Posfácio:

3. Imutabilidade e Clareza da Lei

O segundo principal atributo que deve ser exigido das verdadeiras leis é que sejam

conhecidas, claras e imutáveis. 482 A importância da imutabilidade e clareza da lei para a viabilidade de uma sociedade livre dispensa comentários. Não existe, provavelmente, fator que tenha contribuído mais para a prosperidade do Ocidente do que a relativa

imutabilidade e clareza da lei, que aqui predominou. 483 O fato de a total imutabilidade e clareza da lei ser um ideal que devemos sempre buscar mas que jamais poderemos alcançar com perfeição não altera a veracidade dessa constatação. Tornou-se moda menosprezar os progressos feitos para implantar esse ideal e pode-se entender por que os juristas, que se ocupam principalmente de litígios, tendem a fazê-lo. Eles tratam normalmente de casos cujo resultado é incerto. Mas o grau de imutabilidade e clareza da lei deve ser julgado pelas disputas que não são levadas ao tribunal, pois o resultado se torna previsível tão logo se examine a posição legal. São os casos que nunca chegam aos tribunais, e não os que são julgados, que constituem a medida desses atributos da lei. A tendência moderna de exagerar esta falta de imutabilidade e clareza

é parte da campanha contra o Estado de Direito, que examinaremos mais adiante. 484

A questão essencial é que as decisões dos tribunais possam ser previsíveis, e não que todas as normas que as determinam possam ser expressas em palavras. Pretender que as ações dos tribunais estejam de acordo com normas preexistentes não significa insistir em que todas essas normas sejam explícitas, enunciadas de antemão. Pretender isto seria, na verdade, lutar por um ideal inatingível. Existem “normas” que não podem jamais ser expressas explicitamente. Muitas serão reconhecíveis somente porque conduzem a decisões coerentes e previsíveis e serão conhecidas por aqueles que por elas se pautam

como, no máximo, manifestações de um “senso de justiça”. 485Do ponto de vista psicológico, o raciocínio legal não consiste, naturalmente, de silogismos explícitos e

freqüentemente as premissas fundamentais não estão expressas. 486Muitos dos princípios gerais dos quais as conclusões dependem estarão apenas implícitos no corpo da lei formulada e terão de ser descobertos pelos tribunais. Esta, entretanto, não é uma peculiaridade do raciocínio legal. Provavelmente, todas as generalizações que podemos formular dependem de generalizações que se encontram em um nível ainda mais elevado, que não conhecemos explicitamente, mas que, não obstante, governam o funcionamento de nossas mentes. Embora sempre nos esforcemos por descobrir os princípios mais gerais sobre os quais assentam nossas decisões, este é, provavelmente, por sua natureza, um processo que nunca chegará ao fim.

4. Generalidade e Igualdade

O terceiro requisito da verdadeira lei é a igualdade. É tão importante defini-lo quanto os outros, mas muito mais difícil. Dizer que qualquer lei deveria ser aplicada igualmente a todos significa mais do que dizer que deveria ser geral no sentido que definimos. Uma lei pode ser perfeitamente gerai no que se refere apenas às características formais dos

indivíduos afetados 487e, no entanto, criar cláusulas diferentes para diferentes classes de pessoas. Uma classificação desse tipo, mesmo no conjunto de cidadãos totalmente responsáveis, é claramente inevitável. No entanto, em termos abstratos, pode ser exagerada a ponto de distinguir uma classe composta apenas de certas pessoas

conhecidas ou mesmo de um só indivíduo. 488 Devemos admitir que, apesar de muitas tentativas inteligentes de resolver o problema, não foi encontrado um critério inteiramente satisfatório que sempre nos permita determinar que tipo de classificação é compatível com igualdade perante a lei. Dizer, como ocorre comumente, que a íei não deve fazer distinções irrelevantes, ou que não deve estabelecer diferença entre

indivíduos por motivos que não dizem respeito ao objetivo da lei, 489 equivale a fugir do assunto.

Porém, embora a igualdade perante a lei possa, assim, constituir um dos ideais que indicam a direção sem determinar totalmente o objetivo e possa, portanto, permanecer sempre além do nosso alcanCe, tem um papel a cumprir. Já mencionamos um requisito básico que deve ser satisfeito, ou seja, que aqueles que pertencem a qualquer grupo específico reconheçam a legitimidade da distinção, assim como aqueles que não pertencem a ele. Igualmente importante na prática é perguntarmos se podemos ou não prever como uma lei afetará Certos indivíduos. O ideal de igualdade perante a lei visa a oferecer iguais oportunidades a indivíduos ainda desconhecidos, mas é incompatível com a possibilidade de beneficiar ou prejudicar de maneira previsível indivíduos conhecidos.

Diz-se às vezes que, além de ser geral e aplicável igualmente a todos, a lei do Estado de Direito deve ser também justa. Mas embora não possa haver dúvida de que, para ser eficaz, ela deve ser aceita como justa por quase todos, é discutível que tenhamos qualquer outro critério formal de justiça que não o da generalidade e da igualdade - isto é, a menos que possamos testar a lei em termos de sua conformidade com normas mais gerais, as quais, conquanto não escritas, serão geralmente aceitas, desde que formuladas. Mas, quanto à sua compatibilidade com a liberdade, não temos nenhum atributo pelo qual possamos avaliar uma lei que se limite a regular as relações entre diferentes indivíduos e não interfira com as preocupações puramente privadas de um indivíduo, além de sua generalidade e igualdade. É verdade que tal “lei pode ser má e injusta; mas sua formulação geral e abstrata torna mínimo esse perigo. O caráter protetor da lei, sua

maior 490 raison d’être, deve ser encontrado em sua generalidade”.

Se freqüentemente não reconhecemos que as leis gerais e igualmente aplicáveis a todos proporcionam a proteção mais eficaz contra violações da liberdade individual, isto se deve, principalmente, ao hábito de tacitamente se isentar delas o Estado e seus agentes e de se imaginar que o governo tem o poder de isentar indivíduos. O ideal da supremacia da lei exige que o Estado faça valer a lei sobre os cidadãos - e que isto seja seu único monopólio - ou deva obedecer à mesma lei, sofrendo assim as mesmas limitações que

qualquer cidadão. 491É o fato de todas as leis se aplicarem igualmente a todos, até aos governantes, que torna improvável a adoção de normas opressivas.

5. A Separação dos Poderes

Seria humanamente impossível separar efetivamente a criação de novas normas gerais e sua aplicação a casos determinados, a menos que essas funções fossem executadas por pessoas ou órgãos diferentes. Portanto, pelo menos essa parte da doutrina da separação

dos poderes 492precisa ser vista como parte integrante do Estado de Direito. As normas não devem ser elaboradas tendo em vista casos particulares, nem devem os casos particulares ser decididos à luz de algo que não seja a norma geral - ainda que essa norma possa não ter sido formulada e, portanto, tenha de ser descoberta. Isso exige juízes independentes que não estejam preocupados com os fins temporários de governo. A questão principal é que as duas funções devem ser executadas separadamente por dois órgãos coordenados antes que se possa determinar se a coerção deve ser usada em casos determinados.

Uma questão muito mais difícil é estabelecer se, de acordo com uma aplicação estrita do ideal de supremacia da lei, o Executivo (ou o governo) deve ser considerado, nesse sentido, um poder distinto e separado, coordenado, em termos iguais, com os outros dois. Existem, naturalmente, áreas em que o governo deve ser livre para agir como achar conveniente. No Estado de Direito, entretanto, isto não se aplica aos poderes coercitivos sobre o cidadão. O princípio da separação dos poderes não deve ser interpretado no sentido de que no relacionamento com o cidadão privado o governo não está sempre sujeito às normas criadas pelo Legislativo e aplicadas pelos tribunais independentes. A afirmação de tal poder é a própria antítese do Estado de Direito. Embora em qualquer sistema viável o governo deva, indubitavelmente, ter poderes não submetidos a controle de tribunais independentes, os “Poderes Administrativos sobre a Pessoa e a Propriedade” não podem estar entre eles. O Estado de Direito exige que o Executivo, em sua ação coercitiva, seja limitado por normas que digam não apenas quando e onde ele pode usar a coerção, mas também de que maneira fazê-lo. O único modo de garantir que isto ocorra é tornar todas as ações desse tipo sujeitas à judicial review.

Que as normas que limitam o governo devam ser criadas pelo legislador comum ou que esta função deva ser delegada a outro organismo é, no entanto, uma questão de

conveniência política. 492bIsto não diz respeito diretamente ao princípio de supremacia da lei, e sim à questão do controle democrático do governo. Em relação ao princípio da supremacia da lei, nada há contra a delegação da legislação. Sem dúvida, a delegação do poder de criar normas aos organismos legislativos locais, como as assembléias estaduais ou as câmaras municipais, é incontestável sob qualquer ponto de vista. Mesmo a delegação desse poder a alguma autoridade não eleita não é necessariamente contrária ao Estado de Direito, desde que essa autoridade esteja obrigada a anunciar as normas antes de sua aplicação e, portanto, seja forçada a segui-las. O problema comum da delegação nos tempos modernos não está no fato de se delegar o poder de fazer normas gerais, mas no fato de que, às autoridades administrativas, com efeito, são concedidos poderes de aplicar a coação sem lei, já que não se pode formular nenhuma norma geral que oriente, sem ambigüidades, o exercício de tal poder. O que comumente se chama de “delegação do poder de fazer leis” é, frequentemente, não a delegação do poder de criar normas - o que poderia não ser democrático nem politicamente inteligente - mas a delegação da autoridade de dar a qualquer decisão a força de lei, de modo que, como um ato do Legislativo, ela tenha de ser inquestionavelmente aceita pelos tribunais.

6. Os Limites do Poder Discricionário na Área Administrativa

Isso nos traz à questão que nos tempos modernos se tornou crucial, ou seja, os limites legais do poder discricionário na área administrativa. É esta a “pequena fenda pela qual, com o tempo, a liberdade de todos pode esvair-se”.

A análise desse problema tem sido prejudicada pela falta de clareza na definição do termo “poder discricionário”. Usamos a palavra, inicialmente, em relação ao poder do juiz de interpretar a lei. Mas autoridade de interpretar uma norma não é poder discricionário no sentido ao qual nos referimos. A tarefa do juiz é descobrir as implicações contidas no espírito de todo o sistema de normas legais válidas ou expressar como uma norma geral, quando necessário, o que não foi enunciado previamente por um tribunal de justiça ou pelo legislador. Essa função de interpretar não significa que o juiz tem o poder discricionário, no sentido de autoridade, de seguir sua própria vontade na busca de determinados objetivos concretos, conforme está implícito no fato de que sua interpretação da lei pode sujeitar-se, como geralmente ocorre, a julgamento de um tribunal superior. Definir se a substância da decisão está ou não sujeita a julgamento de outro organismo judicial, que precisa conhecer apenas as normas existentes e os fatos inerentes ao caso, é talvez a melhor maneira de saber se uma decisão está limitada pelas normas ou se é deixada à discrição da autoridade do juiz. Determinada interpretação da lei pode estar sujeita a controvérsias e, às vezes, pode ser impossível chegar-se a uma conclusão convincente; mas isto não altera o fato de que a controvérsia deve ser resolvida recorrendo-se às normas e não por um simples ato de vontade.

O poder discricionário, em um sentido diferente e igualmente irrelevante para nossos propósitos, é um problema que diz respeito à relação entre aquele que delega e aquele que age, em toda a hierarquia do governo. Em todos os níveis, desde a relação entre o Legislativo soberano e os chefes dos departamentos administrativos, descendo os degraus sucessivos da organização burocrática, surge o problema relativo à parcela de autoridade do governo como um todo, que deve ser delegada a um setor administrativo ou a um funcionário. Como a atribuição de determinadas tarefas a determinadas autoridades é decidida por lei, fre-qüentemente se diz também ser um caso de poder discricionário a questão relativa à margem de ação de um órgão qualquer, ou à parcela dos poderes governamentais que lhe cabe. É evidente que nem todos os atos do governo podem ser limitados por normas fixas e que a cada nível da hierarquia governamental deve ser concedido aos órgãos subordinados considerável poder discricionário. Na medida em que o governo administra seus próprios recursos, justifica-se que lhe seja concedido o mesmo poder discricionário de que um administrador de uma empresa privada necessita em circunstâncias semelhantes. Como Dicey observou, “na administração de suas próprias atividades, perceberemos que o governo precisa daquela liberdade de ação de que dispõe

necessariamente cada indivíduo que administra suas atividades pessoais”. 493É possível que os organismos legislativos sejam excessivamente zelosos na limitação do poder discricionário dos órgãos administrativos, prejudicando desnecessariamente sua eficiência. Isto, até certo ponto, pode ser inevitável; e provavelmente é necessário impor às organizações burocráticas maior grau de limitação por meio de normas do que às empresas privadas, pois lhes falta aquele teste de eficiência que o lucro oferece às

atividades comerciais. 494

A questão dos poderes discricionários, no que concerne diretamente ao Estado de Direito, não é um problema de limitação dos poderes de certos agentes do governo, mas de limitação dos poderes do governo como um todo. É um problema que diz respeito a toda a esfera de ação da administração em geral. Ninguém discute o fato de que, para fazer uso eficiente dos meios a seu dispor, o governo deve exercer uma boa parcela de poder discricionário. Mas, repetimos, no Estado de Direito, o indivíduo e sua propriedade não são objeto de administração pelo governo, não são um meio a ser usado para os fins deste. É somente quando a administração interfere com a esfera privada do cidadão que o problema do poder discricionário se torna relevante para nós; e o princípio da supremacia da lei significa, com efeito, que as autoridades administrativas não devem ter poderes discricionários nesta área.

Ao agir dentro do princípio da supremacia da lei, os órgãos administrativos terão freqüentemente de exercer o poder discricionário, assim como o juiz o exerce na interpretação da lei. Esse, entretanto, é um poder discricionário que pode e deve ser controlado pela possibilidade de novo julgamento da substância da decisão por um tribunal independente. Isso significa que a decisão deve decorrer das normas da lei e daquelas circunstâncias às quais a lei se refere e que podem ser conhecidas pelas partes interessadas. A decisão não deve ser afetada por qualquer conhecimento especial que o governo tenha ou por seus propósitos momentâneos e pelos valores específicos que atribui a diferentes objetivos concretos, inclusive as preferências que possa ter quanto

aos efeitos sobre diferentes pessoas. 495

A esta altura, o leitor que quiser entender como a liberdade pode ser preservada no mundo moderno deve estar preparado para refletir sobre uma questão legal aparentemente sutil, cuja importância crucial geralmente não é apreciada. Embora em todos os países civilizados exista a possibilidade de apelação aos tribunais contra decisões administrativas, isto freqüentemente se refere apenas à questão da legalidade da ação de determinada autoridade. Já vimos, entretanto, que, se a lei diz que toda ação da autoridade é legal, não há tribunal que possa impedir qualquer ação da autoridade. O que o Estado de Direito exige é que o tribunal tenha poder de decidir se a lei dispõe sobre determinada ação de uma autoridade. Em outras palavras, em todos os casos em que a ação administrativa interferir na esfera privada do indivíduo, os tribunais devem ter o poder de decidir não apenas se determinada ação foi infra vires ou ultra vires mas também se a essência da decisão administrativa foi a exigida pela lei. Somente nesse caso se pode impedir o poder discricionário na área administrativa.

Esse requisito não se aplica, logicamente, à autoridade administrativa que tenta alcançar

certos resultados com os meios à sua disposição. 496 Entretanto, é da essência do Estado de Direito que o cidadão e sua propriedade não sejam, nesse sentido, meios à disposição do governo. Em todos os casos em que a coerção deve ser usada apenas de acordo com normas gerais, a justificativa de cada ato específico de coerção deve advir de tal norma. Para garantir isso, deve haver uma autoridade cuja função seja apenas a implementação das normas e não de quaisquer objetivos temporários do governo e que esteja investida da função de julgar não apenas a legalidade da ação de outra autoridade, mas também se tal ação estava prevista pela lei.

7. Legislação e Política de Governo

A distinção de que trataremos agora é às vezes analisada em termos do contraste entre legislação e política de governo {policy). Se esta última for definida adequadamente, poderemos expressar nossa proposição fundamental dizendo que a coerção é admissível apenas quando se conforma a normas gerais e não quando constitui um meio de alcançar certos objetivos da política corrente. Essa definição leva, entretanto, a interpretações incorretas, pois a palavra policy também se refere, num sentido mais amplo, a toda a legislação. Nesse sentido, a legislação é o principal instrumento de uma filosofia de governo e, ao se aplicar a lei, executa-se simplesmente uma política determinada previamente.

Outra fonte de confusão é o fato de que dentro da própria lei a expressão “política de governo” (public policy) é usada comumente para definir certos princípios essenciais que freqüentemente não são formulados como normas escritas mas qualificam a validade de

normas mais específicas. 497Quando se diz que é “objetivo da lei” (the policy of the law) proteger a boa fé, preservar a ordem pública ou não reconhecer contratos para propósitos imorais, isto diz respeito a normas, mas normas que são enunciadas em termos de algum fim permanente do governo e não em termos de norma de conduta. Isto significa que, dentro dos limites do poder a ele concedido, o governo deve agir de modo a alcançar aquele fim. Aparentemente, o termo “política de governo” é usado em tais casos por se acreditar que especificar o fim a ser alcançado é conflitante com a concepção da lei como norma abstrata. Embora tal raciocínio possa explicar esta prática, evidentemente não deixa de implicar riscos.

É correto diferenciar política de governo de legislação quando significa a busca, por parte do governo, dos objetivos concretos que variam a cada dia. Os órgãos administrativos se ocupam basicamente da execução da política nesse sentido da palavra. Sua tarefa é a administração e a alocação dos recursos postos à disposição do governo para atender às necessidades da comunidade, que variam constantemente. Todos os serviços que o governo presta aos cidadãos, da defesa nacional à manutenção das estradas, das medidas sanitárias ao policiamento das ruas, são necessariamente deste tipo. Para essas tarefas lhe são concedidos meios específicos e seus próprios funcionários, e o governo terà de decidir constantemente qual a nova prioridade e os meios que empregará. A tendência dos administradores profissionais voltados para essas tarefas é submeter tudo quanto for possível à consecução dos objetivos públicos que eles perseguem. O Estado de Direito é tão importante hoje porque basicamente protege o cidadão contra esta tendência da máquina administrativa em constante expansão a absorver a esfera privada. Isto significa, em última instância, que os órgãos aos quais são confiadas essas tarefas especiais não devem exercer quaisquer poderes soberanos (Hoheitsrechte, como dizem os alemães) visando a seus próprios fins, mas devem limitar-se aos meios que lhes são concedidos.

8. Direitos Fundamentais e Liberdades Civis

Sob o império da liberdade, a esfera livre do indivíduo inclui todas as ações que não são limitadas explicitamente por uma lei geral. Vimos que se considerou especialmente necessário proteger alguns dos mais importantes direitos privados contra sua violação pela autoridade e que também se temeu que a enumeração explícita de alguns direitos pudesse ser interpretada como se só eles tivessem proteção especial da Constituição. Esses temores provaram ser justificados. Em geral, porém, a experiência parece confirmar a idéia de que, apesar de todas as declarações de direitos serem inevitavelmente incompletas, elas conferem importante proteção a certos direitos que, reconhecidamente, podem ser ameaçados com facilidade. Hoje em dia, devemos estar particularmente conscientes de que, como resultado da revolução tecnológica, que cria sempre novas ameaças potenciais à liberdade individual, nenhuma enumeração de direitos

protegidos pode ser considerada completa. 498Na era do rádio e da televisão, o problema do livre acesso à informação não é mais um problema de liberdade de imprensa. Numa era em que drogas ou técnicas psicológicas podem ser usadas para controlar as ações dos indivíduos, o problema do livre controle do nosso corpo não é mais uma questão de proteção contra restrições de ordem física. O problema da liberdade de ir e vir assume novo sentido quando as viagens ao estrangeiro se tornam impossíveis para aqueles a quem as autoridades de seu país se recusam a emitir um passaporte.

A questão assume a máxima importância quando consideramos que possivelmente estejamos apenas no limiar de uma era na qual as possibilidades tecnológicas do controle da mente tendem a se desenvolver a largos passos e o que à primeira vista pode parecer um poder inócuo ou benéfico sobre a personalidade do indivíduo poderá ser usado pelo governo. As maiores ameaças à liberdade humana provavelmente ainda estejam por vir. Talvez não esteja longe o dia em que a autoridade, acrescentando à água dos nossos reservatórios drogas apropriadas ou por algum outro método semelhante, será capaz de levar à euforia ou deprimir, estimular ou paralisar as mentes de populações inteiras para

seus próprios fins. 499 Para que as Declarações de Direitos não sejam meras formalidades, devemos reconhecer que sua intenção era proteger o indivíduo contra todas as violações a sua liberdade e, portanto, devemos pressupor que elas contenham uma cláusula geral preservando da interferência governamental as imunidades que os indivíduos desfrutaram de fato no passado.

Em última instância, essas garantias legais de certos direitos fundamentais nada mais são do que parte das salvaguardas da liberdade individual que o constitucionalismo proporciona e elas não podem dar maior segurança contra as violações da liberdade pelo legislativo do que as próprias constituições. Como vimos, elas podem apenas dar proteção contra ações imprevidentes e apressadas da legislação corrente e não podem evitar nenhuma supressão dos direitos pela ação deliberada do legislador supremo. A única salvaguarda contra isso é a consciência clara dos perigos por parte da opinião pública. Tais cláusulas são importantes principalmente porque imprimem na consciência do público o valor desses direitos individuais e os tornam parte de um credo político que o povo defenderá mesmo quando não entender totalmente seu significado.

9. Condições de Interferência na Esfera Individual

Até aqui, apresentamos as garantias da liberdade individual como se fossem direitos absolutos que nunca pudessem ser violados. Na realidade, elas significam apenas que a atividade normal da sociedade está baseada nelas e que qualquer desvio exige justificativa especial. Entretanto, os princípios mais fundamentais de uma sociedade livre talvez tenham de ser sacrificados temporariamente quando, e apenas nesta circunstância, se tratar de preservar a liberdade fütura, como na hipótese de guerra. Existe um amplo consenso quanto à necessidade de tais poderes de emergência do governo nestes casos (e de salvaguardas contra seu abuso).

Não ê a necessidade ocasional de suprimir algumas das liberdades civis pela suspensão do habeas corpus ou pela declaração de estado de sitio que devemos estudar, mas as condições sob as quais os direitos particulares de pessoas ou grupos podem ser violados ocasionalmente no interesse público. Inegavelmente, mesmo os direitos fundamentais, como a liberdade de expressão, talvez tenham de ser restringidos em situação de “perigo claro e presente”, ou o governo talvez tenha de exercer o direito de desapropriação legal para a construção de obras públicas. Mas, se quisermos preservar o Estado de Direito, será necessário, em primeiro lugar, que tais ações sejam limitadas a casos excepcionais definidos por lei, de modo que suas justificativas não se apóiem em decisões de qualquer autoridade, mas possam ser julgadas por um tribunal independente; e, em segundo lugar, será preciso que os indivíduos prejudicados não sofram danos pela frustração de suas expectativas legítimas, mas sejam indenizados inteiramente por qualquer prejuízo sofrido em decorrência de tal ação.

O princípio de “nenhuma expropriação sem justa compensação” foi sempre reconhecido onde quer que prevalecesse o Estado de Direito. Entretanto, nem sempre se reconhece ser esse um elemento integral e indispensável do princípio da supremacia da lei. A justiça o exige; mas o que é mais importante é que ele constitui nossa principal garantia de que aquelas violações necessárias da esfera privada só serão permitidas em casos em que o beneficio público for claramente maior que o prejuízo causado pela frustração das expectativas individuais. O principal objetivo da exigência de compensação plena é, de fato, limitar tais violações da esfera privada e oferecer um meio de descobrir se determinado objetivo é suficientemente importante para justificar uma exceção ao princípio no qual se funda o funcionamento normal da sociedade. A dificuldade de avaliar as vantagens da ação pública, freqüentemente intangíveis, e a tendência notória do administrador de superestimar a importância do objetivo do momento tornam aconselhável que, em caso de dúvida, seja atendida a reivindicação do proprietário privado e que as compensações sejam tão elevadas quanto possível, sem contudo abrir as portas ao abuso. Em resumo, isto significa que o benefício público deve exceder clara e substancialmente o dano, caso se pretenda permitir uma exceção à regra.

10. Salvaguardas Processuais

Concluímos a enumeração dos fatores essenciais para a existência do Estado de Direito, sem considerarmos aquelas salvaguardas processuais, tais como o habeas corpus, julgamento por júri e outras, que, nos países anglo-saxônios, a maioria das pessoas

considera os principais fundamentos de sua liberdade. 500 Os leitores ingleses e americanos acharão, provavelmente, que eu coloquei o carro na frente dos bois e me concentrei em aspectos menores, deixando de lado o fundamental. Isto foi intencional.

Não desejo, de modo algum, reduzir a importância dessas salvaguardas processuais. Seu valor para a preservação da liberdade dispensa comentários. Mas, embora sua relevância seja geralmente reconhecida, não se percebe que, para se tornar efetivas, elas exigem a aceitação da supremacia da lei como foi definida aqui e que, sem isso, todas as salvaguardas processuais não teriam valor. Na verdade, foi o respeito por essas salvaguardas processuais que permitiu ao mundo de língua inglesa preservar o conceito medieval de supremacia da lei sobre o homem. Isto não prova, porém, que a liberdade será preservada se a crença fundamental na existência de normas legais abstratas que limitam toda autoridade em suas ações for abalada. As regras judiciais destinam-se a assegurar que as decisões sejam tomadas de acordo com as normas e não com a conveniência de determinados fins ou valores. Todas as normas do processo jurídico, todos os princípios que visam a proteger o indivíduo e a garantir a imparcialidade da justiça, pressupõem que todas as disputas entre indivíduos, ou entre indivíduos e o Estado, possam ser decididas pela aplicação de leis gerais. Elas são concebidas para fazer a lei prevalecer, mas são impotentes para proteger a justiça nos casos em que a lei deixa, deliberadamente, a decisão ao poder discricionário da autoridade. Somente quando a lei decide - ou seja, apenas quando os tribunais independentes têm a última palavra - é que as salvaguardas processuais constituem salvaguardas da liberdade.