Unnamed

Neste capítulo, tratei exclusivamente da concepção fundamental da lei que as instituições tradicionais pressupõem, pois, na minha opinião, a idéia de que a adesão às .formas externas do processo judicial preservará o Estado de Direito constitui a maior ameaça à sua preservação. Eu não questiono, antes desejo enfatizar, que a crença na supremacia da lei e a reverência às formas da justiça formam um todo, e que uma não será eficaz sem a outra. Mas é a primeira que está especialmente ameaçada hoje em dia; e uma das principais causas dessa ameaça é a ilusão de que a crença na supremacia da lei será preservada pela observação escrupulosa das normas processuais. “A sociedade não será

salva pela importação de formas e normas de processo judicial por países nos quais estas

não brotaram naturalmente.” 500b Usar o manto da forma judicial nos casos em que as condições essenciais para a decisão judicial estão ausentes, ou dar aos juízes o poder de decidir questões que não podem ser resolvidas pela aplicação de normas, não tem outro efeito senão o de destruir o respeito por estas, ainda que as normas mereçam ser desrespeitadas.

CAPÍTULO XV

A Política Econômica e o Estado de Direito

“A Câmara dos Representantes... não pode elaborar nenhuma lei que não se aplique totalmente aos próprios parlamentares e seus amigos, assim como à grande massa da sociedade. Este [requisito] sempre foi considerado um dos laços mais fortes pelos quais a política une legisladores e povo. Isto cria entre eles uma comunhão de interesses e uma afinidade de sentimentos das quais poucos governos têm dado algum exemplo; mas sem as

quais todos os governos degeneram em tirania.” 501

JAMES MADISON

1. A Liberdade Individual Exclui Certos Métodos de Governo

A justificativa clássica da liberdade em questões econômicas baseia-se no postulado tácito de que a supremacia da lei deve orientar a política de governo nessa e em todas as outras esferas. Só nesse contexto é que podemos compreender a natureza da oposição de homens como Adam Smith ou John Stuart Mill à “intervenção” do governo. Seus pontos de vista freqüentemente não eram entendidos por aqueles que não conheciam essa concepção básica, dando origem a interpretações equivocadas na Inglaterra e nos Estados Unidos quando o conceito de supremacia da lei deixou de ser subentendido pelos estudiosos de tais questões. A liberdade da atividade econômica significava liberdade no âmbito da lei, e não a ausência de toda ação do governo nesta área. A “interferência” ou “intervenção” do governo, à qual aqueles pensadores se opunham por questão de princípio, significava apenas a violação da esfera privada que as normas gerais da lei visavam a proteger. Aqueles autores não afirmavam que o governo não devia jamais se preocupar com qualquer assunto econômico. Mas afirmavam que, em princípio, certas medidas governamentais deviam ser excluídas, não podendo ser justificadas em nome de qualquer razão utilitária.

Para Adam Smith e seus sucessores imediatos, a aplicação a todos, indistintamente, de normas gerais da lei certamente não seria considerada interferência do governo; tampouco teriam eles usado esse termo para expressar uma alteração dessas normas ou a aprovação de uma nova lei pelo Legislativo, desde que se pretendesse aplicá-la igualmente a todos por um período de tempo indefinido. Embora tais autores talvez jamais tenham dito isso explicitamente, interferência significava para eles o exercício do poder coercitivo do governo fora do âmbito da aplicação normal da lei geral, visando a

alcançar algum objetivo específico. 502Entretanto, o critério importante não era o objetivo pretendido, mas o método empregado. Não há, talvez, nenhum objetivo que eles não tivessem considerado legítimo desde que expressasse claramente a vontade do povo, mas excluíam, como inadmissível numa sociedade livre, o método de ordens e proibições específicas. Este princípio pode privar o governo do poder de buscar unilateralmente determinados fins apenas de forma indireta, tirando-lhe, antes de tudo, os meios que lhe permitiriam alcançar aqueles fins.

Os economistas que se seguiram têm grande parte da responsabilidade pelos equívocos

gerados em torno desses assuntos. 503 Justifica-se plenamente suspeitar de toda preocupação do governo com assuntos econômicos e, em particular, temer a participação ativa do governo na economia. No entanto, esses argumentos diferem fundamentalmente daquele com o qual se costuma justificar a liberdade econômica. Baseiam-se no fato de que as medidas do governo que têm sido advogadas nesta área são na verdade inconvenientes, na maioria dos casos, seja porque estão fadadas ao fracasso, seja porque seus custos serão maiores que os benefícios. Significa, em outras palavras, que, enquanto elas forem compatíveis com o Estado de Direito, não podem ser rejeitadas automàticamente como intervenção governamental, mas devem ser examinadas em cada hipótese, do ponto de vista da conveniência. O apelo habitual ao princípio de não interferência na luta contra todas as medidas imprudentes ou danosas acabou confundindo a distinção fundamental entre as medidas que são e as que não são compatíveis com um sistema de liberdade. E os adversários da livre iniciativa sempre estiveram prontos para exacerbar os equívocos, insistindo que a necessidade ou não de certa medida jamais poderia ser uma questão de princípio mas sempre uma questão de conveniência.

Em outras palavras, é o caráter e não a magnitude da atividade governamental que importa. Uma verdadeira economia de mercado pressupõe certas atividades da parte do Estado; há outras atividades deste que contribuem para sua viabilidade; e outras mais poderão ser implementadas, desde que compatíveis com o funcionamento do mercado. Há, porém, algumas que são contrárias a todos os princípios em que se baseia um sistema de livre mercado e que devem, portanto, ser excluídas para que tal sistema funcione. Como conseqüência, um governo que pouco se preocupa com questões econômicas mas que não cria as condições legais para a viabilidade de uma economia de mercado pode contribuir muito mais para anular as forças desta do que aquele que se preocupa mais ativamente corn os problemas econômicos mas limita-se a ações que estimulam as forças espontâneas do mercado.

A finalidade deste capítulo é mostrar que o Estado de Direito oferece o critério que nos permite distinguir entre as medidas compatíveis com um sistema de livre mercado e as que não o são. As que o são podem ser examinadas com maiores detalhes sob o ângulo da conveniência. Naturalmente, muitas dessas medidas serão ainda indesejáveis ou mesmo prejudiciais. Mas as que não são compatíveis devem ser rejeitadas mesmo que proporcionem um meio eficaz, ou o único meio eficaz, para alcançar o fim desejável. Veremos que a observância da supremacia da lei é necessária, mas ainda não é uma condição suficiente para o funcionamento satisfatório de uma economia livre. Mas a questão importante é que toda ação coercitiva do governo deve ser determinada sem ambigüidades por uma estrutura legal permanente que permita ao indivíduo planejar com certo grau de confiança e que reduza, tanto quanto possível, a incerteza.

2. O Âmbito das Atividades Legítimas do Governo

Consideremos, primeiramente, a distinção entre medidas coercitivas do governo e as atividades unicamente de serviços em que a coerção não é empregada ou só o é por causa da necessidade de financiá-las por tributação. Enquanto o governo se atém apenas à prestação de serviços que de outra maneira não estariam disponíveis (geralmente porque não é possível limitar os benefícios às pessoas dispostas a pagar por eles), a única questão que surge é se os benefícios compensam os custos. Naturalmente, se o governo reclamasse para si direito exclusivo de prestar certos serviços, estes deixariam de ser não coercitivos. Uma sociedade livre usualmente exige não só que o governo tenha o monopólio da coerção mas que detenha unicamente este monopólio e que, em todos os outros aspectos, atue de acordo com as mesmas condições às quais todos os indivíduos devem obedecer.

Muitas das atividades que os governos têm empreendido universalmente neste campo, e que se encontram dentro dos limites descritos, são aquelas que facilitam a obtenção de

conhecimento preciso sobre fatos de importância geral. 504505A mais importante função desse gênero é a criação de um dispositivo para o estabelecimento de um sistema monetário confiável e eficiente. Outras não menos importantes são o estabelecimento de padrões de pesos e medidas; a liberação de informações provenientes da agrimensura, do registro de terras, de estatística, etc.; e o custeio, se não de toda a estrutura educacional, pelo menos de alguma forma de educação.

Todas estas funções de governo constituem parte de suas ativida des tendentes a criar uma estrutura que auxilie o indivíduo a tomar decisões; elas oferecem meios que os indivíduos podem usar para seus próprios fins. Muitos outros serviços de natureza mais material pertencem a essa mesma categoria. Embora o governo não deva usar seu poder de coerção para arrogar-se funções não relacionadas à aplicação das normas gerais da lei, não violará nenhum princípio se participar de todos os tipos de atividade nas mesmas condições às quais todos os indivíduos devem obedecer. Se na maioria dos campos não se justifica que isso ocorra, existem áreas nas quais a conveniência da ação governamental não pode ser questionada.

Neste último grupo se incluem todos os serviços que são claramente recomendáveis mas que não serão oferecidos por empresas competitivas porque seria impossível ou difícil cobrá-los aos seus beneficiários. Trata-se da maioria dos serviços sanitários, frequentemente a construção e manutenção de estradas e áreas verdes, e muitos outros proporcionados pelos municípios aos seus habitantes. Também estão incluídas as atividades que Adam Smith definiu como “as obras públicas que, embora possam ser extremamente benéficas para a grande sociedade, têm, entretanto, tal natureza que o lucro jamais compensaria os gastos de um investidor ou de pequeno grupo de

investidores’’.506E há vários outros tipos de atividade que o governo pode legitimamente realizar, com o fim de preservar o sigilo em preparativos militares, por exemplo, ou

estimular o avanço do conhecimento em certos campos. 507Mas, embora os governos possam estar melhor preparados para assumir a iniciativa em tais áreas, não significa que esta seja sempre a regra e que, portanto, lhes seja outorgada responsabilidade exclusiva. Além disso, na maioria dos casos não é de modo algum necessário que o governo assuma a administração direta de tais atividades; esses serviços podem, de forma geral, ser oferecidos, e com melhores resultados, se o governo assumir parcial ou totalmente a responsabilidade financeira, embora deixando a direção dos negócios para organismos independentes e em certa medida competitivos.

Justifica-se a desconfiança do setor privado em relação a todos os empreendimentos estatais. É muito difícil garantir que um empreendimento público será realizado nas mesmas condições de um empreendimento privado; e somente se este requisito for atendido, em princípio, tal empreendimento não será condenável. Sempre que o governo usar qualquer um de seus poderes coercitivos, particularmente seu poder de taxação, a fim de criar uma margem de vantagem para seus empreendimentos, pode transformá-los em verdadeiros monopólios. Para evitar isso, seria necessário que todas as vantagens especiais, incluindo subsídios, que o governo concede aos seus próprios empreendimentos em qualquer campo também fossem acessíveis a empresas privadas competitivas. Não é necessário enfatizar que seria extremamente difícil para o governo satisfazer tais condições e que a posição geral contrária aos empreendimentos estatais ficaria assim consideravelmente fortalecida. Mas isto não significa que todo empreendimento do Estado deva ser excluído de um sistema de livre mercado. Evidentemente, ele deve ser mantido dentro de rígidos limites; a liberdade poderá estar seriamente ameaçada, caso uma parcela muito grande da economia caia sob o controle direto do Estado. O que não se admite não é a empresa estatal em si, mas o monopólio estatal.

3. O Âmbito da Ação Administrativa

Além disso, um sistema de livre mercado não exclui, em princípio, todas as disposições genéricas que regulamentam a atividade econômica, que podem ser estabelecidas sob a forma de normas gerais que especificam as condições obrigatórias a todos os que se dedicam a certa atividade. Elas incluem, em particular, todas as disposições que regem as técnicas de produção. Não nos interessa aqui perguntar se tais disposições serão sensatas, o que provavelmente ocorrerá apenas em casos excepcionais. Elas limitarão sempre o campo de ação das experiências, impedindo o surgimento de avanços mais úteis. Aumentarão, na maioria dos casos, o custo de produção ou, o que significa o mesmo, reduzirão a produtividade global. Mas, se o efeito sobre o custo é inteiramente considerado, e ainda assim se julga vantajoso arcar com ele para alcançar certo fim, o

assunto está praticamente encerrado. 508Os economistas continuarão desconfiados e afirmarão que tais medidas já estão condenadas de antemão, porque o custo total é quase sempre subestimado e porque não se pode levar totalmente em conta uma desvantagem em particular - o impedimento de novos avanços. Mas se, por exemplo, a atividade de produção e venda de fósforos é geralmente proibida por questões de saúde, ou permitida apenas se forem tomadas certas precauções, ou se o trabalho noturno é habitualmente proibido, a adequação de tais medidas deve ser julgada com base na comparação dos custos globais com os benefícios; não pode ser determinada de modo definitivo com fundamento em um princípio geral. Isto é válido para a maior parte das disposições administrativas no campo da chamada “legislação fabril” (factory legislation).

Costuma-se afirmar, hoje, que estas e outras tarefas semelhantes, normalmente reconhecidas como funções próprias do governo, não poderiam ser executadas adequadamente se não fossem dados amplos poderes discricionários às autoridades administrativas e se toda coerção estivesse limitada pela supremacia da lei. Não há razões para se temer isto. Se a lei não pode sempre indicar as medidas específicas que devem ser adotadas pelas autoridades em determinadas situações, ela pode ser enunciada de modo a permitir que tribunais imparciais decidam se as medidas tomadas foram necessárias para se alcançar o resultado geral que com ela se tencionava obter. Embora não seja possível prever a variedade de circunstâncias nas quais as autoridades talvez tenham de agir, a maneira pela qual elas terão de agir em dada situação é previsível. A matança do gado de um fazendeiro a fim de conter o alastramento de uma doença contagiosa, a demolição de casas para evitar a propagação de um incêndio, a interdição de um poço contaminado, a exigência de medidas acauteladoras na transmissão de eletricidade de alta tensão e a obediência aos regulamentos de segurança nos edifícios exigem, sem dúvida, que as autoridades sejam investidas de algum poder discricionário na aplicação de normas gerais. Mas não é preciso que seja um poder discricionário não limitado por normas gerais ou isento de julgamento por um tribunal independente.

Estamos tão acostumados ao fato de essas medidas serem mencionadas como prova da necessidade de conferir poderes discricionários, que é quase uma surpresa que, há apenas trinta anos, um eminente estudioso do direito administrativo ainda mostrasse que, “de modo geral, os estatutos de saúde e segurança não chamam absolutamente a atenção sobre o uso do poder discricionário; ao contrário, na maior parte daquela legislação tais poderes estão notavelmente ausentes.(...) Assim, foi possível basear quase toda a legislação fabril britânica em normas gerais (embora em grande parte enunciadas sob a forma de disposições administrativas)... muitos códigos de obras são estruturados com um mínimo de poder discricionário, praticamente todas as disposições sendo limitadas às exigências passíveis de padronização.(...) Em todos estes casos, a preocupação com a flexibilidade cedeu lugar à preocupação mais importante para com a inviolabilidade do direito do proprietário, sem nenhum prejuízo aparente para o interesse

público”. 509

Na totalidade destes casos, as decisões são tomadas com base em normas gerais e não nas preferências específicas que orientam o governo do momento ou em qualquer opinião a respeito de que medidas devam ser tomadas contra determinadas pessoas. Os poderes coercitivos continuarão servindo a objetivos gerais e perenes e não a fins específicos, não devendo o governo fazer nenhuma distinção entre diferentes pessoas. O poder discricionário que lhe é conferido é limitado no sentido de que o administrador deve aplicar o espírito de uma norma geral. O fato de essa norma não poder ser totalmente despida de ambiguidades em sua aplicação é conseqüência da imperfeição humana. O problema, não obstante, é a aplicação de uma norma, o que se evidencia pelo fato de que um juiz independente, que de modo algum representa os desejos ou valores específicos do governo ou da maioria do momento, será capaz de decidir não só se a autoridade tinha o direito de agir, mas também se tal ação era exigida por lei.

O que se discute aqui não se relaciona com o fato de as disposições quê justificam as ações do governo serem .ou não uniformes para todo o país ou de serem ou não estabelecidas por uma assembléia eleita democraticamente. Há evidente necessidade de algumas disposições serem sancionadas por decretos municipais, e muitas delas, como os códigos de obras, serão produto das decisões da maioria apenas na forma e nunca na substância. Mais uma vez, a questão importante não está na origem mas nos limites dos poderes conferidos. Disposições elaboradas pela própria autoridade administrativa mas publicadas com a devida antecedência e corretamente observadas estarão mais em conformidade com o Estado de Direito do que vagos poderes discricionários atribuídos aos órgãos administrativos pelo Legislativo.

Embora sempre tenha sido reivindicado o relaxamento destes rígidos limites, invocando-se a conveniência administrativa, não constitui de modo algum requisito necessário para alcançarmos os objetivos estudados até aqui. Somente depois que a supremacia da lei foi violada para promover outros objetivos é que sua preservação não pareceu mais sobrepujàr as considerações de eficiência administrativa.

4. Medidas Excluídas em Princípio

Estudaremos agora os tipos de medidas governamentais que o Estado de Direito exclui em princípio, porque não podem ser postas em prática pela mera aplicação de normas gerais, mas implicam necessariamente discriminação arbitrária entre as pessoas. As mais importantes entre elas são decisões sobre quem terá permissão de fornecer diferentes serviços ou mercadorias, a que preços e em que quantidades - em outras palavras, medidas que pretendem controlar o acesso a diferentes profissões e ocupações, os termos de venda e o volume à ser produzido ou vendido.

Quanto ao ingresso nas diferentes ocupações, nosso princípio não exclui necessariamente a conveniência de só permiti-lo, em alguns casos, aos que tenham certas qualificações comprovadas. Entretanto, a coerção limitada à aplicação das normas gerais faz qualquer pessoa dotada dessas qualificações ter direito a tal permissão e torna essa permissão dependente apenas do fato de ela satisfazer às condições criadas em forma de norma geral e não do fato de atender a circunstâncias específicas (tal como “necessidade local”) determinadas pelo poder discricionário da autoridade que concede a licença. Até á necessidade de tais controles poderia tornar-se supérflua na itiãioria dos casos, simplesmente evitando-se que as pessoas alegassem dispor de qualificações na realidade inexistentes, isto é, aplicando-se as normas gerais que impedem a fraude e o estelionato. Para esse fim, bastaria proteger certas designações ou títulos que expressàm tais qualificações (mesmo no caso dos médicos, nada há que permita afirmar, categoricâmente, que isto não seria preferível â exigência de uma licença para exercer a função). Mas provavelmente é inegável que em alguns casos, como na venda de produtos tóxicos ou armas de fogo, é desejável e incontestável que só possam ter permissão para exercer essa atividade indivíduos dotados de certas qualidades intelectuais e morais. Se a todos que têm as qualificações exigidas se garantir o direito de exercer a função correspondente e, se necessário, o de ver suas pretensões examinadas por um tribunal

independente, o princípio básico será satisfeito. 510

Há várias razões pelas quais todo controle direto de preços pelo governo é inconciliável com o funcionamento de um sistema de livre mercado, quer o governo realmente fixe os preços, quer apenas crie normas pelas quais os preços permissíveis serão determinados. Em primeiro lugar, é impossível fixar preços de acordo com normas duradouras que orientem eficazmente a produção. Os preços adequados dependem de circunstâncias que mudam sempre e devem ajustar-se continuamente a estas. Por outro lado, os preços que não são fixados diretamente, mas são determinados por alguma norma (como aquela que estabelece uma relação necessária com o custo), não serão uniformes para todos os vendedores e, por esta razão, impedirão o funcionamento do mercado. Consideração ainda mais importante é a de que, sendo esses preços diferentes dos que se formariam num mercado livre, a demanda e a oferta não serão iguais; e, pára que o controle dos preços seja eficaz, será preciso encontrar um método que defina quem poderá vender ou comprar. Isto seria necessariamente discricionário e consistiria em decisões ad hoc discriminatórias entre as pessoas, por motivos arbitrários em sua essência. Como a experiência tem confirmado amplamente, o controle de preços só será eficiente quando aplicados controles sobre a quantidade, ou seja, decidindo a autoridade quanto cada pessoa ou firma poderia comprar ou vender. E o exercício de todos os controles da quantidade será necessariamente discricionário, determinado não por normas gerais, mas pelo julgamento da autoridade a respeito da importância relativa de certos fins.

Não é, portanto, porque os interesses econômicos com os quais tais medidas interferem são mais importantes que outros que o controle de preços e quantidades deve ser excluído num sistema de livre mercado, mas porque esse tipo de controle não pode ser exercido de acordo com normas, sendo, por sua natureza, discricionário e arbitrário. Conceder tais poderes à autoridade significa, na verdade, dar-lhe o poder de determinar arbitrariamente o que deve ser produzido, por quem e para quem.

5. O Conteúdo do Direito Privado

Há, então, stricto sensu, duas razões pelas quais todos os controles de preços e quantidades são incompatíveis com um sistema baseado na liberdade: primeiro, todos esses controles serão necessariamente arbitrários, e, em segundo lugar, é impossível exercê-los de forma a permitir que o mercado funcione adequadamente. Um sistema econômico livre pode adaptar-se praticamente a qualquer conjunto de dados, a qualquer proibição ou disposição geral, desde que o mecanismo de ajustamento continue a funcionar. E são principalmente as mudanças nos preços que produzem os ajustamentos necessários. Isto quer dizer que, para o mecanismo funcionar adequadamente, não basta que as normas legais às quais está sujeito sejam leis gerais; seu conteúdo deve ser de tal ordem que o mercado funcione razoavelmente bem. A justificativa de um sistema econômico livre hão pressupõe que qualquer sistema funcionará satisfatoriamente quando a coerção for limitada por normas gerais, mas que, sob tal sistema, as normas poderão ser formuladas de maneira a permitir que esse sistema funcione. Para que haja um eficiente ajustamento das diferentes atividades no mercado, há certos requisitos mínimos; os mais importantes são, como vimos, a prevenção de violência e de fraude, a proteção da propriedade e a observância dos contratos, além do reconhecimento de direitos iguais a todos os indivíduos de produzir em qualquer quantidade e vender ao preço que escolherem. Mesmo que essas condições básicas sejam satisfeitas, a eficiência do sistema ainda dependerá do conteúdo específico das normas. Mas, se não forem satisfeitas, o governo terá de realizar por ordens diretas o que decisões individuais, orientadas pelo movimento dos preços, realizam.

A relação entre o caráter da ordem legal e o funcionamento do sistema de mercado tem sido relativamente pouco estudada, sendo a maior parte do trabalho neste campo feita

pelos críticos da ordem competitiva 511 e não pelos seus defensores. Estes, geralmente, têm-se contentado em enunciar os requisitos mínimos para o funcionamento de mercado que acabamos de mencionar. Um enunciado geral desses requisitos, entretanto, suscita quase tantas perguntas quantas são as respostas que dá. O bom funcionamento do mercado depende do caráter das normas específicas. A decisão de confiar em contratos voluntários como principal instrumento de organização das relações entre indivíduos não determina qual deve ser o conteúdo específico da lei contratual; e o reconhecimento do direito de propriedade privada não define qual, exatamente, deve ser o conteúdo deste direito para que o mecanismo de mercado funcione da maneira mais eficaz e benéfica. Embora o princípio de propriedade privada levante relativamente poucos problemas em relação a bens móveis, causa grandes dificuldades quando diz respeito à propriedade da terra. As conseqüências que o emprego de qualquer extensão de terra tem sobre as terras vizinhas mostra claramente que não convém dar ao proprietário poder ilimitado de usar ou abusar de sua propriedade.

Mas, embora devamos lamentar que os. economistas tenham, em geral, contribuído muito pouco para a solução destes problemas, a situação se justifica em parte. Especulações gerais sobre o caráter de uma ordem social normalmente só produzem análises igualmente gerais dos princípios que uma ordem legal deve seguir. A aplicação pormenorizada destes princípios gerais deve ser confiada, em sua maior parte, à experiência e à evolução gradual. Ela pressupõe o estudo de casos concretos, que constitui o campo do advogado mais que do economista. De qualquer modo, é provável que, como a reforma gradativa do nosso sistema legal para permitir o eficiente funcionamento da concorrência é um processo demasiado lento, tenha deixado de atrair a atenção dos que procuram um caminho para sua imaginação criadora e anseiam planejar a evolução dos acontecimentos na área econômica.

6. “Liberdade de Contrato”

Ainda há outra questão que devemos examinar com maior atenção. Desde a época de

Herbert Spencer, 512costumam analisar-se os muitos aspectos do nosso problema do ângulo da “Liberdade de Contrato”, e por certo tempo este ponto de vista teve

importante papel na jurisprudência americana. 513Existe, de fato, um contexto no qual a liberdade de contrato é uma parte relevante da liberdade individual. Mas a expressão também dá margem a conceitos errôneos. Em primeiro lugar, não se trata de discutir que tipos de contrato as pessoas podem firmar, mas que contratos o Estado fará respeitar. Nenhum Estado moderno tentou fazer respeitar todos os contratos; e nem isto é desejável. Contratos para fins criminosos ou imorais, contratos que envolvem jogos de

azar, contratos que restringem o comércio (contracts in restmint of trade),513* contratos obrigando permanentemente uma pessoa a prestar serviços, e mesmo alguns contratos para tarefas específicas, não são reconhecidos pelo Estado.

Liberdade de contrato, como a liberdade em todas as outras áreas, significa realmente que a legitimidade de um ato depende apenas de normas gerais e não de uma aprovação específica por parte da autoridade. Quer dizer que a validade e a exigência de cumprimento de um contrato devem depender só das normas gerais, aplicáveis igualmente a todos e conhecidas, pelas quais todos os outros direitos legais são determinados, e não da aprovação de seu conteúdo específico por um órgão do governo. Isto não exclui a possibilidade de a lei reconhecer somente os contratos que tenham satisfeito certos requisitos gerais ou de o Estado criar, para a interpretação dos contratos, normas que suplementarão os termos explicitamente aceitos de comum acordo. A existência de tais modelos de contratos reconhecidos que, presume-se, fazem parte do acordo, desde que nenhum termo, contrário seja estipulado, costuma facilitar bastante os negócios privados.

Questão bem mais difícil se refere à necessidade de a lei dispor acerta de obrigações advindas de um contrato que podem ser contrárias às intenções de ambas as partes, como, por exemplo, no caso de obrigações por acidentes industriais, independentemente de negligência. Mas, mesmo nesta hipótese, é provavelmente muito mais uma questão de conveniência que de princípio. A obrigatoriedade de cumprimento dos contratos é um instrumento que a lei nos oferece e a lei deverá estabelecer as conseqüências decorrentes da conclusão de ura contrato. Desde que essas conseqüências possam ser previstas a partir de uma norma geral e o indivíduo tenha a liberdade de usar para seus próprios fins os tipos de contrato disponíveis, os requisitos essenciais do Estado de Direito serão satisfeitos.

7. O Estado de Direito e a Justiça Distributiva

O âmbito e a variedade da ação do governo conciliável, ao menos em princípio, com um sistema econômico livre são, portanto, consideráveis. A velha fórmula do laissez-faire, ou da não intervenção, não nos propicia um critério adequado para distinguirmos entre o que é e o que não é admissível num sistema livre. Há um amplo campo para experimentação e aperfeiçoamento dentro da estrutura legal permanente que possibilita a uma sociedade livre funcionar do modo mais eficaz. Provavelmente nunca poderemos ter certeza de que já encontramos as melhores soluções ou instituições que permitirão o funcionamento tão benéfico quanto possível da economia de mercado. É claro que, depois do estabelecimento das condições essenciais de um sistema livre, todos os aperfeiçoamentos institucionais posteriores serão lentos e graduais. Mas o crescimento contínuo da riqueza e do conhecimento tecnológico que tal sistema possibilita apontará sempre novas maneiras pelas quais o governo poderá prestar serviços a seus cidadãos e tornará viáveis tais possibilidades.

Por que, então, tem havido pressões tão persistentes nq sentido de abolir os limites à ação governamental que foram erguidos para a proteção da liberdade individual? E, se existe tanta oportunidade de aperfeiçoamento no Estado de Direito, por que os reformadores têm lutado constantemente para enfraquecê-lo ou subvertê-lo. A resposta é que, durante as últimas gerações, surgiram novos objetivos de política de governo, que não podem ser realizados dentro dos limites do Estado de Direito. Um governo que não pode usar a coerção exceto para fazer cumprir as normas gerais não tem poder para alcançar objetivos específicos que requerem outros meios além dos que lhe foram explicitamente confiados e, em particular, não pode determinar a posição material dos indivíduos ou implementar a justiça distributiva ou “social”. Para alcançar tais objetivos, ele teria de seguir uma politica que tem sua melhor definição - já que a expressão ‘‘planejamento” é tão ambígua - na palavra francesa dirigisme, ou seja, a política de governo que impõe a que fins específicos deverão visar determinados meios.

Isto, entretanto, é exatamente o que o governo limitado pela supremacia da lei não pode fazer. Para que o governo possa determinar a posição social que cada indivíduo tem de ocupar, deve determinar também como os esforços individuais serão empregados. Não precisamos repetir aqui por que, se o governo trata indivíduos diferentes de maneira igual, os resultados serão desiguais, ou por que, só ele permite aos indivíduos empregar livremente suas capacidades e os meios à sua disposição, as conseqüêncías para eles serão imprevisíveis. As restrições que o Estado de Direito impõe aos governos impedem, assim, o emprego de todas as medidas que seriam necessárias para garantir que os indivíduos sejam recompensados de acordo com a noção de mérito ou castigo fixada pela autoridade, e não de acordo com o valor que seus serviços têm, no mercado, para seus concidadãos ou - o que é o mesmo - impedem que a justiça distributiva substitua a justiça comutativa. A justiça distributiva exige a alocação de todos os recursos por uma autoridade central; exige também que se determine que função os indivíduos devem exercer e que fins buscar. Quando o objetivo é a justiça distributiva, as decisões quanto às funções que os diferentes indivíduos deverão exercer não se podem basear em normas gerais mas devem ser tomadas à luz dos objetivos e conhecimentos específicos da autoridade planejadora. Como vimos antes, quando a comunidade decide que parte dos bens econômicos caberá aos diferentes membros, a autoridade também deverá decidir que função será por eles exercida.