Capítulo XI — As Origens do Estado de Direito

CAPÍTULO XI - As Origens do Estado de

Direito

“A finalidade da lei não é abolir ou restringir, mas preservar e ampliar a liberdade. Porque onde não há lei não há liberdade, como se vê nas sociedades em que existem seres humanos capazes de fazer leis. Pois liberdade significa estar livre de coerção e ,da violência dos outris, o que não pode ocorrer onde não há lei; e não significa, como dizem alguns, liberdade de cada um fazer o que lhe apraz (pois quem poderia ser livre se estivesse sujeito aos humores de algum outro?), mas liberdade de dispor a seu bel-prazer de sua pessoa, suas ações, bens í todas as suas propriedades com a limitação apenas das leis às quais está sujeito. Significa, portanto, não ser o escravo da vontade arbitrária de

outro, mas seguir livremente sua própria.” 254

JOHN LOCKE

1. O Conceito Moderno de Liberdade Surge na Inglaterra no

Século XVII

A liberdade individual, nos tempos modernos, surgiu na Inglaterra, por volta do século

XVII. 255 De início era, como provavelmente sempre acontece, um efeito secundário de uma luta pelo poder e não o resultado de uína busca deliberada. No entanto, ao se consolidar ao longo do tempo, teve seus benefícios reconhecidos. E, por mais de dois séculos, a preservação e o aprimoramento da liberdade individual tornaram-se o ideal desse país, passando suas instituições e tradições a servir de modelo para o mundo

civilizado. 257

Isto não significa que o legado da Idade Média seja irrelevante para a moderna condição de liberdade, mas sua importância não corresponde exatamente àquilo que se supõe. De fato, em muitos aspectos, o homem medieval gozava de maior liberdade do que hoje normalmente se imagina, mas não há razão para se pensar que as liberdades do povo inglês, na época, fossem muito mais amplas do que as dos outros povos do continente

europeu. 258Se o homem medieval conheceu diversas liberdades (no sentido de privilégios concedidos aos diferentes feudos ou pessoas), raramente conheceu a liberdade como uma condição comum a todas as pessoas. De certo modo, as concepções que predominavam na época em relação à natureza e às fontes da lei e da ordem impediram que a questão da liberdade surgisse na sua forma moderna. Entretanto, poderiamos dizer também que, na Inglaterra, a relativa preservação do ideal da supremacia da lei, comum na Idade Média, destruído em outros países pelo avanço do absolutismo, permitiu que ali tivesse início

a moderna evolução do conceito de liberdade. 259

Essa concepção medieval, que é de extrema importância como fundamento da moderna evolução, embora talvez integralmente aceita somente na Alta Idade Média, sustentava que “o Estado não pode criar ou fazer leis e, é claro, tampouco abolir ou violar a lei, porquê isso, equivalendo a abolir a própria justiça, seria um absurdo, um pecado, uma

rebelião contra Deus, a única fonte da lei”. 260Durante séculos, era doutrina aceita que os reis ou qualquer outra autoridade temporal só podiam manifestar ou descobrir a lei

existente ou ainda suprimir os abusos que se haviam introduzido, mas nunca criar leis. 261 O conceito da criação deliberada de novas leis, que hoje entendemos como legislação, passou a ser aceito gradualmente apenas na Baixa Idade Média. Assim, na Inglaterra, o Parlamento, inicialmente um organismo descobridor de leis, transformou-se em criador de leis. Foi, por fim, na disputa sobre a autoridade de legislar, na qual as partes conflitantes se acusavam mutuamente de agir de forma arbitrária - ou seja, de não agir em conformidade com leis gerais reconhecidas -, que a causa da liberdade individual foi promovida inadvertidamente. O novo poder do Estado nacional altamente organizado, que surgiu nos séculos XV e XVI, usou pela primeira vez a legislação como um instrumento de política de governo. Por um momento, pareceu que esse novo poder levaria, na Inglaterra, como já ocorrera nos países da Europa continental, ao

estabelecimento de uma monarquia absoluta que destruiria as liberdades medievais. 262A concepção de governo limitado, originária das lutas inglesas do século XVII, representou assim um novo ponto de partida, suscitando novas questões. A doutrina que vigorava anteriormente na Inglaterra ou os grandes documentos medievais, desde a Magna Carta,

a grande “Constitutio Libertatis”, 263são importantes para o desenvolvimento do conceito moderno, porque foram as armas usadas nessa luta.

Se para o objetivo deste livro não precisamos mais nos aprofundar na doutrina medieval, devemos, entretanto, analisar mais detalhadamente a herança clássica que foi restaurada no início da Idade Moderna. Isto é fundamental não só pela profunda influência que exerceu sobre o pensamento político do século XVII, como pela importância direta que a

experiência da Antiguidade tem para o nosso tempo.265

2. As Origens do Ideal na Antiga Atenas264

Embora a influência da tradição clássica do ideal moderno de liberdade seja indiscutível, muitas vezes ocorre que sua natureza não é corretamente compreendida. Costuma-se afirmar que os antigos não conheciam a liberdade no sentido de liberdade individual. Isso realmente aconteceu em vários lugares e momentos históricos, mesmo na Grécia antiga, mas com certeza não em Atenas no período do seu apogeu (ou em Roma, no fim do período republicano); talvez tenha ocorrido durante o degenerado regime democrático da época de Platão, mas certamente não com os atenienses aos quais Péricles disse: “A liberdade que desfrutamos no nosso sistema de governo se estende à nossa vida cotidiana, pois, longe de exercer uma zelosa vigilância uns sobre os outros, não nos sentimos

ofendidos com nosso vizinho quando ele faz aquilo que lhe apraz”. 266Os próprios soldados atenienses, em um momento de extremo perigo durante a expedição na Sicília, foram lembrados por seu general de que, acima de tudo, lutavam por um país no qual

gozavam “de total liberdade de viver como quisessem”. 267Quais eram as características básicas dessa liberdade do “mais livre dos países livres”, como Nícias definiu Atenas na mesma ocasião, na opinião dos próprios gregos e dos ingleses do final dos períodos Tudor e Stuart?

A resposta está em uma palavra que foi tomada aos gregos pelos ingleses do período

elizabetano e rapidamente caiu em desuso.268O termo isonomia foi trazido para a Inglaterra da Itália, no final do século XVI, com o significado de “leis aplicáveis

igualmente a todos”; 269 logo depois, era usado livremente pelo tradutor de Tito Lívio na forma anglicizada isonomy para definir um estado de leis gerais, aplicáveis igualmente a

todos, e de responsabilidade dos magistrados. 270 Esse termo continuou vigorando

durante o século XVII 271 até ser substituído gradativamente pelas expressões “igualdade perante a lei”, “governo da lei” ou “Estado de Direito”.

A história desse conceito na Grécia antiga oferece-nos uma lição interessante, pois provavelmente representa a primeira etapa de um ciclo que as civilizações parecem

repetir. Quando apareceu pela primeira vez, 272 definia um Estado estabelecido inicialmente por Sólon em Atenas, ao dar ao povo “leis aplicáveis igualmente a nobres e

plebeus”, 273concedendo com isto aos cidadãos “não tanto o controle sobre a política de governo quanto a certeza de serem governados legalmente em consonância com normas

conhecidas”. 274 Isonomia era usada em contraposição ao governo arbitrário dos tiranos e tornou-se uma expressão comum nas canções populares que celebravam o assassinato de

um desses tiranos. 275 Esse conceito talvez seja mais antigo que o de demokratia, e a reivindicação de uma participação igual de todos os cidadãos no governo parece ser uma de suas consequências, Para Heródoto é a is-nomia, e não a democracia, a “mais bela de

todas as palavras de uma ordem política”. 276(20) O termo continuou em uso até depois da implantação da democracia, inicialmente como sua justificativa, e mais tarde, como já se

disse, 276(21) foi empregado cada vez mais para disfarçar o caráter que esta ia assumindo; pois o governo democrático logo passou a desrespeitar aquela mesma igualdade perante a lei na qual se fundamentara. Os gregos compreenderam claramente que ambos os ideais, embora relacionados, não constituíam a mesma coisa: Tucídides fala sem hesitação de

uma “oligarquia isonômica” 276(22) e Platão até usa deliberada-mente o termo “isonomia”

em contraposição a democracia, e não para justificar o conceito de democracia.276(23) Por volta do fim do século IV, tornou-se necessário enfatizar que, “em uma democracia, as

leis devem ser soberanas”. 277

Neste contexto, alguns trechos famosos de Aristóteles, embora ele já não utilizasse o termo isonomia, parecem ser uma reafirmação do ideal tradicional. Em A Política, ele ressalta que “é mais certo que a lei governe, e não qualquer cidadão”, que os que detêm o poder supremo “sejam designados como guardiões e servos da lei” e “aquele que tem em

mente o conceito de poder supremo deve identificá-lo com Deus e as leis”. 278 Ele condena o sistema em que “o povo governa e não a lei” e “em que tudo é determinado por voto majoritário e não por lei”. Segundo ele, tal governo não é o governo de um Estado em que prevalece a liberdade, “pois, quando a condução da sociedade não se fundamenta nas leis, não há nação livre, porque a lei deveria estar acima de todas as coisas”. Um governo “cujo poder está centrado nos votos do povo não pode, a bem dizer, ser uma democracia,

pois seus decretos não podem ser gerais em sua aplicação”. 279 Se a isso acrescentarmos o seguinte trecho da Retórica teremos, de fato, uma definição completa do que seja o

ideal de governo da lei: 280 281“É de fundamental importância que as boas leis devam definir todos os detalhes possíveis, deixando o mínimo à resolução dos juízes, (pois) a decisão do legislador não é particular mas prospectiva e geral, enquanto a dos membros de uma assembléia e de um júri visa a resolver casos definidos trazidos à sua

consideração”. 282

Há inequívocos indícios de que o uso moderno da expressão “governo da lei e não dos homens” deriva diretamente dessa afirmação de Aristóteles. Thomas Hobbes acreditava ser “mais um erro da política de Aristóteles dizer que em uma sociedade corretamente

organizada a lei deva governar, e não os homens”, 283ao que James Harrington retrucou que “a forma pela qual a sociedade civil é instituída e preservada com base nos direitos e interesses comuns... (é), concordando com Aristóteles e Tito Lívio, o império das leis e

não dos homens”. 284

3. As Origens do Ideal na Roma Republicana

No decorrer do século XVII, a influência dos escritores romanos substituiu em grande parte a influência direta dos gregos. Convém, portanto, considerar rapidamente a tradição deixada pela República romana. A famosa Lei das Doze Tábuas, que teria sido uma consciente imitação das Leis de Sólon, constitui os fundamentos da liberdade na República romana. A primeira lei pública daquela compilação prevê que “nenhum privilégio ou estatuto será aprovado em favor de certos indivíduos em detrimento de outros, contrário à lei aplicável a todos os cidadãos e que os indivíduos têm o direito de

invocar independentemente de sua condição social”. 285Essa foi a concepção básica segundo a qual gradualmente se formou, por um processo muito semelhante ao da

lei consuetudinária,286 o primeiro sistema de direito privado completamente desenvolvido- em essência bastante diferente do código depois elaborado por Justiniano, que moldou a tradição jurídica dos países do continente europeu.

Esse espírito das leis da Roma livre foi-nos transmitido basicamente pelas obras dos historiadores e oradores do período, que mais uma vez exerceram sua influência no período do Renascimento da cultura latina do século XVII. Tito Lívio - cujo tradutor difundiu o conceito de isonomia (nem Tito Lívio o empregou) que permitiu a Harrington

distinguir entre governo da lei e governo dos homens 287 -,Tácito e, sobretudo, Cícero foram os principais autores por intermédio dos quais a tradição clássica se difundiu. De

fato, Cícero tornou-se a maior autoridade para o liberalismo moderno; 288 a ele devemos muitas das formulações mais precisas de liberdade dentro da lei. A ele devemos ainda

a concepção de normas gerais ou 289leges legum, que regem a legislação, a concepção

segundo a qual obedecemos à lei para sermos livres 290e, também, a concepção de que o

juiz deve ser um mero porta-voz da lei. 291 Nenhum oütro autor mostrou tão claramente que, no período clássico do direito romano, se entendia perfeitamente que não há conflito entre lei e liberdade e que esta depende de certos atributos da lei, de sua generalidade, imutabilidade e clareza e das restrições que ela impõe ao poder discricionário da autoridade.

A esse período clássico, marcado pela completa liberdade econômica, Roma deveu sua

prosperidade e poder. 292A partir do século II D.C., entretanto, o socialismo de Estado

progrediu rapidamente. 293Nessa evolução, a liberdade que a igualdade perante a lei havia criado foi progressivamente destruída, à medida que surgiam aspirações igualitárias de outra ordem. Durante os últimos séculos do império, a lei no seu sentido original e estrito foi solapada, enquanto, atendendo ao interesse de uma nova política social, o Estado aumentava o controle sobre a atividade econômica. Como resultado desse processo, que culminou com Constantino, afirma um grande estudioso do direito romano, “o império absoluto proclamou, juntamente com o princípio da eqüidade, a autoridade da vontade empírica liberta da barreira da lei. Justiniano e seus eruditos mestres

conduziram esse processo a seu término”. 294A, partir daí, durante um milênio, o conceito de que a legislação deveria servir para proteger a liberdade individual desapareceu. E, quando se redescobriu a arte de legislar, foi justamente o código de Justiniano, com sua

idéia de um príncipe que se colocava acima da lei, 295 que foi tomado como modelo pelos países da Europa continental.

4. A Luta dos Ingleses contra o Privilégio

Na Inglaterra, entretanto, a grande influência que os autores clássicos exerceram durante o reinado de Elizabeth contribuiu para preparar o caminho para outro evento. Logo após a sua morte, começou a acirrada luta entre o soberano e o Parlamento, da qual surgiu, como conseqüência secundária, a liberdade individual. É significativo que as disputas tenham começado a se travar principalmente em torno de assuntos de política econômica muito semelhantes aos atuais. Para o historiador do século XIX, as medidas de Jaime I e Carlos I, que provocaram o conflito, devem ter parecido questões antiquadas, sem maior interesse. Para nós, os problemas causados pelas tentativas dos reis de instituir monopólios industriais não representam novidade: Carlos I tentou até estatizar a indústria de carvão, mas abandonou a idéia quando soube que isso poderia provocar uma

rebelião.296

A partir do momento em que um tribunal estabeleceu, no famoso Processo dos

Monopólios, 297que a concessão de direitos exclusivos para a produção de qualquer artigo era “contrária à igualdade perante a lei e à liberdade do súdito”, a exigência de leis gerais, aplicáveis igualmente a todos os cidadãos, tornou-se a arma principal do Parlamento para impedir os objetivos do rei. Na época, os ingleses compreendiam melhor do que hoje que o controle da produção sempre significa criação de privilégio, ou seja, conceder a um cidadão um direito negado a outro.

Foi, entretanto, outro tipo de intervenção na economia que deu origem à primeira grande declaração do princípio básico: o Recurso a Instância Superior para Correção de Injustiças (Petition of Grievances), de 1610, surgiu das novas medidas criadas pelo soberano para regulamentar a construção civil em Londres e proibir a fabricação de amido de trigo. O célebre pleito da Câmara dos Comuns declara que, entre todos os direitos tradicionais dos cidadãos britânicos, “não existe outro mais caro e apreciado do que o de serem orientados e governados pela imutável supremacia e clareza da lei, que outorga à cabeça e aos membros aquilo que de direito lhes pertence, e não por uma forma incerta e arbitrária de governo... Dessa raiz foi que brotou e cresceu o direito incontestável do povo desse reino a não ser submetido a nenhuma punição que se estenda a sua vida, sua terra, corpo ou bens, que não as estabelecidas pelas leis aplicáveis a todos

nesse país ou pelos estatutos surgidos do consentimento comum no Parlamento”.298

Foi, finalmente, no debate provocado pelo Estatuto dos Monopólios de 1624 que Sir Edward Coke, o grande inspirador dos princípios dos Whigs, elaborou sua interpretação da Carta Magna, que se converteu em Pjs4ra fundamental da nova doutrina. Na segunda parte de sua obra Institutos das Leis da Inglaterra (Institutes of the Laws of England), que logo seriam publicados por ordem da Câmara dos Comuns, referindo-se ao Processo dos Monopólios, não apenas afirmou que, “se a qualquer indivíduo se conceder o direito de fabricação exclusiva de cartas ou de empreender com exclusividade qualquer outro comércio, tal concessão será contrária à liberdade e aos direitos do cidadão que anteriormente praticou ou poderia praticar legalmente este comércio... e,

consequentemente, contrária a esta Carta Magna”; 299 mas foi muito além da mera oposição à prerrogativa real, advertindo o próprio Parlamento de “que deixasse que todas as causas fossem disciplinadas pelo bastão áureo e justo da lei e não pelo cordão

torto e mutável do arbítrio”. 300

Da extensa e contínua controvérsia acerca desses temas, durante a guerra civil, brotaram gradativamente todos os ideais políticos que desde então presidiriam a evolução política na Inglaterra. Não podemos lançar-nos aqui à análise de sua evolução nas controvérsias e na literatura panfletária da época, cuja imensa riqueza de idéias só foi descoberta em

tempos recentes com sua reedição. 301Podemos apenas enumerar as principais idéias que foram aparecendo com freqüência cada vez maior, até chegarem, na época da Restauração, a fazer parte de uma tradição estabelecida, sendo integradas, após a Revolução Gloriosa, de 1688, à doutrina do partido vitorioso.

O grande acontecimento que, para as gerações posteriores, constituiu o símbolo das permanentes conquistas da Guerra Civil foi a abolição, em 1641, dos tribunais especiais e,

principalmente, da Câmara da Estrela 301 *(Star Chamber), que se tornara um tribunal secreto e arbitrário, segundo as famosas palavras freqüentemente citadas de F. W. Maitland: “um tribunal de políticos, fazendo valer sua vontade, e não um tribunal de

juízes administrando a lei”.302Quase ao mesmo tempo, pela primeira vez tentava-se

garantir a independência dos juízes. 303 Nas controvérsias dos vinte anos seguintes, a luta para impedir a ação arbitrária do governo foi aos poucos se tornando o tema central dos debates. Embora os dois significados da palavra “arbitrário” fossem durante muito tempo

confundidos, quando o Parlamento passou a agir tão arbitrariamente quanto o rei, 304 começou-se a reconhecer que a arbitrariedade de uma ação não dependia da fonte da autoridade, mas da sua conformidade ou não com os princípios gerais do direito, preexistentes. Os pontos mais frequentemente enfatizados diziam respeito ao fato de que

não pode haver castigo se não existir antes uma lei que o estabeleça, 305que as leis não

podem ter efeito retroativo, apenas prospectivo, 306e que o poder discricionário dos

magistrados deve ser rigorosamente delimitado pela lei. 307Durante esse período, o princípio fundamental estabelecia que a lei devia ser soberana, ou, segundo uma das

expressões polêmicas da época, 308 Lex Rex.

Aos poucos, foram surgindo duas concepções fundamentais sobre a maneira pela qual

seria possível salvaguardar os ideais básicos: a idéia de uma Constituição escrita 309 e o

princípio de separação dos poderes. 310Quando, em janeiro de 1660, pouco antes da restauração, com a “Declaração do Parlamento reunido em Westminster” se fez uma última tentativa de afirmar mediante documento formal os princípios essenciais de uma Constituição, incluiu-sé esta notável passagem:

“Considerando que não há nada mais essencial para a liberdade de uma nação que governar o povo por leis e que a justiça deve ser administrada só por aqueles que possam ser responsabilizados por má administração, formalmente se declara pela presente que todas as ações referentes à vida, liberdades e bens de todas as pessoas livres dessa comunidade precisam conformar-se às leis da nação e que o Parlamento não interferirá na administração ordinária ou parte executiva da lei, sendo a tarefa principal do atdal Parlamento, como tem sido a de todos os anteriores, velar pela liberdade do povo contra

a arbitrariedade do governo. 311Se, depois, o princípio de separação de poderes não foi

talvez totalmente considerado “um princípio básico do direito constitucional”, 312 ao menos continuou sendo parte das doutrinas políticas vigentes.

5. Codificação da Doutrina “Whig”

Todas essas idéias iriam ter uma influência decisiva durante o século seguinte, não só na Inglaterra como na América e no continente europeu, na forma sintética pela qual passaram a aparecer depois da expulsão definitiva dos Stuart, em 1688. Embora, na

época, talvez outras obras tenham exercido influência igual e até maior, 313 o Segundo Tratado sobre o Governo Civil, de John Locke, foi extremamente importante, por seus efeitos duradouros, e devemos concentrar nele nossa atenção.

A obra de Locke passou a ser conhecida principalmente como uma abrangente

justificativa filosófica da Revolução Gloriosa, 315e a contribuição original deste autor está principalmente em suas especulações mais amplas acerca dos fundamentos filosóficos do Estado. É possível que as opiniões sobre o valor da obra sejam divergentes. Entretanto, o aspecto importante, hoje como na época, e que nos interessa principalmente aqui, é a codificação da doutrina política vitoriosa, dos princípios práticos

que, segundo se concluiu, a partir de então deveriam controlar os poderes do governo. 316

Embora em sua investigação filosófica Locke se preocupe fundamentalmente com a fonte que legitima o poder e com os objetivos do governo em geral, o problema prático no qual ele se concentra é como impedir que o poder, independentemente de quem o exerce, se torne arbitrário: “A liberdade dos governados consiste em pautar a própria existência em uma norma permanente, comum a cada membro daquela sociedade, proclamada como tal pelo Poder Legislativo; liberdade de seguir minha própria vontade em todas as situações não prescritas pela norma e de não se estar sujeito à vontade inconstante, incerta e

arbitrária de outro homem”. 317Sua tese opõe-se principalmente ao “exercício irregular

e incerto do poder”: 318o conceito básico é que “aquele que detém o poder legislativo ou supremo em uma comunidade deve governar mediante leis preestabelecidas permanentes, promulgadas e conhecidas pelo povo, e não por decretos extraordinários; mediante juízes imparciais e íntegros que terão de decidir as controvérsias com base nestas leis; e

empregar as forças internas da comunidade unicamente no cumprimento de tais leis”. 319

A própria assembléia legislativa não tem “poderes absolutos e arbitrários”, 320“não pode assumir o poder de governar mediante decretos arbitrários e extraordinários, mas está obrigada a ministrar justiça e a decidir a respeito dos direitos dos súditos mediante leis

promulgadas e permanentes e juízes autorizados e conhecidos”, 321enquanto “o supremo

executor das leis... não tem outro poder, nem vontade, a não ser aquele da lei”. 322Locke recusou-se a reconhecer qualquer poder soberano, e o Tratado foi considerado um ataque

à própria idéia de soberania. 323A principal salvaguarda prática proposta por Locke contra o abuso de autoridade é a separação de poderes, que ele expõe, talvez menos

claramente e em uma forma menos chã do que a utilizada por seus predecessores. 324 Sua maior preocupação está na maneira de limitar a discricionariedade “daquele que detém o

poder executivo”, 325 mas não oferece nenhuma proteção especial. No entanto, seu objetivo último é aquilo.que atualmente definimos como “restrição do poder”: os homens “elegem e autorizam um legislativo para que possam existir leis e ser estabelecidas normas que sirvam de salvaguarda e proteção aos bens de todos os membros da sociedade, para limitar o poder e moderar o domínio de cada parte e membro daquela

sociedade. 326

6. Os Avanços no Século XVIII

É grande a distância entre a aceitação de um ideal pela opinião pública e sua completa realização em termos de política de governo; e, provavelmente, o ideal do Estado de Direito ainda não havia sido posto completamente em prática quando 0 processo foi invertido, duzentos anos mais tarde. De qualquer forma, o principal período de consolidação, durante o qual se introduziu progressivamente na prática diária, foi a

primeira metade do século XVIII. 327Desde a decretação final da independência dos

juízes, no Act of Settlement, 327 328 * em 1701, até 1706, quando o Parlamento examinou o último projeto de lei de extinção dos direitos civis, que conduziu não só a uma reafirmação final de todas as teses contrárias a tal ação arbitrária do Legislativo,

329 330como também à reafirmação do princípio da separação dos poderes, o período caracteriza-se por uma lenta mas firme ampliação da maioria dos princípios pelos quais os ingleses do século XVII haviam lutado.

Mencionaremos rapidamente alguns dos episódios significativos do período, como, por exemplo, a ocasião em que um membro da Câmara dos Comuns reafirmou (na época em que o Dr. Johnson relatava os debates) a doutrina básica de nulla poena sim lege, que

ainda hoje, às vezes, não é considerada parte do Direito inglês: 331 “Quando não há lei, não há transgressão. Esta é doutrina não só estabelecida por consentimento universal, como evidente e inegável por si mesma. E, sem dúvida, não é menos certo, Senhor, que

quando não há transgressão não pode haver castigo”. 332 Outro episódio é aquele em que Lord Camden, no Processo Wilkes, deixou claro que os juízes devem restringir-se às normas gerais e não a objetivos específicos do governo, ou, como, às vezes, sua posição tem sido interpretada, não cabe invocar a política de governo em um tribunal de justiça.

333Em outros aspectos, o progresso foi mais lento e é provável que, do ponto de vista dos mais pobres, a implementação do ideal de igualdade perante a lei tenha permanecido durante muito tempo um fato um tanto duvidoso. Se, entretanto, o processo de reforma das leis segundo o espírito daqueles ideais foi moroso, os princípios em si deixaram de ser assunto de debate: já não constituíam uma visão partidária, passando a ser aceitos

integralmente pelos 334 Tories.

Em certos casos, entretanto, a progressão dos acontecimentos conduziu cada vez para mais longe este ideal. Em particular o princípio da separação dos poderes, embora considerado durante todo o século a característica principal da Constituição

britânica, 335 perdeu progressivamente sua importância à medida que se foi desenvolvendo o governo de gabinete. E o Parlamento, ao reivindicar poder ilimitado, logo abandonaria mais um daqueles princípios.

7. Hume, Blackstone e Paley

A segunda metade do século XVIII testemunhou a reafirmação coerente dos ideais que determinaria basicamente o clima de opinião dos cem anos seguintes. Como freqüentemente ocorre, foram muito menos as exposições sistemáticas de filósofos políticos e jurisconsultos do que a análise dos acontecimentos produzida pelos historiadores que transmitiram tais ideais ao público em geral. O mais influente entre eles foi David Hume, que em suas obras enfatizou repetidamente os

pontos fundamentais.336Como já se observou com propriedade, Hume considerava que o aspecto mais importante da história da Inglaterra foi a evolução de um “governo da

vontade para um governo da lei”. 337Existe uma passagem característica de sua obra History of England que merece ser particularmente citada. Referindo-se à abolição da Câmara da Estrela, ele escreveu: “Naquele tempo, governo algum no mundo, e talvez nenhum governo nos anais da História, podia subsistir sem outorgar a algum magistrado um grau significativo de autoridade arbitrária; e parecia razoável duvidar que a sociedade humana lograria alcançar, em algum momento, aquele estado de perfeição em que conseguisse sustentar-se sem nenhum outro instrumento de controle além das normas gerais e rígidas da lei e da eqüidade. No entanto, o Parlamento ponderou com justeza que o rei seria um magistrado demasiado eminente para ser investido de poder discricionário que ele poderia facilmente utilizar para pôr fim à liberdade. E, posteriormente, concluiu-se que, embora a norma da estrita adesão à lei possa provocar alguns inconvenientes, suas vantagens são tantas, que os ingleses serão para sempre gratos à memória dos seus antepassados que, depois de repetidos conflitos, finalmente instituiram aquele nobre

princípio” . 338

Mais tarde, no mesmo século, estes ideais passam a ser muito mais subentendidos do que claramente expressos e, por isso, o leitor moderno tem de inferi-los para poder

compreender o que homens como Adam Smith 339 e seus contemporâneos entendiam por “liberdade”. Só ocasionalmente, como ocorre nos Commentaries on the Laws of England, de Blackstone, percebemos alguma tentativa de aperfeiçoar certos pontos, como a

importância da independência dos juízes e da separação de poderes, 341ou esclarecer o significado de “lei” definida como “uma norma, e não uma ordem transitória e imprevista de um superior ou concernente a pessoas determinadas; mas algo permanente, uniforme e

universal’ ’. 342

Muitas das mais famosas expressões desses ideais se encontram, evidentemente, nas

passagens mais conhecidas de Edmund Burke. 343A mais completa exposição da doutrina do Estado de Direito está, provavelmente, na obra de William Paley, o “grande

codificador do pensamento em uma época de codificação”. 344Vale a pena reproduzir aqui um trecho desta obra. “A primeira norma de uma nação livre”, escreve Paley, “é que as leis sejam elaboradas por um grupo de indivíduos e administradas por outro. Em outras palavras: que os poderes Legislativo e Judiciário sejam separados. Quando tais organismos estão reunidos em uma mesma pessoa ou assembléia, criam-se leis específicas para casos específicos, muitas vezes com parcialidade e visando a fins pessoais: enquanto, quando tais poderes permanecem separados, leis gerais são elaboradas por um único organismo, sem se prever quem irá ser afetado por elas; e, uma vez promulgadas, devem ser aplicadas pelo outro organismo, afetem a quem afetarem.(...) Se os grupos e interesses a serem abrangidos pelas leis fossem conhecidos, o legislador indubitavelmente tenderia a favorecer um lado ou outro e, se não existissem nem normas fixas para regular suas determinações nem um poder superior para controlar seus atos, essa parcialidade violaria a integridade da justiça pública. Consequentemente, os súditos de tal Constituição viveriam sem leis permanentes, ou seja, sem qualquer norma de adjudicação preestabelecida e conhecida; ou teriam leis feitas para pessoas determinadas, marcadas pelas contradições e iniqüidade dos motivos que as houvessem gerado.

“Perigos estes dos quais, com a divisão das funções legislativa e judiciária, este país se resguardou efetivamente. O Parlamento desconhece os indivíduos aos quais seus atos deverão aplicar-se; diante dele não existem partes nem disputas, nenhum interesse particular a servir. Conseqüentemente, suas resoluções se basearão na consideração de efeitos e tendências gerais que sempre produzem leis imparciais e vantajosas para

todos.” 345

8. Fim da Contribuição Britânica

No final do século XVIII, praticamente cessam as principais contribuições da Inglaterra à evolução dos princípios da liberdade. Embora Macaulay represente para o século XIX o

que Hume havia representado para o século XVIII, 346e os intelectuais Whigs da Edinburgh Review e os economistas seguidores da tradição de Adam Smith, como J. R. MacCulloch e N. W. Sênior, continuassem a encarar a liberdade de acordo com os cânones clássicos, a partir daí a contribuição britânica foi mínima. O novo liberalismo, que gradualmente substituiu as tendências dos Whigs, sofreu cada vez mais a influência das tendências racionalistas dos filósofos radicais e da tradição francesa. Bentham e seus utilitaristas, com seu menosprezo pela maioria das características, até então mais prezadas, da Constituição britânica, contribuíram poderosamente para destruir os

princípios 347 medievais que a Inglaterra havia em parte preservado. E introduziram na Grã-Bretanha aquilo que até esse momento não existira: o desejo de reformular a totalidade das leis e instituições do país com base em princípios racionalistas.

Os homens que se pautaram pelos ideais da Revolução Francesa não conseguiram aprender os princípios tradicionais da liberdade venerados na Inglaterra, como claramente mostra um dos primeiros apóstolos da Revolução naquele país, o Dr. Richard Price. Já em 1778, ele argumentava que “a liberdade é definida de forma demasiado imperfeita quando se diz que ela é ‘o governo de leis e não o governo de homens'. Se as leis são feitas por um homem ou por uma facção dentro de um Estado e não pelo consenso

comum, esse governo não é diferente da escravidão”. 348 Oito anos mais tarde, ele mostrava uma carta elogiosa de Turgot: “A que se deve que tenha sido Vossa Senhoria o primeiro escritor do seu país a dar uma idéia correta de liberdade e a mostrar a falsidade do conceito, tão freqüentemente mencionado por quase todos os autores republicanos, de

que ‘liberdade consiste em estar sujeito somente à lei’?”. 349 A partir desse momento, a concepção essencialmente francesa de liberdade política começou a substituir progressivamente ó ideal inglês de liberdade individual, a ponto de se afirmar que “na Grã-Bretanha, que até há pouco mais de um século repudiava as idéias em que se baseou a Revolução Francesa e comandava a resistência a Napoleão, tais idéias

triunfaram”. 350Embora na Grã-Bretanha a maioria das conquistas do século XVII continuasse a vigorar depois do século XIX, teremos de buscar em outros países a evolução dos ideais que as inspiraram.