Capítulo XIV — As Salvaguardas da Liberdade Individual

CAPÍTULO XIV - As Salvaguardas da

Liberdade Individual

“Por esta pequena fenda, com o tempo, a liberdade de todos pode esvair-se.” (467)

JOHN SELDEN

1. A Supremacia da Lei como Doutrina Metalegal

Chegou o momento de tentarmos juntar as várias linhas históricas e formular de modo sistemático as condições essenciais de liberdade no âmbito da lei. A humanidade aprendeu, por uma longa e dolorosa experiência, que a lei da liberdade deve ter certos

atributos. 468 467 Quais são eles?

O primeiro ponto que se deve enfatizar é que, como a supremacia da lei significa que o governo não deve jamais coagir um indivíduo, exceto ao fazer cumprir uma norma

conhecida 469, isto constitui uma limitação dos poderes de todo o governo, incluindo os poderes do legislativo, É uma doutrina que diz respeito àquilo que a lei deveria ser, aos atributos gerais que as leis específicas deveriam ter. Isto ê importante porque, atualmente, o conceito de supremacia da lei ê algumas vezes confundido com o requisito da mera legalidade em todas as ações governamentais. O Estado de Direito, naturalmente, pressupõe completa legalidade, mas isso não é o bastante: se uma lei desse ao governo podér ilimitado para agir como bem entendesse, todas as suas ações seriam legais, mas certamente não estariam dentro dos requisitos de supremacia da lei. O Estado de Direito, portanto, é algo mais que constitucionalismo: ele exige que todas as leis estejam de conformidade com certos princípios.

Partindo do fato de que Estado de Direito significa uma limitação de toda legislação, segue-se que não pode constituir em si uma lei no mesmo sentido das leis elaboradas pelo legislador. Normas constitucionais podem tornar mais difícil a transgressão à supremacia da lei. Elas podem ajudar a impedir transgressões inadvertidas, resultantes da legislação

rotineira. 470 Mas o legislador máximo não pode limitar jamais seus próprios poderes pela

lei, porque pode sempre ab-rogar qualquer lei que tenha feito. 471 O Estado de Direito, portanto, não é uma norma legal, mas uma norma que diz respeito àquilo que a lei deve

ser, uma doutrina metalegal ou um ideal político. 472Será efetivo somente enquanto o legislador se sentir limitado por ele. Numa democracia, significa que ele não prevalecerá, a menos que faça parte da tradição moral da comunidade, de um ideal comum

compartilhado e aceito inquestionavelmente pela maioria.473

É este fato que torna tão ameaçadores os ataques persistentes ao princípio do Estado de Direito. O perigo é ainda maior porque muitas das aplicações da supremacia da lei são também ideais dos quais podemos desejar aproximar-nos, mas que nunca poderemos realizar totalmente. Se o ideal do Estado de Direito estiver firmemente arraigado na opinião pública, a legislação e a jurisprudência tenderão a aproximar-se dele cada vez mais. Mas se for visto como um ideal impraticável, ou mesmo indesejável, e as pessoas deixarem de lutar pela sua realização, desaparecerá rapidamente, regredindo a sociedade para um estado de tirania arbitrária. Isto é o que tem ameaçado, nas duas ou três últimas gerações, todo o mundo ocidental.

É igualmente importante lembrar que o Estado de Direito limita o governo apenas em

suas atividades coercitivas. 475 Estas jamais serão as únicas funções do governo. Mesmo para fazer cumprir a lei, o governo precisa de um aparato de recursos humanos e materiais que deve administrar. E existem áreas inteiras de atividade governamental, como a política externa, em que o problema da coerção dos cidadãos normalmente não surge. Voltaremos a esta distinção entre atividades coercitivas e não coercitivas do governo. Por enquanto, o que importa é saber que o Estado de Direito se refere apenas às primeiras.

O principal meio de coerção de que o governo dispõe é a punição. No Estado de Direito, o governo pode violar a esfera privada de um indivíduo apenas como punição por este haver infringido uma norma geral conhecida. O princípio “nullum crimen, nulla poena sine

lege” 476é, assim, sua conseqüência mais importante. Mas, embora esta afirmação possa parecer inicialmente clara e inequívoca, uma série de dificuldades surgirá se nos perguntarmos o que a palavra “lei” significa exatamente. Certamente o princípio não se cumpriria se a lei dissesse apenas que todos os que desobedecem às ordens de alguma autoridade serão punidos de uma forma específica. Porém, mesmo nos países mais livres a lei fre-qüentemente parece possibilitar tais atos de coerção. Talvez não haja um país em que um indivíduo não se torne, em certas ocasiões, passível de punição por “um ato que implica prejuízo público” ou por “perturbar a ordem pública” ou por “obstruir a ação da polícia” — como quando ele desobedece a um policial. Portanto, não compreenderemos totalmente mesmo essa parte crucial da doutrina se não examinarmos todo o complexo de princípios que, juntos, possibilitam a existência do Estado de Direito.

2. Os Atributos da Verdadeira Lei

Vimos anteriormente que o ideal da supremacia da lei pressupõe uma concepção bem definida do que significa a palavra “lei” e que nem todos os atos emanados da autoridade

legislativa constituem uma lei neste sentido. 477 Na prática corrente, tudo que foi estabelecido de maneira apropriada por uma autoridade legislativa é chamado “lei”. Mas

só algumas dessas leis, no sentido formal da palavra 478 - e hoje em dia geralmente apenas uma proporção muito pequena - são leis substantivas (ou “materiais”), que regulam as relações entre indivíduos ou entre indivíduos e o Estado. Em sua grande maioria, as assim chamadas leis são, antes, instruções baixadas pelo Estado para seus funcionários, relativas à maneira pela qual eles devem conduzir o aparelho governamental e os meios de que dispõem. Hoje, em toda parte, é tarefa do mesmo Legislativo dirigir o uso desses meios e fixar as normas que o cidadão comum deve observar. Embora esta seja uma prática estabelecida, não precisa necessariamente permanecer inalterada. Não posso deixar de pensar se não será desejável evitar a

confusão entre esses dois tipos de decisão, 480confiando as tarefas de estabelecer normas gerais e de emitir ordens para a administração a diferentes órgãos representativos e submetendo suas decisões à judicial review independente, a fim de que nenhum deles ultrapasse suas atribuições. Embora possamos desejar que os dois tipos de decisão sejam controlados democraticamente, não quer dizer que deveriam estar nas

mãos da mesma assembléia. 481 As disposições presentes contribuem para impedir que se perceba que, embora o governo tenha de administrar os meios colocados à sua disposição (incluindo os serviços de todos aqueles que foram contrata dos para executar suas instruções), isto não significa que ele deveria administrar igualmente as atividades dos cidadãos pnvados. O que distingue uma sociedade livre de uma sociedade não livre é que, na primeira, cada indivíduo tem uma esfera privada reconhecida, claramente distinta da esfera pública, e o cidadão privado não está sujeito a qualquer ordem, mas deve obedecer somente às normas que são igualmente aplicáveis a todos. No passado, o homem livre vangloriava-se de que, desde que se mantivesse nos limites das leis conhecidas, não tinha necessidade de pedir a permissão de alguém ou de obedecer às ordens de alguém. É duvidoso que qualquer um de nós possa dizer o mesmo hoje.

As normas gerais e abstratas, que são leis em seu sentido substantivo, constituem essencialmente, como vimos, medidas de longo prazo, referindo-se a casos ainda desconhecidos e não contendp referências a determinadas pessoas, lugares ou objetos. Tais leis devem sempre ser prospectivas, nunca retrospectivas, em seus efeitos. Este é um princípio quase universalmente aceito, mas nem sempre expresso em forma de lei; representa um bom exemplo daquelas normas metalegais que devem ser observadas para que o Estado de Direito seja viável.