoas, liberdade jamais significará outra coisa senão que tais atos são restringidos apenas por normas gerais. Na medida em que não existe ação humana que não possa interferir com a esfera privada de outro indivíduo, nunca haverá uma completa liberdade de expressão, de imprensa ou de culto. Em todos estes campos (e, como veremos adiante, também no campo contratual), liberdade de fato significa, e só pode significar, que aquilo que podemos fazer não depende da aprovação de pessoa ou autoridade e tem como único limite as mesmas normas abstratas aplicáveis igualmente a todos.

No entanto, se é a lei que nos liberta, entende-se por isso somente a lei no sentido de norma geral abstrata, ou aquilo que se define como “lei no sentido material”, que difere

da lei no sentido meramente formal pelo caráter das normas e não por sua origem. 237A “lei” que configura uma ordem específica, uma ordem que é chamada “lei” unicamente porque emana do Poder Legislativo, é o principal instrumento de opressão. A confusão entre esses dois conceitos de lei e o desaparecimento da convicção de que as leis podem governar, de que os indivíduos, ao estabelecer e ao aplicar leis no seu sentido material, não estão fazendo valer sua vontade, são algumas das principais causas do declínio da liberdade, para o qual não só a doutrina jurídica mas também a teoria do direito muito contribuíram.

Teremos de voltar, mais adiante, a examinar de que forma a moderna teoria do direito progressivamente confundiu essas distinções. Neste capítulo apenas mostraremos a diferença entre esses dois conceitos de lei, dando exemplos das posições extremas assumidas a seu respeito. A visão clássica foi expressa na famosa declaração do presidente do Supremo Tribunal Americano John Marshall: “O poder judicial, distinto do poder das leis, não existe. Os tribunais são meros instrumentos da lei e não têm vontade

própria”. 238Por outro lado, temos a famosa afirmação de um jurista moderno, o ministro do Supremo Holmes, que tem despertado a maior simpatia entre os chamados

progressistas: “Normas gerais não decidem casos concretos”. 239O mesmo ponto de vista foi assim expresso por um cientista político contemporâneo: “A lei não pode governar. Somente homens podem exercer poder sobre outros homens. Dizer que a lei governa e não os homens poderá, consequentemente, significar que é preciso ocultar o fato de que o

homem governa o homem”. 240

A verdade é que, se “governar” significa fazer os indivíduos obedecer à vontade de outro indivíduo, o govêrno não detém tal poder em uma sociedade livre. O cidadão, enquanto cidadão, não pode ser governado, não pode ser submetido a ordens neste sentido, independentemente da posição que ele exerce na profissão que escolheu para realizar seus fins, ou quando, em conformidade com a lei, ele se torna temporariamente o agente do governo. Entretanto, ele pode ser governado no sentido de que “governar” significa fazer observar normas gerais, estabelecidas independentemente dos casos específicos e igualmente aplicáveis a todos os indivíduos. Pois, neste caso, nenhuma decisão humana será exigida na grande maioria dos casos aos quais as normas se aplicam; e, mesmo quando um tribunal tem de decidir como as normas gerais podem ser aplicadas a um caso específico, serão as implicações de todo o sistema de normas aceitas que irão prevalecer e não a vontade do tribunal.

6. A Supremacia da Lei e a Divisão do Conhecimento

A razão pela qual a cada indivíduo é garantida uma esfera reconhecida dentro da qual ele pode decidir a respeito de suas ações está em permitir-lhe fazer o melhor uso de seu conhecimento, especialmente de seu conhecimento concreto, e muitas vezes exclusivo,

das circunstâncias específicas de tempo e lugar. 241 A lei dá ao indivíduo os elementos com que ele pode contar e desse modo amplia o âmbito no qual ele pode prever as conseqüências de suas ações. Ao mesmo tempo, a lei informa-o das possíveis conseqüências de suas ações e da responsabilidade que lhe será imputada. Isso significa que aquilo que lhe é permitido ou exigido fazer dependerá unicamente das circunstâncias a respeito das quais se supõe deva estar informado ou possa vir a se inteirar. Nenhuma norma pode ser eficaz ou pode dar ao indivíduo liberdade para decidir, se tornar o âmbito de suas livres decisões dependente de remotos efeitos de seus atos que se encontram além de sua possibilidade de previsão. Mesmo em relação aos efeitos que, segundo se supõe, o indivíduo pode prever, as normas deverão distinguir aqueles que ele terá de levar em conta, permitindo-lhe deixar de lado outros. Em particular, essas normas não apenas exigirão que ele não pratique nenhum ato que possa prejudicar alguém, mas também serão - ou deverão ser - expressas de tal forma que, quando aplicadas ao caso concreto, decidirão quais os efeitos a levar, ou não, em conta.

Se, desse modo, a finalidade da lei é permitir ao indivíduo agir adequadamente baseado em seu conhecimento, reforçando portanto esse conhecimento, a lei, pòr outro lado, já incorpora o conhecimento ou os resultados da experiência passada, que são utilizados sempre que o homem age em conformidade com essas normas. Em realidade, a colaboração dos indivíduos, dentro de normas comuns, funda-se em uma espécie de

divisão do conhecimento, 242na qual o indivíduo deve levar em consideração circunstâncias específicas, ao mesmo tempo em que a lei assegura que seus atos se adaptem a certas características, gerais ou permanentes, de sua sociedade. Çssa experiência, incorporada na lei e utilizada pelois indivíduos quando observam as normas, é difícil de analisar, uma véz que comumente não é conhecida por eles ou por qualquer outra pesspa. A maioria dessas normas em momento algum foi criada por um ato deliberado, pois evoluiu mediante um processo gradual de tentativa e erro no qual a experiência de sucessivas gerações contribuiu para lhes conferir seu conteúdo. Na maioria dos casos, portanto, ninguém conhece ou jamais teve conhecimento de todas as razões e considerações que fizeram com que uma norma assumisse determinada forma. Portanto, devemos freqüentemente nos esforçar para “descobrir” qual a finalidade de uma norma. Se não conhecemos as razões subjacentes a determinada norma, como ocorre muitas vezes, é conveniente que procuremos compreender qual deverá ser seu propósito ou finalidade geral se quisermos aperfeiçoá-la por meio de um ato legislativo.

Assim, as normas em cujo âmbito os cidadãos agem constituem uma adaptação da sociedade como um todo a seu ambiente e às características gerais dos seus membros. Elas servem, ou devem servir, para auxiliar os indivíduos a estabelecer planos de ação com boas possibilidades de ser postos em prática. É possível que as normas tenham surgido apenas porque, em determinadas situações, os indivíduos podem entrar em conflito em relação a seus direitos, o que poderá ser evitado somente se houver uma norma que estabeleça claramente os direitos de cada um. Neste caso, é necessário apenas que alguma norma conhecida contemple a situação específica, sendo os detalhes de menor importância.

No entanto, existirão freqüentemente várias normas possíveis, que satisfazem a esse requisito, mas que não satisfarão a todos igualmente. Somente a experiência mostrará qual é a solução mais prática em relação àquilo que deve ser incluído no conjunto de direitos que denominamos “propriedade”, principalmente nos casos de terras, dos outros direitos que serão incluídos na esfera privada do indivíduo e dos contratos que o Estado deve fazer respeitar. O conceito de “direito natural” não se aplica a todas as definições dos direitos do gênero que acabamos de ver, como, por exemplo, o conceito romano de propriedade, definido como o direito de usar ou abusar de um bem, conceito esse que, embora habitualmente mencionado, em realidade não é viável em seu sentido estrito. Porém, as características principais dos sistemas legais um pouco mais desenvolvidos são semelhantes, a ponto de parecerem meras elaborações daquilo que David Hume definiu como “três leis fundamentais da natureza: a lei da estabilidade da posse, da transferência

por consentimento e do cumprimento das promessas”. 243

Nosso objetivo nesse estudo não é, entretanto, o conteúdo específico dessas normas, mas apenas certos atributos gerais que elas deveriam possuir em uma sociedade livre. Uma vez que o legislador não pode prever como os membros da sociedade utilizarão as normas por ele estabelecidas, seu único objetivo será fazer com que sejam benéficas, de um modo geral, ou na maioria dos casos. Mas, como elas atuam através das expectativas que criam, é essencial que as normas sejam sempre aplicadas, independentemente de suas

conseqüências serem ou não desejáveis em um determinado caso. 244 O fato de o legislador se ater unicamente á normas gerais, e não a ordens específicas, é decorrência de sua necessária ignorância das circunstâncias especiais às quais elas se aplicam; o legislador só pode oferecer dados inalteráveis que serão utilizados por aqueles que têm de fazer planos tendo em vista ações específicas. Contudo, ao estabelecer apenas algumas das condições para suas ações, o legislador pode propiciar oportunidades e possibilidades, mas nunca certezas quanto aos resultados de seus esforços.

Certas interpretações racionalistas do utilitarismo impuseram-nos a necessidade de enfatizar que é da essência das normas legais abstratas a mera probabilidade de serem benéficas na maioria dos casos em que se aplicam e que, de fato, constituem um dos meios pelos quais o homem aprendeu a superar sua ignorância em termos dá lei. É verdade que toda norma legal se deve justificar por sua utilidade, embora essa utilidade não possa ser demonstrada por um argumento racional, mas conhecida apenas porque, na prática, aquela norma se revelou mais conveniente do que qualquer outra. No entanto, de modo geral, é somente a norma como um todo que deve ser assim justificada e não os detalhes

de sua aplicação. 245 A idéia de que qualquer conflito, moral ou legal, deva ser decidido segundo o modo mais prático na opinião daquele que pode apreender todas as conseqüências da decisão equivale a negar a necessidade de qualquer norma. “Só uma sociedade composta de indivíduos oniscientes poderia dar a cada um completa liberdade

para julgar qualquer ação particular baseada em fundamentos gerais utilitários.” 246Tal utilitarismo “extremo” leva ao absurdo e, portanto, somente o que definimos como utilitarismo “restrito” pode ter alguma relevância para nossa análise. No entanto, poucas teses têm contribuído tanto para a destruição do respeito às normas da lei e da moral como a idéia de que uma norma só será ob igatória se o efeito benéfico de sua observância puder ser reconhecido no caso concreto.

A mais antiga forma desse equívoco foi associada à fórmula (em geral citada erroneamente) “salus populi suprema lex esto”, “o bem-estar do povo deve ser (e não

‘é’) a mais alta lei”. 247Seu significado correto é que a finalidade da lei deveria ser o bem-estar do povo, que as normas gerais deveriam ser formuladas de acordo com essa finalidade, e não que qualquer conceito deobjetivo social específico justificaria ade-sobediência a essas normas gerais. Um fim específico, um resultado concrèto a ser obtido, nunca constituirão uma lei.

7. Ordem sem Ordens

Os inimigos da liberdade sempre fundamentaram suas teses no pressuposto de que, nas relações humanas, a ordem exige que um indivíduo dê ordens e que outros obedeçam a

elas. 248 A oposição a um sistema de liberdade dentro de leis gerais provém, em grande parte, da incapacidade de conceber uma coordenação eficaz das atividades humanas sem que exista uma mente capaz de impor uma organização. Uma das conquistas da teoria econômica foi explicar como esse ajustamento mútuo das atividades espontâneas dos indivíduos é gerado pelo mercado, desde que exista uma delimitação conhecida da esfera de controle de cada indivíduo. A compreensão desse mecanismo de ajustamento mútuo dos indivíduos constitui a parte mais importante do conhecimento que deveria condicionar a elaboração das normas gerais que limitam a ação individual.

O ordenamento da atividade social revela-se no fato de que o indivíduo pode desenvolver um plano de ação coerente que, em quase todas as etapas, se baseia na expectativa de certas contribuições dos outros indivíduos. “É óbvio que, na vida social, existe uma espécie de ordem, de coerência e de constância. Se não existisse, nenhum de nós seria capaz de cuidar de sua vida nem de satisfazer suas necessidades mais elementares.”

249Esse ordenamento não pode ser o resultado de uma centralização das decisões se se pretende que os indivíduos ajustem suas ações às circunstâncias específicas que praticamente só eles conhecem e que nunca uma única pessoa pode conhecer em sua totalidade. Ordem, em relação à sociedade, significa, portanto, esseneialmente que a ação individual é orientada por uma previsão eficaz; que os indivíduos não só usam eficientemente seus conhecimentos, mas também podem prever com um elevado grau de

confiabilidade que tipo de colaboração é lícito esperar dos outros. 250

Essa ordem, ao implicar um ajustamento a circunstâncias, cujo conhecimento está disperso por um grande número de indivíduos, não pode ser estabelecida por um sistema que centraliza as decisões. Só pode decorrer do ajustamento mútuo dos vários elementos e da sua reação aos eventos que atuam imediatamente sobre eles. É o que M. Polanyi definiu como formação espontânea de uma “ordem policêntrica”: “Quando a ordem se realiza entre seres humanos ao se permitir que interajam por sua livre iniciativa — estando sujeitos apenas às leis que se aplicam igualmente a todos —, temos um sistema de ordem espontânea na sociedade. Poderemos dizer, então, que os esforços desses indivíduos são coordenados pelo exercício de sua iniciativa individual e que essa autocoordenação justifica essa liberdade em termos sociais. Diz-se que as ações desses indivíduos são livres, porque não são determinadas por uma ordem específica de um Superior ou de uma autoridade pública; a ordem à qual devem obedecer é impessoal e

geral”. 251

Embora as pessoas mais habituadas ao ordenamento dos objetos físicos pela intervenção do homem frequentemente achem difícil compreender a formação dessas ordens espontâneas, há, evidentemente, muitos casos nos quais, do mesmo modo, devemos confiar nos ajustamentos espontâneos de cada elemento para produzir uma ordem física. Nunca poderíamos produzir um cristal ou um composto orgânico complexo se tivéssemos de colocar cada molécula ou átomo em seu lugar adequado em relação aos outros. Temos de confiar em que, dadas determinadas condições, eles se ordenarão em uma estrutura dotada de certas características. O uso dessas forças espontâneas, que nestes casos constitui o único meio de chegarmos ao resultado desejado, implica, portanto, que muitos aspectos do processo criador da ordem ficarão fora do nosso controle; em outras palavras, nós não podemos contar com essas forças e, ao mesmo tempo, fazer com que determinados átomos ocupem lugares específicos na estrutura resultante.

Da mesma forma, podemos produzir as condições que levam à formação de uma ordem na sociedade, mas não podemos determinar a maneira pela qual seus elementos se ordenarão, dadas as condições adequadas. Neste sentido, a função do legislador não consiste em estabelecer uma ordem específica, mas em criar as condições nas quais uma estrutura ordenada possa instaurar-se e sempre se renovar. Assim como na natureza, para induzir o estabelecimento desta ordem não é preciso que sejamos capazes de prever o comportamento de cada átomo - isto dependerá das circunstâncias específicas e desconhecidas nas quais ele se encontra. Para isso basta que exista uma regularidade limitada em seu comportamento; e a finalidade das leis humanas que fazemos cumprir é garantir essa regularidade limitada de modo a possibilitar a formação de uma ordem.

Quando os elementos dessa ordem são seres humanos inteligentes que devem utilizar suas capacidades individuais da maneira mais proveitosa possível, na busca de seus fins, o requisito básico para o estabelecimento de tal ordem é que cada um saiba quais as condições do meio ambiente com as quais ele pode contar. Esta necessidade de proteção contra interferências imprevisíveis é comumente considerada peculiar

à ‘‘sociedade burguesa”. 252Mas, a menos que por ‘‘sociedade burguesa” se pretenda entender toda a sociedade em que indivíduos livres cooperam segundo as condições da divisão do trabalho, tal definição limita essa necessidade a um número muito restrito de formas de organização social. Tal proteção é a condição essencial da liberdade individual

e garanti-la é a principal função da lei. 253