Capítulo XIII — O Liberalismo e a Burocracia: o Rechtsstaat

CAPÍTULO XIII - O Liberalismo e a

Burocracia: o Rechtsstaat

“Como pode haver limites definidos ao poder supremo, se ele visa a uma felicidade geral indefinida, sempre sujeita à sua interpretação? Deverão os príncipes ser considerados os

pais do povo, mesmo que seja grande o risco de se tornarem também seus déspotas?” (417)

G. H. VON BERG

1. A Reação ao Absolutismo

Na maioria dos países do continente europeu, por volta da metade do século XVII, duzentos anos de governo absoluto haviam destruído as tradições de liberdade. Embora algumas das concepções mais antigas tivessem sido transmitidas e desenvolvidas pelos teóricos do direito natural, o impulso principal que levou a um renascimento veio do outro lado do canal da Mancha. No entanto, à medida que o novo movimento ia crescendo, defrontava-se com uma situação diferente da que havia na América na mesma época ou da que existira na Inglaterra cem anos antes.

Este novo fator era a poderosa máquina administrativa centralizada, criada pelo absolutismo, um corpo de administradores profissionais convertidos nos principais governantes do povo. Essa burocracia se ocupava muito mais com o bem-estar e as necessidades do povo do que se esperava ou do que podia fazer o governo limitado do mundo anglo-saxônio. Assim, em uma primeira etapa do movimento, os liberais do continente europeu tiveram de enfrentar problemas que na Inglaterra e nos Estados Unidos só apareceram muito mais tarde e de maneira tão gradual, que houve poucas oportunidades para debates sistemáticos.

O grande objetivo do movimento contra o poder arbitrário consistiu, desde o princípio, em implantar o Estado de Direito. Não somente os intérpretes das instituições inglesas - o mais importante dos quais era Montesquieu - apresentavam o governo da lei como a essência da liberdade; mesmo Rousseau, que chegou a ser o principal inspirador de uma tradição diferente e oposta, concluiu: “O grande problema da política - que comparo ao da quadratura do círculo em geometria - [é] encontrar uma forma de governo que

coloque a léi acima dos homens”. 418Seu conceito ambivalente da “vontade geral” também conduziu a importantes especulações sobre o conceito de Estado de Direito. A lei deveria ser geral, não apenas no sentido de constituir a vontade de todos, como também em relação aos seus objetivos: “Quando digo que o objetivo da lei é sempre geral,-entendo com isso que a lei sempre considera a matéria em termos gerais e as ações em termos abstratos, e nunca determinado indivíduo ou uma ação particular. Por exemplo, uma lei pode instituir privilégios, mas não deve nomear aqueles que os usufruirão. A lei pode criar várias classes de cidadãos e mesmo indicar as condições que darão acesso a cada classe, mas não deve dispor sobre a admissão de determinada pessoa; pode estabelecer um governo monárquico com sucessão hereditária, mas não deve escolher o rei ou nomear a família real. Em suma, tudo que se refere a um indivíduo em particular

deve estar fora do âmbito da autoridade legislativa”. 419

2. Os Objetivos Frustrados da Revolução Francesa

A Revolução de 1789 foi, portanto, universalmente saudada, para citar a definição

memorável do historiador Michelet, como “I’avènement de la loi”. 420Como A. V. Dicey escreveu mais tarde, ‘‘a Bastilha foi o símbolo exterior, visível, do poder sem lei. Sua queda foi considerada no resto da Europa o verdadeiro prenúncio daquele Estado de

Direito que já existia na Inglaterra”. 421A celebrada ‘‘Déclaration des droits de l’homme et du citoyen”, com as suas garantias de direitos individuais e a afirmação do principio da separação de poderes, que ela apresentava como parte essencial de toda Constituição,

visava ao estabelecimento de uma estrita soberania da lei. 422 E os primeiros esforços para elaborar a Constituição caracterizaram-se como penosas e freqüentemente

pedantes tentativas de definição das concepções básicas de um governo da lei. 423

Embora, originalmente, a Revolução se inspirasse no ideal do Estado de Direito, 424 é duvidoso que tenha contribuído realmente para o progresso deste. Como a vitória coube ao mesmo tempó ao ideal da soberania popular e ao ideal do Estado de Direito, logo este ficou relegado ao segundo plano. Imediatamente surgiram outras aspirações que não se

poderiam conciliar facilmente com ele. 425Aparentemente, nenhuma revolução violenta contribui para aumentar o respeito pela lei. Um líder como Lafayette podia invocar o “império da lei” em contraposição ao “império dos porretes”, porém em vão. O efeito geral do “espírito revolucionário” encontra, provavelmente, sua melhor definição nas palavras que o principal autor do Código Civil francês pronunciou ao apresentá-lo à assembléia: “Essa ardente determinação de sacrificar violentamente todos os direitos a um objetivo revolucionário e não mais admitir outra ponderação além de uma idéia vaga e

mutável do interesse que o Estado exige”. 426

O fator decisivo que tornou tão infecundos os esforços da Revolução para ampliar a liberdade individual foi o fato de que a própria Revolução criou a idéia de que, como finalmente o poder tinha sido colocado nas mãos do povo, todas as salvaguardas contra o abuso deste poder se haviam tornado desnecessárias. Pensava-se que a instauração da democracia impediria automaticamente o uso arbitrário do poder. Não obstante, os representantes eleitos do povo logo mostraram que estavam muito mais preocupados com que os órgãos executivos atendessem aos seus objetivos do que em proteger os indivíduos contra o poder do Executivo. Embora, em muitos aspectos, a Revolução Francesa houvesse sido inspirada pela americana, nunca pôde alcançar o principal resultado desta:

uma Constituição que limitasse os poderes da legislação. 427Além disso, desde o começo da Revolução, os princípios básicos de igualdade perante a lei foram ameaçados pelas novas exigências dós precursores do moderno socialismo, que reivindicavam uma égalité de fait em lugar de uma simples égalité de droit.

3. O Liberalismo Pós-revolucionário na França

A única coisa que a Revolução não alterou e que, como demonstrou tão bem

Tocqueville, 429 sobreviveu a todas as vicissitudes das décadas subsequentes, foi o poder das autoridades administrativas. De fato, a interpretação literal do princípio da separação dos poderes, que ganhara aceitação na França, serviu para fortalecer os poderes da administração e foi amplamente usada para proteger as autoridades administrativas contra qualquer interferência dos tribunais, contribuindo assim para fortalecer, e não para limitar, o poder do Estado.

O regime napoleônico, que se seguiu à Revolução, estava necessariamente mais preocupado em aumentar a eficiência e o poder da máquina administrativa do que em garantir a liberdade do indivíduo. Contra esta tendência, a liberdade dentro da lei, que mais uma vez se tornou a palavra de ordem durante o curto intervalo da Monarquia de

Julho, avançou muito pouco. 430A República praticamente não se preocupou em proteger sistematicamente o indivíduo contra o poder arbitrário do Executivo. Na realidade, foi a situação que predominou na França durante a maior parte do século XIX que fez o “direito administrativo” ganhar a péssima notoriedade que há tanto tempo o caracteriza no mundo anglo-saxônio.

É verdade que, no interior da máquina administrativa, se desenvolveu gradualmente um novo poder que foi assumindo, cada vez mais, a função de limitar os poderes discricionários dos órgãos administrativos. O Conseil d’Etat, criado unicamente para garantir que as intenções do Legislativo fossem fielmente postas em prática, nos tempos modernos evoluiu de tal forma que, como os estudiosos anglo-saxônios descobriram

recentemente um tanto surpresos, 431 dá ao cidadão mais proteção contra a ação discricionária das autoridades administrativas do que na Inglaterra contemporânea. O que ocorreu na França repercutiu muito mais do que os acontecimentos na Alemanha, no mesmo período. Neste país, a perpetuação das instituições monárquicas nunca permitiu que uma atitude de ingênua confiança na eficácia automática do controle democrático do Governo levasse a equívocos. A sistemática análise do problema contribuiu, portanto, para criar uma elaborada teoria dos controles da administração que, embora de curta duração na prática, afetou profundamente a filosofia do direito no

continente. 432 E, como as novas teorias do direito que haveriam de conquistar o mundo destruindo em toda parte a supremacia da lei se desenvolveram em contraposição à concepção alemã do Estado de Direito, é importante sabermos um pouco mais a seu respeito.

4. Origem da Tradição Germânica do “Rechtsstaat”

Dada a notoriedade que a Prússia alcançou no século XIX, o leitor poderia surpreender-se ao saber que as origens do movimento alemão em favor do Estado de Direito devem ser

buscadas nesse país. 433 Entretanto, em alguns aspectos, o regime de despotismo esclarecido do século XVIII foi surpreendentemente moderno naquele país; na realidade, pode-se mesmo dizer que teve conotações quase liberais, no que diz respeito aos princípios legais e administrativos. Quando Frederico II se proclamava o primeiro

servidor do Estado, não estava dizendo nenhum absurdo. 434A tradição, herdada principalmente dos grandes teóricos do direito natural e, em parte, de fontes ocidentais, fortaleceu-se enormemente durante os últimos anos do século XVIII com a influência das teorias morais e legais do filósofo Immanuel Kant.

Os escritores alemães costumam atribuir às teorias de Kant o impulso inicial ao movimento que visava ao Rechtsstaat. Embora essa interpretação exagere a originalidade

da filosofia do direito de Kant, 442ele, provavelmente, conferiu a essas idéias a forma com a qual exerceram a máxima influência na Alemanha. A principal contribuição de Kant é certamente uma teoria geral da moral na qual o princípio da supremacia da lei surgia como uma aplicação especial de um princípio mais genérico. Seu famoso “imperativo categórico”, a norma pela qual o homem deve sempre “conduzir-se de tal modo que o

motivo que o levou a agir possa tornar-se lei universal”, 443 constitui de fato uma extensão ao campo geral da ética da idéia básica que norteia o ideal da supremacia da lei. Tal imperativo, assim como o ideal da supremacia da lei, oferece apenas um critério ao

qual as normas específicas devem conformar-se para que sejam justas. 444 Entretanto, ao enfatizar a necessidade do caráter geral e abstrato de todas as normas para que possam orientar um indivíduo livre, o conceito revelou-se da máxima importância na medida em que preparava o terreno para a posterior evolução do direito.

Não cabe aqui uma análise exaustiva da influência da filosofia kantiana nas questões

constitucionais. 445 Limitar-nos-emos a citar o extraordinário ensaio do jovem Wilhelm

von Humboldt sobre a obra 446 Esfera e dever do Estado,que, ao divulgar o ponto de vista kantiano, não só popularizou a expressão “a garantia da liberdade no âmbito da lei”, comumente utilizada, como também, em certos aspectos, chegou a constituir o protótipo de uma posição extrema; ou seja, Humboldt não só limitou todas as ações coercitivas do Estado à implementação de leis gerais previamente promulgadas, mas também definiu a aplicação da lei como sua única função legítima. Isto não está necessariamente implícito no conceito de liberdade individual, o que deixa aberta a questão das outras funções não coercitivas que o Estado pode desempenhar. Foi em grande parte por influência de Humboldt que essas concepções deixaram de ser diferenciadas pelos defensores do Rechtsstaat que a ele se seguiram.

5. Antecedentes Prussianos

Dois aspectos da evolução do direito na Prússia, no século XVIII, assumiram posteriormente tal importância, que se faz necessário analisá-los mais detalhadamente. O

primeiro, com o Código Civil de Frederico II de 1751, 447é o início efetivo do movimento pela codificação de todas as leis, que se expandiu rapidamente, atingindo seus resultados mais conhecidos nos códigos napoleônicos de 1800-1810. Esse movimento, em seu conjunto, deve ser considerado um dos mais importantes aspectos dos esforços dos países do continente europeu para estabelecer o Estado de Direito, pois determinou, em grande parte, tanto seu caráter geral como o rumo dos progressos que, ao menos em teoria, ultrapassaram o estágio alcançado pelos países de direito consuetudinário.

Evidentemente, mesmo o código legal estruturado do modo mais perfeito não garante aquela imutabilidade e clareza que a supremacia da lei exige, e, portanto, não oferece substituto para uma tradição profundamente arraigada. Tudo isso, porém, não deve fazer passar despercebida a circunstância de que parece existir ao menos um conflito prima facie entre o ideal do Estado de Direito e o sistema legal baseado na prática

. 448De fato, segundo o sistema legal baseado na prática, o juiz cria leis de uma forma que não difere essencialmente daquela de um sistema de direito codificado. No entanto, o reconhecimento explícito de que a jurisprudência e a legislação constituem as fontes do direito, embora esteja de acordo com a teoria evolucionista sobre a. qual assenta a tradição britânica, tende a obliterar a distinção entre criação e aplicação da lei. Pode-se também perguntar se a tão enaltecida flexibilidade do direito consuetudinário, que favoreceu a evolução do Estado de Direito enquanto esse era o ideal político aceito, não significa também menor resistência às tendências que ameaçam subvertê-lo, tão logo desapareça a vigilância necessária para manter viva a liberdade.

Não há dúvida, pelo menos, de que a codificação levou à formulação explícita de alguns dos princípios gerais implícitos no ideal do Estado de Direito. A conquista mais importante nesse campo foi o reconhecimento formal do princípio “nullum crimen, nulla

poena sine lege”, 449que foi incorporado em primeiro lugar no Código Penal austríaco

de 1787 450e, depois de sua inclusão na Declaração francesa dos Direitos do Homem, passou a fazer parte da maioria dos códigos europeus.

A contribuição mais importante da Prússia no século XVIII à instauração do Estado de Direito encontra-se, entretanto, no âmbito do controle da administração pública. Embora na França a aplicação literal do ideal da separação dos poderes tenha contribuído para isentar a ação administrativa do controle judicial, o que acontecera na Prússia levou ao caminho oposto. O ideal que afetou profundamente o movimento liberal do século XIX foi aquele segundo o qual todo exercício do poder administrativo sobre a pessoa ou propriedade do cidadão deveria estar sujeito à judicial review. A experiência mais avançada nesse sentido, uma lei de 1797, que se aplicava apenas às novas províncias orientais da Prússia, embora concebida para servir de modelo geral, acabou sujeitando todas as disputas entre autoridades administrativas e cidadãos privados à

jurisdição dos tribunais ordinários. 451Isto constituiu um dos principais protótipos do debate sobre o Rechtsstaat, durante os oitenta anos seguintes.

6. O “Rechtsstaat”, enquanto Ideal do Movimento Liberal

A partir desses conceitos básicos, no começo do século XIX, desenvolveu-se

sistematicamente a concepção teórica do Estado de Direito, o 452 Rechtsstaat,que chegou a ser, juntamente com o ideal de cons titucionalismo, o principal objetivo do novo

movimento liberal. 453Quer isso tivesse ocorrido sobretudo porque, na época em que se iniciava o movimento alemão, o precedente americano já era melhor conhecido e compreendido do que na época da Revolução Francesa, quer porque, na Alemanha, a evolução se desse no âmbito de uma monarquia constitucional, e não de uma república, sendo portanto menos vulnerável à ilusão de que os problemas se resolveriam automaticamente com o advento da democracia, foi na Prússia que o objetivo central do movimento liberal se tornou a limitação do governo por uma Constituição e especialmente a limitação de toda atividade administrativa mediante leis que os tribunais se encarregariam de fazer cumprir.

De fato, os teóricos alemães da época costumavam argumentar explicitamente contra a “jurisprudência administrativa”, no sentido em que esse termo era ainda aceito na França; isto é, contra os organismos quase judiciais da máquina administrativa, fundamentalmente criados mais para velar pela execução da lei do que para proteger a liberdade do cidadão. A doutrina, expressa por um dos magistrados do Supremo Tribunal de um Estado da Alemanha meridional, segundo a qual, “sempre que surja uma dúvida sobre a adequada fundamentação de algum direito individual ou sobre sua violação por

ato oficial, a questão deve ser decidida pelos tribunais ordinários”, 454 teve aceitação bastante rápida. Quando, em 1848, o Parlamento de Frankfurt tentou redigir uma Constituição para toda a Alemanha, inseriu no texto a cláusula de que a “justiça administrativa” (tal como se entendia na época) devia acabar e as violações de direitos

individuais passariam a estar submetidas à competência dos tribunais de justiça. 455

Mas a esperança de que a instauração da monarquia constitucional nos Estados alemães conduziria efetivamente ao ideal do Estado de Direito logo foi frustrada. As novas constituições representaram um avanço muito pequeno nesse sentido e em breve descobriu-se que, apesar de “a Constituição ter sido promulgada e o Rechtsstaat proclamado, na realidade o Estado policial continuava vigorando. Quem iria ser o guardião da lei e de seu princípio individualista dos direitos fundamentais? Única e exclusivamente aquela mesma administração, de cuja tendência à expansão e à ação tais

leis fundamentais pretendiam livrar o indivíduo”. 456De fato, durante os vinte anos seguintes, a Prússia passou a ser conhecida como um Estado policial e no seu Parlamento

travaram-se as mais árduas batalhas em torno do princípio do 457 Rechtsstaat, até que a solução do problema tomou forma. Durante algum tempo, pelo menos na Alemanha setentrional, sobreviveu o ideal pelo qual a supervisão da legalidade dos atos da administração era confiada aos tribunais ordinários.

Este conceito de 458 Rechtsstaat, comumente denominado mais tarde justicialism,foi logo substituído por um conceito diferente, desenvolvido principalmente por um estudioso da

prática administrativa inglesa, chamado Rudolf von Gneist. 459

7. O Problema dos Tribunais Administrativos

Há duas razões pelas quais é possível afirmar que a jurisdição ordinária e a supervisão judicial da administração deveriam ser separadas. Embora ambos os conceitos tenham contribuído para a implantação do sistema de tribunais administrativos na Alemanha e freqüentemente sejam até confundidos, visam a fins completamente diversos e mesmo incompatíveis e devem, portanto, ser claramente diferenciados.

Uma das razões baseia-se no fato de que os problemas levantados nas disputas em tomo de atos administrativos exigem um conhecimento dos distintos ramos do direito bem como dos fatos concorrentes, que o juiz comum, especialista principalmente em direito privado ou penal, simplesmente não tem. Trata-se de um argumento de peso e provavelmente definitivo, mas que não justifica uma separação maior, entre os tribunais que julgam disputas privadas e os que julgam disputas administrativas, do que aquela, usual, entre tribunais que se ocupam de assuntos de direito privado, direito comercial ou direito penal. Os tribunais administrativos, separados dos tribunais ordinários somente nesse sentido, poderiam continuar independentes do governo como são estes últimos e tratar unicamente da administração da lei, ou seja, da aplicação de um corpo de normas preexistentes.

Entretanto, os tribunais administrativos independentes também podem ser considerados necessários pela razão totalmente diferente de que disputas em torno da legalidade de um ato que emana da administração não podem ser resolvidas como pura matéria jurídica, uma vez que sempre implicam questões de política ou conveniência governamental. Os tribunais instituídos separadamente para esse fim sempre estarão voltados para os objetivos do governo do momento, nunca podendo ser completamente independentes: eles devem ser parte do aparato administrativo, cabendo-lhes obedecer a uma orientação, pelo menos de seu diretor executivo. Seu objetivo não será tanto a proteção do indivíduo contra a violação de sua esfera privada pelos órgãos governamentais, como garantir que não haja interferência nas intenções e instruções do governo. Constituirão um instrumento para assegurar que os organismos subordinados realizem a vontade do governo (inclusive a do Legislativo) e não um meio de proteção do indivíduo.

A distinção entre estas tarefas só pode ser estabelecida com nitidez e sem ambigüidades quando há um corpo de normas legais e pormenorizadas para guiar e delimitar a atuação da administração. Ela se toma inevitavelmente confusa quando os tribunais administrativos são criados no momento em que a elaboração de tais normas não foi ainda empreendida por legislação e jurisprudência. Em tal situação, uma das tarefas necessárias destes tribunais consistirá em formular como norma legal aquilo que antes havia sido mera norma interna da administração; Ao fazer isso, tais tribunais encontrarão grande dificuldade em distinguir entre as normas internas de caráter geral e as que expressam tão somente objetivos específicos da política em vigor.

Isto ocorreu na Alemanha nos anos de 1860 e 1870, quando se procurou pôr em prática o ideal, há muito acalentado, do Rechtsstaat. A tese que acabou derrotando os velhos argumentos em favor do justicialism considerava que seria impraticável deixar aos juízes ordinários, sem especialização adequada, a missão de resolver as intricadas questões geradas pelos atos administrativos. Por isso, foram criados novos tribunais administrativos que tratariam unicamente de questões legais e teriam total independência, esperando-se que, com o passar do tempo, assumissem um controle estritamente judicial de toda a ação administrativa.

Para os homens que criaram o sistema, especialmente seu principal idealizador, Rudolf von Gneist, e para a maioria dos especialistas alemães em direito administrativo posteriores, a instituição de um sistema de tribunais administrativos independentes foi o

feito que coroou o 460 Rechtsstaat, a realização definitiva do Estado de Direito, O fato de que ainda se fizessem inúmeras concessões a decisões administrativas, na realidade arbitrárias, pareceu uma falha insignificante e temporária, tornada inevitável pelas condições da época. Os criadores do sistema acreditavam ser necessário, para que o aparato administrativo continuasse funcionando, conceder-lhe, durante certo tempo, amplos poderes discricionários, até que fosse fixado um corpo definitivo de normas de ação.

Dessa maneira, embora do ponto de vista organizacional a criação de tribunais administrativos independentes parecesse a etapa final da estrutura institucional idealizada para garantir o Estado de Direito, a tarefa mais difícil ainda estava por vir. A superposição de um aparato de controle judicial a uma estrutura burocrática firmemente estabelecida se tornaria efetiva somente se a tarefa de legislar continuasse de acordo com o espírito que havia presidido a concepção de todo o sistema. Na realidade, a concretização da estrutura elaborada para servir ao ideal do Estado de Direito coincidiu mais ou menos com o abandono deste mesmo ideal. Justamente na época em que o novo mecanismo foi introduzido, iniciou-se uma importante reviravolta das tendências intelectuais; os conceitos do liberalismo que tinham como objetivo principal o Rechtsstaat foram abandonados. Pelos anos de 1870 e 1880, quando nos Estados alemães (e também na França) o sistema de tribunais administrativos alcançou sua configuração final, começou a ganhar força o novo movimento rumo ao socialismo de Estado e ao Estado previdenciário. Consequentemente, já arrefecera a disposição para implementar o conceito de governo limitado que as novas instituições visavam a servir, mediante uma gradativa eliminação, por meio de legislação, dos poderes discricionários da administração. De fato, a tendência era, então, ampliar aquelas imperfeições do recém-criado sistema, isentando explicitamente da judicial review os poderes discricionários exigidos pelas novas tarefas do governo.

Assim, o feito alemão demonstrou ser mais significativo na teoria do que na prática, embora sua importância não deva ser menosprezada. Os alemães foram o último povo tocado pela maré liberal antes que esta começasse a refluir. No entanto, foram eles que exploraram de modo mais sistemático as experiências do Ocidente, assimilando-as e aplicando deliberadamente seus ensinamentos aos problemas do Estado administrativo moderno. O conceito de Rechtsstaat a que chegaram é o resultado direto do velho ideal da supremacia da lei em uma nação em que a principal instituição a ser cerceada era um complexo aparelho administrativo, e não um monarca ou um Poder

Legislativo. 461Embora os novos conceitos por eles aperfeiçoados nunca tivessem criado raízes firmes, em alguns aspectos representam a última etapa de um progresso contínuo e estão, talvez, melhor adaptados aos problemas de nossa época do que muitas das instituições mais antigas. Como, hoje, o poder do administrador profissional é a principal ameaça à liberdade individual, as instituições aperfeiçoadas na Alemanha com o objetivo de controlar as suas ações merecem um exame mais cuidadoso.

8. Interpretação Equivocada da Tradição Continental na

Inglaterra

Uma das razões pelas quais o processo alemão não recebeu muita atenção é que, no final do século passado, as condições vigentes na Alemanha e em outras nações do continente mostravam um agudo contraste entre teoria e prática. Em princípio, o ideal do Estado de Direito havia sido reconhecido há muito tempo; e, embora a eficácia do único avanço institucional importante - os tribunais administrativos - fosse um tanto limitada, constituía uma contribuição valiosa para a solução de novos problemas. Entretanto, no curto período que o recente experimento teve para desenvolver suas novas possibilidades, algumas das características das condições antigas nunca desapareceram por completo; e o avanço rumo a um Estado previdenciário, que começou no continente muito antes que na Inglaterra ou nos Estados Unidos, introduziu logo novas características que absolutamente não se conciliam com o ideal de governo da lei.

Assim, mesmo na época imediatamente anterior à I Guerra Mundial, quando as estruturas políticas dos países continentais e anglo-saxônios se haviam tornado extraordinariamente próximas, um inglês ou um americano que observassem a prática diária na França ou na Alemanha ainda teriam percebido que a situação estava muito longe de refletir o Estado de Direito. As diferenças entre os poderes e o comportamento da polícia em Londres e em Berlim - para mencionar só um exemplo muito conhecido - pareciam tão significativas como sempre. E, embora sinais de uma evolução semelhante àquela que ocorrera no continente começassem a aparecer no Ocidente, um arguto observador americano ainda descreveu a diferença básica no final do século XIX, da seguinte forma: “Em alguns casos, de fato [mesmo na Inglaterra], à comissão administrativa [municipal] foram concedidos poderes por meio de um estatuto para criar normas administrativas. As comissões de administração municipal (na Grã-Bretanha) e nossas comissões municipais de saúde constituem exemplos disso; entretanto, tais casos são excepcionais e a maioria dos anglo-sáxônios afirma que tal poder é de natureza arbitrária e, portanto, não deve ser

estendido além do absolutamente necessário”. 462

Foi nesse clima de opinião que, na Inglaterra, A. V. Dicey, em uma obra que se tornou

clássica, 463reafirmou o conceito tradicional de Estado de Direito em termos que se impuseram em todos os estudos posteriores comparando-o com o que ocorria no continente. Entretanto, sua análise levava a interpretações errôneas. Partindo da hipótese aceita e inegável de que o Estado de Direito predominava de maneira imperfeita no continente e percebendo que isso se relacionava de certa forma com o fato de que a coerção administrativa ainda estava, em grande parte, isenta da judicial review, fez da possibilidade de julgamento dos atos administrativos por tribunais ordinários a condição mais importante. Ao que parece, ele conhecia apenas o sistema francês de

jurisdição administrativa (e mesmo assim de modo imperfeito), 464 desconhecendo praticamente a evolução ocorrida na Alemanha. Com respeito ao sistema francês, suas severas críticas podem de certo modo justificar-se, embora, mesmo na época, o Conseil d’Etat já tivesse iniciado um processo evolutivo que, como sugeriu um observador moderno, “poderia, com o tempo, lograr submeter todos os poderes discricionários da

administração... ao controle judicial”. 465 Essas críticas, porém, não se aplicavam ao princípio dos tribunais administrativos alemães, pela razão de que esses tribunais haviam sido estruturados, desde sua criação, como organismos judiciais independentes com o propósito de garantir esse Estado de Direito que Dicey estava tão ansioso por preservar.

É verdade que, em 1885, quando Dicey publicou suas famosas Lectures Introductory to the Study of the Law of the Constitution, os tribunais administrativos alemães estavam em plena organização e o sistema francês mal acabava de receber sua forma definitiva. Não obstante, “a falha fundamental” de Dicey, “tão fundamental que

dificilmente podemos compreendê-la ou desculpá-la em um escritor de seu nível”, 466 teve as conseqüências mais nefastas. A própria idéia de tribunais administrativos independentes - incluindo o termo “direito administrativo” - passou a ser considerada na Inglaterra (e, em menor grau, nos Estados Unidos) a negação do Estado de Direito. Assim, Dicey, procurando justificar a supremacia da lei, como ele a entendia, na realidade acabou bloqueando os avanços que teriam oferecido a melhor oportunidade de preservá-la. Ele não conseguiu deter o surgimentomo mundo anglo-saxônio de um aparato administrativo semelhante ao que existia no continente. Por outro lado, contribuiu para impedir ou atrasar o aperfeiçoamento de instituições que poderiam sujeitar a nova máquina burocrática a um controle efetivo.