— A Contribuição Americana: o Constitucionalismo

CAPÍTULO XII - A Contribuição

Americana: o Constitucionalismo

“Parecia impossível, na Europa, a instituição de nações livres. Foi nos Estados Unidos que surgiram os conceitos básicos, segundo os quais os indivíduos devem preocupar-se unicamente com o que lhes diz respeito e a nação é responsável perante Deus pelas ações do Estado, conceitos por longo tempo acalentados no coração de pensadores solitários e esquecidos em manuscritos latinos e que, sob a bandeira dos Direitos do Homem,

irromperam num mundo que estavam fadados a transformar.” 351

LORD ACTON

1. Os Fundadores dos Estados Unidos e a Tradição Britânica

“Quando, em 1767, este Parlamento inglês, modernizado, já comprometido com o princípio da soberania parlamentar, ilimitada e ilimitável, declarou que um grupo majoritário de representantes seus podia aprovar qualquer lei que julgasse conveniente, a declaração foi recebida com exclamações de horror pelos habitantes das colônias. James Òtis e Sam Adams, de Massachusetts; Patrick Henry, de Virgínia, e outros líderes das colônias ao longo da costa gritaram: ‘Traição!’ e ‘Magna Carta!' E protestaram afirmando que tal doutrina parlamentar destruía a essência de tudo aquilo por que seus antepassados britânicos haviam lutado e suprimia o próprio sentido da admirável liberdade anglosaxônia pela qual os patriotas e homens de bem da Inglaterra haviam

morrido.” 352 Assim um dos modernos autores americanos entusiastas do poder ilimitado da maioria descreve o início do movimento que conduziu a uma nova tentativa de garantir a liberdade individual.

No começo, o movimento baseava-se inteiramente nos conceitos tradicionais das liberdades que os ingleses desfrutavam. Edmund Burke e outros simpatizantes ingleses não foram os únicos a se referir aos habitantes da colônia na América como pessoas “não somente dedicadas à causa da liberdade, mas da liberdade segundo a concepção inglesa

e baseada nos princípios ingleses”. 353Os próprios habitantes das colônias há muito

apoiavam tal idéia. 354Eles tinham consciência de estar defendendo os princípios da

revolução 355 Whig de 1688 e, quando “os estadistas Whigs brindaram ao general Washington, regozijando-se com o fato de que a América tivesse resistido e insistido no

reconhecimento da independência”, 356também os representantes das colônias brindaram

a William Pitt e aos estadistas 357 Whigs que os apoiavam.

Na Inglaterra, depois da completa vitória do Parlamento, o conceito de que nenhum poder deve ser arbitrário e de que todo poder precisa estar limitado por uma lei superior foi caindo no esquecimento. Os colonizadores, entretanto, haviam trazido consigo essas idéias e agora as usavam contra o Parlamento. Eles objetavam não apenas que não estavam representados naquele Parlamento, mas que, principalmente, este não reconhecia quaisquer limites a seus poderes. Com essa aplicação, ao próprio Parlamento, da limitação legal do poder por princípios superiores a iniciativa do desenvolvimento do ideal do governo da sociedade livre passou aos americanos.

Estes foram particularmente favorecidos pela sorte, como talvez nenhum outro povo em situação semelhante, por contar entre seus líderes eminentes estudiosos de filosofia política. É um fato notável que, embora em muitos outros aspectos o novo país ainda estivesse bastante atrasado, se podia afirmar que “a América ocupa o primeiro lugar somente em ciência política. São seis os americanos que podem ser considerados do mesmo nível dos mais eminentes pensadores europeus, ao lado de Smith e Turgot, Mill e

Humboldt”. 358Esses americanos eram, além disso, homens tão imbuídos da tradição clássica como qualquer dos pensadores ingleses do século anterior e profundos conhecedores de suas idéias.

2. A Constituição como Instrumento de Limitação do Governo

Até o rompimento final, as reivindicações e teses expostas pelos colonizadores no conflito com a metrópole referiam-se inteiramente aos direitos e privilégios dos quais se julgavam merecedores como súditos britânicos. Somente quando descobriram que a Constituição britânica, em cujos princípios haviam acreditado firmemente, tinha pouca força e não podia ser invocada contra as pretensões do Parlamento, chegaram à conclusão de que

eles próprios precisariam construir os fundamentos que faltavam. 359Eles consideravam

doutrina básica a existência de uma “Constituição permanente”, 360 essencial para o governo de uma nação livre, e acreditavam que Constituição implicava governo limitado.

361Desde o início de sua História, estavam familiarizados com documentos escritos que definiam e circunscreviam os poderes do governo, como o compromisso assinado no

Mayflower 362 e os estatutos coloniais.

A experiência também lhes ensinara que, assim como uma Constituição define e separa os diferentes poderes, também limita, necessariamente, os poderes de toda autoridade. Uma Constituição podia talvez restringir-se a assuntos processuais e simplesmente determinar a fonte de toda autoridade. No entanto, não chamariam de Constituição um documento que apenas afirmasse ser lei aquilo que um ou outro organismo administrativo, ou pessoa, assim decretasse. Eles percebiam que, uma vez que tal documento concedesse poderes específicos a diferentes autoridades, também Os limitaria não só quanto às questões ou aos fins a perseguir, como também quanto aos métodos que haviam de utilizar. Para os habitantes da colônia, liberdade significava que o governo deveria ter poderes apenas para ações explicitamente previstas por lei, a fim de que ninguém pudesse estar investido

de poder arbitrário. 363

Desta forma, o conceito de Constituição ficou intimamente ligado à idéia de governo representativo no qual os poderes do organismo representativo eram estritamente circunscritos pelo documento que lhe conferia estes poderes específicos. O preceito pelo qual todo poder deriva do povo refere-se não tanto à eleição periódica de representantes como ao fato de que o povo, organizado em assembléia constituinte, tem o direito

exclusivo de determinar os poderes da assembléia legislativa representativa. 364Assim, a Constituição foi concebida como uma proteção do povo contra qualquer ação arbitrária tanto por parte do Legislativo como dos outros organismos do governo.

Uma Constituição que, deste modo, visa a limitar o governo deve conter normas que sejam efetivamente substantivas, além de dispositivos destinados a regulamentar a origem da autoridade. Cabe-lhe estabelecer princípios gerais que governem os atos da legislatura nomeada. O conceito de Constituição implica, portanto, não somente a idéia de hierarquia de autoridade ou de poder, mas também a de uma hierarquia de normas ou leis em que aquelas com grau mais elevado de generalidade e derivadas de uma autoridade superior controlam o conteúdo das leis mais particulares aprovadas por uma autoridade delegada.

3. Uma Constituição que Garantisse a Liberdade

O conceito de uma lei superior que rege a legislação ordinária é muito antigo. No século XVIII, ela era concebida como Lei Divina, Lei Natural ou Lei da Razão. Mas a idéia de tornar essa lei superior explícita e exequível, transcrevendo-a em documento, embora não inteiramente nova, foi posta em prática pela primeira vez pelos revolucionários americanos. De fato, as colônias fizeram individualmente as primeiras experiências em matéria de codificação dessa lei superior dotada de uma base popular mais ampla que a da legislação ordinária. No entanto, o modelo que haveria de influenciar profundamente o resto do mundo foi a Constituição Federal.

A distinção fundamental entre uma Constituição e as leis comuns é semelhante à que se estabelece entre as leis em geral e sua aplicação em casos concretos pelos tribunais: da mesma forma que ao decidir casos concretos os juízes estão sujeitos a normas gerais, assim também o legislador, ao elaborar leis particulares, obedece aos princípios mais gerais da Constituição. Essas distinções são justificadas de maneira semelhante em ambos os casos: assim como uma decisão judicial é considerada justa somente se estiver em conformidade com uma lei geral, também as leis particulares serão consideradas justas apenas se se conformarem a princípios mais gerais. E, da mesma forma que desejamos impedir que o juiz infrinja a lei por alguma razão específica, também queremos evitar que o legislador viole certos princípios gerais visando a objetivos temporários e imediatos.

Já discutimos em outra ocasião a razão da necessidade de tais princípios. 365É que os homens, na busca de objetivos imediatos, estão mais ou menos inclinados, ou mesmo obrigados, pelas limitações de seu intelecto, a violar normas de conduta, que não obstante gostariam de ver observadas por todos. Dada a capacidade limitada de nossa inteligência, nossos objetivos imediatos sempre parecerão muito importantes e tenderemos a sacrificar a eles vantagens futuras. Tanto na conduta social como na individual, podemos, portanto, alcançar certo grau de racionalidade ou coerência ao tomar determinadas decisões somente se obedecermos a princípios gerais, independentemente de necessidades momentâneas. Assim como qualquer outra atividade humana, a legislação hão poderá prescindir da orientação oferecida por certos princípios se pretender levar em conta as consequências globais.

Uma assembléia legislativa, da mesma forma que o indivíduo, se mostrará menos inclinada a adotar determinadas medidas que visam a um objetivo importante, imediato, se isso implicar o repúdio explícito de princípios formalmente enunciados. Descumprir uma obrigação ou quebrar uma promessa não é o mesmo que declarar explicitamente que os contratos ou as promessas podem ser rompidos ou descumpridos sempre que ocorram tais ou quais condições gerais. Dar retroatividade a uma lei, conferir por lei privilégios ou impor castigos a certas pessoas não é o mesmo que rescindir o princípio que estabelece que isso é proibido. E o caso em que um Legislativo, tendo em vista uma finalidade muito importante, viola o direito de propriedade, ou o de liberdade de expressão, é completamente distinto do caso em que o mesmo Legislativo é obrigado a estatuir as condições gerais nas quais se permita a violação desses direitos.

A fixação das condições segundo as quais as ações do Legislativo são legitimadas provavelmente produziria efeitos benéficos, mesmo que apenas o Legislativo fosse obrigado a defini-las, assim como se exige que os juízes esclareçam os princípios com base nos quais agem. No entanto, isso seria mais eficaz somente se outro organismo tivesse o poder de modificar tais princípios básicos, especialmente se a estrutura desse organismo o levar a um trabalho pausado e, portanto, oferecer o tempo necessário para que se conheça nas suas justas proporções a importância do objetivo específico que deu origem à exigência de modificação. Vale a pena notar que, em geral, as comissões constituintes ou organismos equivalentes criados para estabelecer os princípios mais gerais de governo são considerados competentes apenas para essa tarefa e não para

aprovar leis específicas. 366

A expressão “os ébrios pedem auxílio aos sóbrios” (“appeal from the people drunk to the people sober”), freqüentemente empregada nesse contexto, destaca apenas um aspecto de uma questão muito mais ampla, e provavelmente a leviandade da frase tenha contribuído mais para confundir do que para esclarecer o assunto. O problema não consiste simplesmente em dar tempo para que as paixões amainem, embora às vezes isso possa ser muito importante, e sim em levar em conta a geral incapacidade do homem de considerar explicitamente todos os efeitos prováveis de determinada medida e sua dependência de generalizações ou princípios, se ele pretende que suas decisões individuais se enquadrem em um todo coerente. Ao homem é “impossível decidir sobre seus interesses de maneira tão eficiente como pela observância inflexível e universal de

normas de justiça”. 367

É desnecessário assinalar que um sistema constitucional não implica limitação absoluta da vontade do povo, mas unicamente a subordinação de objetivos imediatos a objetivos mais distantes. Com efeito, isso significa uma limitação dos meios de que dispõe uma maioria temporária para a realização de certas metas mediante princípios gerais estabelecidos previamente por outra maioria e destinados a vigorar por longo período. Em outras palavras, significa que a concordância em obedecer à vontade da maioria temporária em determinados assuntos se baseia no pressuposto de que essa maioria se submeterá a princípios mais gerais fixados de antemão por um organismo mais amplo.

Esta divisão da autoridade tem implicações muito mais vastas do que à primeira vista poderia parecer, pois supõe que se reconheçam limites ao poder dá razão deliberada e que se prefira confiar em princípios comprovadamente válidos e não em soluções ad hoc. Dela decorre também que a hierarquia das normas não termina necessariamente com os preceitos de direito constitucional explicitamente expressos. Como as forças que regem a mente do indivíduo, as que contribuem para o estabelecimento da ordem social operam em diversos níveis; e as próprias constituições baseiam-se em um consenso básico (ou o pressupõem) em torno de princípios mais fundamentais, que podem não haver sido nunca expressados explicitamente e no entanto precedem e tornam possível este consenso e as leis fundamentais escritas. Não devemos crer que, pelo fato de termos aprendido a fazer

leis, todas as leis devam ser produto deliberado de algum organismo. 368O que ocorre, ao contrário, é que um grupo de indivíduos pode formar uma sociedade capaz de elaborar leis, porque seus membros já compartilham de princípios comuns que possibilitam o debate e a persuasão, aos quais as normas expressas devem adaptar-se

para que possam ser aceitas como legítimas. 369

Segue-se que nenhum indivíduo ou grupo de indivíduos tem completa liberdade de impor aos demais toda lei que lhe convier. O princípio contrário, sobre o qual assenta o conceito

da soberania de Hobbes, 370bem como o positivismo legal que dele deriva, decorre de um falso racionalismo que concebe uma razão autônoma e autodeter-minante e despreza o fato de que todo pensamento racional se move dentro de um arcabouço de princípios e instituições não racionais. Constitucionalismo significa que todo poder se fundamenta no pressuposto de que será exercido de acordo com princípios aceitos por todos e de que as pessoas às quais esses poderes são conferidos são escolhidas por se acreditar que provavelmente farão o que é justo, e não porque tudo que elas fizerem será necessariamente justo. Em última instância, o constitucionalismo repousa no pressuposto de. que o poder não é um fato físico, mas um clima de opinião qiie faz com que as pessoas

obedeçam.371

Somente um demagogo pode tachar de antidemocráticas as limitações que decisões duradouras e princípios gerais defendidos pelo povo impõem ao poder de maiorias temporárias. Tais limitações foram concebidas com o objetivo de proteger o povo daqueles aõs çjuais tem de conferir poder e são os únicos meios pelos quais o povo ponde determinar o caráter geral da ordem dentro da qual deverá viver. É inevitável que, ao aceitar princípios gerais, esteja-limitando suas possibilidades quanto a certas questões. Pois apenas deixando de tomar medidas a que não gostariam de se submeter os membros de uma maioria podem impedir que estas sejam adotadas quando eles se encontram em minoria. A adesão a princípios permanentes, de fato, confere ao povo maior controle da natureza geral da ordem política do que seria possível se tal natureza tivesse de ser determinada unicamente por decisões sucessivas sobre casos específicos. Uma sociedade livre necessita, certamente, de meios permanentes para restringir os poderes do governo, seja qual for o objetivo do momento. E a Constituição que a nova nação americana elaboraria para seu uso devia ser definitivamente não apenas uma regulamentação da origem do poder, mas também uma Constituição que garantisse a liberdade, uma Constituição que protegesse o indivíduo contra toda coerção arbitrária.

4. As Constituições Estaduais e as Declarações de Direitos

Os onze anos que transcorreram entre a Declaração da Independência e a estruturação da Constituição Federal foram para os treze novos Estados um periodo de experimentação dos princípios do constitucionalismo. Em alguns aspectos, as constituições de cada Estado mostram mais claramente do que a Constituição da União, em sua forma definitiva, que a limitação do poder governamental foi o objeto do constitucionalismo. Isto se evidencia, sobretudo, no destaque sempre dado aos direitos individuais invioláveis nelas contidos, como parte dos textos constitucionais ou

enumerados em Declarações de Direitos separadas. 372 Embora tais declarações em geral nada mais fossem do que uma reafirmação dos direitos que, de fato, os habitantes da

colônia haviam desfrutado, 373 ou pensavam que sempre deveriam ter desfrutado, e a maioria dos outros direitos nelas contidos houvesse sido formulada apressadamente, tendo em vista questões de momento, denotam claramente o que o constitucionalismo significava para os americanos. Aqui e ali as declarações antecipavam a maioria dos

princípios que haveriam de inspirar a Constituição Federal. 374A principal preocupação de todos os cidadãos, como mostrava a Declaração de Direitos que precedeu a Constituição de Massachusetts, de 1780, era que o governo fosse um “governo de leis e

não de homens”. 375

A mais famosa dessas Declarações de Direitos, a da Virgínia, formulada e adotada antes da Declaração da Independência e inspirada nas declarações inglesaá e coloniais precedentes, serviu, de um modo geral, de protótipo não só para as dos outros Estados, mas também para a Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789,

e, por intermédio dessa, para todos os documentos europeus do mesmo teor. < 376> Em sua essência, as várias Declarações de Direitos dos Estados americanos e suas principais

cláusulas são hoje conhecidas por todos. 377 No entanto, vale a pena mencionar algumas dessas cláusulas que aparecem apenas ocasionalmente, como a proibição de leis retroativas, estabelecida em quatro das Declarações dos Direitos estaduais, ou a de

“monopólios e concessões perpétuas” que podemos encontrar em duas. 378 Também se deve destacar a maneira enfática com a qual algumas das constituições formulam o

princípio da separação de poderes, 379 sem dúvida porque, na prática, esse princípio era muito mais infringido do que respeitado. Outra característica constante, que ao leitor de hoje pode parecer um recurso retórico e que, entretanto, para os cidadãos da época era muito importante, é a invocação dos “princípios fundamentais do governo de uma

sociedade livre”, contida em várias constituições, 380 e a insistente advertência de que “para preservar a dádiva da liberdade é absolutamente necessário voltar com frequência

aos princípios fundamentais”. 381

De fato, muitos desses admiráveis princípios em grande parte não passaram de teoria e os legislativos dos Estados chegaram quase a exigir poderes absolutos, como o Parlamento britânico fizera no passado. Realmente, “na maioria das constituições revolucionárias, o Legislativo foi um organismo verdadeiramente onipotente, enquanto o Executivo era um organismo fraco. Quase todos estes instrumentos conferiram ao Legislativo poder praticamente ilimitado. Seis textos constitucionais nada continham no sentido de impedir

que o Legislativo emendasse a Constituição mediante um processo ordinário”. 382Mesmo nos textos em que isto estava previsto, o Legislativo freqüentemente desprezou, de forma despótica, o texto constitucional e principalmente aqueles direitos não expressos dos cidadãos que tais constituições deveriam proteger. Por outro lado, a elaboração de salvaguardas explícitas contra tais abusos levou muito tempo. A lição principal que se pode tirar do período da Confederação foi a comprovação de que simplesmente transpor o texto constitucional para o papel não contribuiria para alterar a situação, a menos

que se criasse um mecanismo explícito para fazê-lo cumprir. 383

5. A Descoberta do Federalismo: Divisão do Poder Significa Limitação do Poder

Faz-se muito alarde em torno do fato de que a Constituição americana é fruto de um projeto, pois pela primeira vez na História moderna um povo organizava por deliberação geral o tipo de governo sob o qual pretendia viver. Os próprios americanos tinham plena consciência da natureza singular de sua realização e, de certo modo, pode-se dizer que foram guiados por um espírito de racionalismo, pelo desejo de uma Constituição planejada e de um método pragmático mais próximos da “tradição francesa” do que da

“tradição britânica”. 384Sua atitude foi freqüentemente fortalecida por uma desconfiança geral em termos de tudo que era tradicional e um exuberante orgulho pelo fato de que a nova estrutura representava uma realização exclusivamente sua. Esta atitude era bastante justificada, aliás, embora ainda essencialmente equivocada. Vale a pena observar que a estrutura de governo que emergiu finalmente do processo diferia significativamente de qualquer estrutura prevista e que, em grande parte, era fruto de acidentes históricos ou da aplicação de princípios antigos a uma nova situação. Todas as inovações contidas na Constituição Federal foram resultado da aplicação de princípios tradicionais a problemas determinados, ou surgiram como conseqüências vagamente reconhecidas de idéias gerais.

Quando a Convenção Federal, encarregada de “adequar devidamente a Constituição Federal às exigências da União”, se reuniu em Filadélfia em maio de 1787, os líderes do movimento federalista encontraram-se diante de dois problemas. Embora todos concordassem que os poderes da Confederação eram insuficientes e deveriam ser fortalecidos, persistia a preocupação fundamental de limitar os poderes do governo como tal. Outro motivo, não menos importante, da reforma era o de reduzir os poderes que os

legislativos dos Estados se arrogavam. 385A experiência da primeira década de independência havia apenas contribuído para enfatizar menos a proteção contra um governo arbitrário e mais a criação de um governo comum efetivo; mas também havia oferecido novas razões para se suspeitar do uso do poder pelas legislaturas dos Estados. Evidentemente, ninguém previu que a solução do primeiro problema propiciaria também a resposta para o segundo e que a transferência de certos poderes essenciais para um governo central, enquanto os outros poderes continuariam a ser exercidos pelos Estados, proporcionaria um limite efetivo para o governo como um todo. Atribui-se a Madison “a idéia de que salvaguardar ao mesmo tempo direitos privados e conceder poderes adequados ao governo nacional constituía, afinal, o mesmo problema, na medida em que um governo nacional fortalecido poderia ser o elemento de equilíbrio contra as crescentes

prerrogativas dos legislativos estaduais”. 386 Assim, chegou-se à grande descoberta da qual Lord Acton mais tarde diria: "O federalismo tem sido a mais eficaz e a mais adequada forma de controle à qual a democracia pode ser submetida. (...) O sistema federal limita e restringe o poder soberano porque o divide e concede ao governo apenas certos direitos definidos. É o único modo de moderar não só a maioria, como também o poder de todo o povo, ao mesmo tempo em que proporciona bases mais sólidas para uma segunda câmara, que tem sido considerada essencial para a garantia da liberdade em

todas as autênticas democracias”. 387

Nem sempre se compreende por que a divisão de poderes entre diferentes autoridades reduz necessariamente o poder que qualquer indivíduo pode exercer. Não se trata simplesmente de que as diferentes autoridades, por proteger sua área de atuação, impeçam reciprocamente os excessos de mando. Mais importante do que isso é o fato de certas formas de coerção exigirem o emprego conjunto e coordenado de diferentes poderes ou a utilização de vários meios e, se esses meios se encontram em diversas mãos, ninguém poderá exercer tal coerção. O exemplo mais comum é dado por muitas formas de controle da atividade econômica que só se mostram efetivas se a autoridade que as exerce pode controlar também o movimento de pessoas e bens dentro das fronteiras do território. Caso a autoridade não disponha de tal poder, ainda que tenha o de controlar os acontecimentos internos, não poderá implementar medidas que requeiram o emprego conjunto de ambos. O governo federal é assim, em um sentido muito explícito, um

governo limitado. 388

A outra característica importante da Constituição, relevante em nosso estudo, é a disposição que garante os direitos individuais. A razão pela qual, em principio, se decidiu não incluir uma Declaração de Direitos na Constituição, e as considerações que mais tarde persuadiram até aqueles que, inicialmente, se opuseram a tal decisão são também significativas. A posição contrária à inclusão foi exposta por Alexander Hamilton em The Federalist: “As Declarações de Direitos não são só desnecessárias na Constituição proposta, mas até perigosas. Elas conteriam várias exceções a poderes não outorgados e, exatamente por isso, dariam um pretexto plausível para os governantes se arrogarem mais do que foi concedido. Pois, por que afirmar que certas coisas não devem ser feitas se não há poderes para fazê-las? Por exemplo, por que se deveria dizer que a liberdade de imprensa não deve ser restringida, quando não se concedem poderes para que tais restrições possam ser impostas? Não digo que tal disposição conferiria um poder regulador, mas é evidente que ensejaria a indivíduos dispostos à usurpação um bom pretexto para reclamar este poder. Tais homens poderiam recomendar, aparentemente com razão, que se eximisse a Constituição do absurdo de dispor contra o abuso de uma autoridade não concedida e que as disposições contra a restrição da liberdade de imprensa implicariam claramente que a prerrogativa de prescrever normas adequadas relativas a ela caberia ao governo nacional. Este é um exemplo das numerosas interpretações que poderiam ser dadas à doutrina dos poderes contidos na letra da Constituição, caso nos deixássemos levar por um entusiasmo insensato pelas Declarações

de Direitos”. 389

A objeção básica, portanto, consistia na idéia de que a Constituição pretendia proteger uma gama de direitos individuais muito mais ampla do que qualquer documento poderia enumerar exaustivamente e de que a enumeração explícita de alguns desses direitos provavelmente seria interpretada como se os restantes não gozassem de

proteção. 390A experiência demonstrou que era perfeitamente razoável temer que nenhuma Declaração de Direitos poderia englobar todos os direitos contidos nos

“princípios gerais que são comuns às nossas instituições” 391 e que destacar alguns

poderia fazer supor que os outros não estariam protegidos. Por outro lado, logo se reconheceu que a Constituição conferiria ao governo poderes que poderiam ser empregados para infringir direitos individuais, se tais direitos não fossem especialmejite protegidos, e que,como alguns destes direitos haviam sido mencionados no texto constitucional, seria útil acrescentar uma lista mais extensa. “Uma Declaração de Direitos”, comentou-se mais tarde, “é importante e freqüentemente pode ser indispensável, sempre que contribua para uma definição mais precisa dos poderes realmente concedidos pelo povo ao governo. Essa é a base de todas as Declarações de Direitos na Grã-Bretanha, das constituições e leis coloniais e das constituições estaduais” e “uma Declaração de Direitos é uma importante salvaguarda contra a conduta opressiva

e injusta por parte do próprio povo”. 393

Contra este perigo (tão claramente percebido na época), introduziu-se o cuidadoso dispositivo (na Nona Emenda) pelo qual “a enumeração de certos direitos na Constituição não deve ser interpretada como negação ou menosprezo de outros que o povo detém”,

disposição cujo significado foi completamente esquecido mais tarde. 394

Mencionaremos de passagem outra característica da Constituição americana para que o

leitor não pense que a admiração dos defensores da liberdade pela Constituição 395 se estende necessariamente também a esse aspecto, em particular por ser produto da mesma tradição. A doutrina da separação dos poderes levou à formação de uma república presidencial na qual o chefe de Estado recebe seu poder diretamente do povo, e, conseqüentemente, não precisa pertencer ao partido que controla o Legislativo. Veremos mais tarde que o objetivo ao qual esse mecanismo visa independe totalmente da interpretação da doutrina na qual ele se baseia. Não está clara a conveniência de se criar esse obstáculo ao Executivo e é possível que as outras virtudes da Constituição americana se tornariam ainda mais evidentes se não estivessem conjugadas a esse aspecto.

6. A Evolução da “Judicial Review” ( *)

Se considerarmos que o principal objetivo da Constituição era fundamentalmente limitar o poder dos legislativos, torna-se evidente que era preciso adotar medidas para aplicar tais restrições, do mesmo modo pelo qual as outras leis são aplicadas, ou seja, por meio dos tribunais de justiça. Portanto, não surpreende que um historiador judicioso tenha afirmado que “a judicial review, longe de ser uma invenção americana, é tão velha quanto o próprio direito constitucional e sem ela nunca se teria chegado ao

constitucionalismo”. 396Em virtude do caráter do movimento que conduziu ao projeto de uma Constituição escrita, deve realmente parecer curioso que se tenha discutido a

necessidade de tribunais capazes de declarar a inconstitucionalidade das leis. 397 De qualquer maneira, o fato importante é que para alguns redatores da Constituição a judicial review era um elemento necessário e evidente de uma Constituição e, quando se apresentou a ocasião de defender sua posição nos primeiros debates após sua adoção,

foram suficientemente explícitos em seus pronunciamentos, 398e, por decisão do Supremo Tribunal, logo ela se tornou a lei da nação. A judicial review já havia sido aplicada pelos tribunais com respeito às constituições dos Estados (em alguns casos, mesmo antes da

adoção da Constituição Federal), 399embora nenhuma das constituições estaduais a tivesse previsto explicitamente, e parecia óbvio que os tribunais federais devessem ter o mesmo poder quanto à Constituição Federal. O parecer do presidente do Supremo Tribunal, Marshall, no processo Marbury versus Madison, no qual ele estabeleceu o princípio, tornou-se merecidamente famoso pela maneira magistral com

a qual sintetizou a lógica de uma Constituição escrita. 400Ressaltou-se muitas vezes que, durante 54 anos a partir daquela decisão, o Supremo Tribunal não teve uma nova ocasião de reafirmar tal poder. Porém, deve-se destacar que os tribunais estaduais utilizaram com freqüência, durante esse período, o poder correspondente e que o fato de o Supremo Tribunal não ter utilizado esse poder seria significativo somente se ele se

tivesse omitido de fazê-lo em casos nos quais cabia utilizá-lo. 401Além disso, não há dúvida de que, precisamente nesse período, toda a doutrina da Constituição em que se baseara a judicial review chegou ao grau máximo de evolução. Durante esses anos, surgiu uma literatura singular sobre as garantias legais da liberdade individual, que merece um lugar na história da liberdade, ao lado dos grandes debates realizados na Inglaterra nos séculos XVII e XVIII. Num estudo mais completo, as contribuições de James Wilson, John Marshall, Joseph Story, James Kent e Daniel Webster deveriam ser analisadas cuidadosamente. A reação posterior contra a doutrina desses autores ofuscou de certa forma a considerável influência que esta geração de juristas exerceu sobre a evolução da tradição política americana. (50)

Em nossa análise, poderemos examinar apenas outro avanço da doutrina constitucional no período. Ou seja, progressivamente se foi comprovando que um sistema constitucional baseado na separação de poderes pressupunha uma nítida distinção entre leis propriamente ditas e outras medidas do Legislativo que não constituem normas gerais. Nos debates do período, encontramos constantes referências ao conceito de “leis gerais, elaboradas mediante um processo deliberatório, imune a ressentimentos, e deseonhecendo-se a quem irão afetar”. (51)Surgiram muitas controvérsias sobre a

inconveniência de leis “especiais” em contraposição a leis “gerais”. 402As decisões judiciais ressaltaram em diversas ocasiões que as leis propriamente ditas deviam ser “leis públicas gerais iguálmente aplicáveis a cada membro da comunidade em circunstâncias

semelhantes”. 403 Houve várias tentativas de incluir essa distinção nas constituições dos

Estados, 404 até que chegou a ser considerada uma das principais limitações à ação do Legislativo. Isso, juntamente com a explícita proibição de leis retroativas contida na Constituição Federal (de certo modo inexplicavelmente restrita às leis criminais por uma

decisão inicial do Supremo Tribunal), 405indica que as normas constitucionais se destinavam a controlar a legislação substantiva.

50 A respeito da grande influência da filosofia legal sobre a política americana durante o

período, ver particularmente Tocqueville, Democracy, 1, Cap. XVI, páginas 272-280. Poucos fatos contribuíram para caracterizar melhor a mudança do clima de opinião do que a decadência da fama de homens como Daniel Webster, cujas posições notáveis sobre teoria constitucional foram outrora consideradas clássicas e, hoje, estão em grande parte lesquecidas. Ver particularmente suas teses no caso Dartmouth e no processo Luther versus Borden, em Writings and Speeches of Daniel Webster (ed. National, Vol. X e XI (Boston, 1903]), especialmente X, página 219: “Por lei do país, sem dúvida alguma, entende-se a lei geral, uma lei que ouve antes de condenar, que procede com base em investigações e só emite a sentença depois de julgamento. O que significa que a vida, a liberdade, a propriedade e as imunidades dos cidadãos estarão amparadas pelas normas gerais que regem a sociedade. Tudo aquilo que é aprovado não é, portanto, necessariamente a lei do país”. Ibid., X, página 232, onde salienta que “o povo muito sabiamente escolheu assumir os riscos da desvantagem ocasional derivada da falta de poder, a fim de fixar limites a seu exercício e para que haja uma permanente garantia contra seus abusos”. Ibid., XI, página 224: “Já afirmei que um dos princípios do sistema americano está no poder que o povo tem de limitar seus governos, federal e estadual. O povo assim faz, mas existe outro princípio igualmente verdadeiro e imutável e que, na minha opinião, não é menos importante, pelo qual o povo limita a si mesmo. O povo põe limites a seu próprio poder. O povo escolheu a garantia das instituições que estabeleceu frente aos repentinos impulsos das meras maiorias. Todas as nossas instituições estão repletas de exemplos desse fato. Ao constituir as formas de governo, o povo, em obediência ao seu espírito conservador, procurou garantir o que fora estabelecido contra mudanças apressadas, introduzidas por maiorias simples”.

51 Ex parte Bollman, 8 U. S. (4 Cranch) 75, página 46 (1807).

7. A Curiosa História do “Due Process” 406*

Quando, por volta da metade do século, o Supremo Tribunal teve nova oportunidade de afirmar seu poder de verificar a constitucionalidade das leis aprovadas pelo Congresso, não se questionou a existência deste poder. O que se questionava naquela altura era a natureza das limitações substantivas que a Constituição ou os princípios constitucionais impunham à legislação. Durante certo tempo, as decisões judiciais invocaram livremente a “natureza essencial de todo governo que se baseia em princípios de liberdade” e “os princípios fundamentais da civilização”. Porém, gradualmente, à medida que o ideal de soberania popular foi ganhando influência, aquilo que os adversários de uma enumeração explícita dos direitos protegidos por lei haviam previsto acabou acontecendo; passou-se a aceitar como doutrina que os tribunais não tinham a liberdade de “declarar que uma lei é inaplicável, porque, em seu parecer, se opõe a um suposto espírito da Constituição, que

não está, porém, expresso em palavras 406 ”.O significado da Nona Emenda foi esquecido e

aparentemente continua assim desde essa época. 407

Desse modo, vinculados às disposições explícitas da Constituição, os juízes do Supremo Tribunal se encontraram, durante a segunda metade do século, em uma posição de certa maneira peculiar, ao se depararem com determinados usos do poder legislativo que, em sua opinião, a Constituição tivera a intenção de impedir, mas não proibia expressamente. Na realidade, inicialmente eles se privaram de uma arma que a Emenda Catorze poderia oferecer. A disposição segundo a qual “nenhum Estado aprovará ou aplicará qualquer lei que possa limitar os privilégios ou imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos” já estava, em cinco anos, reduzida à “nulidade, na prática”, por decisão do

Supremo Tribunal. 408No entanto, a segunda parte da mesma cláusula da emenda -“Nenhum Estado privará pessoa alguma de sua vida, liberdade ou propriedade sem a devida aplicação da lei, nem negará a pessoa alguma, dentro de sua jurisdição, a proteção das leis gerais” - iria assumir importância inteiramente imprevista.

A cláusula da “devida aplicação da lei” daquela emenda reitera, com referência explicita à legislação dos Estados, aquilo que a Quinta Emenda já tinha estabelecido e várias constituições estaduais igualmente haviam declarado. Em geral, o Supremo Tribunal interpretara a primitiva disposição, segundo aquilo que indubitavelmente foi o significado original da expressão “o devido processo de aplicação da lei” (“due process for the enforcement of law”). Entretanto, nos últimos 25 anos do século, quando, por um lado, se tornara doutrina indiscutível que somente a letra da Constituição podia justificar a declaração da incons-titucionalidade das leis, pelo Supremo Tribunal, e quando, por outro lado, eram cada vez mais numerosas as leis que pareciam contrárias ao espírito da Constituição, o Supremo valeu-se da oportunidade e passou a interpretar as leis processuais como normas substantivas. As cláusulas da “devida aplicação da lei” das emendas Quinta e Catorze eram as únicas que mencionavam a propriedade privada na Constituição. Durante os cinqüenta anos seguintes, tais cláusulas passaram assim a constituir a base sobre a qual o Supremo Tribunal erigiu um corpo de leis concernentes não só às liberdades individuais como ao controle estatal da vida econômica, incluindo o

uso do poder coercitivo do Estado e do poder de taxação. 409

As consequências dessa evolução histórica peculiar, e em parte acidental, não oferecem dados suficientes para justificar uma análise mais delongada das intrincadas questões do atual direito constitucional americano delas decorrentes. São poucos os que consideram satisfatória a situação que resultou disso. Amparado em autoridade tão vaga, o Supremo Tribunal foi levado a julgar, inevitavelmente, não se determinada lei ultrapassava os poderes específicos concedidos aos legislativos, ou se a legislação infringia as normas gerais, escritas ou não, que a Constituição, em princípio, deveria defender, e sim se os fins para os quais o Legislativo utilizava seus poderes eram aceitáveis. A questão que se

apresentava então era se os fins aos quais os poderes visavam eram “razoáveis” 410ou, em outras palavras, se, no caso particular, a necessidade justificaria o uso de certos poderes, que em outras situações não se admitiriam. O Supremo Tribunal estava claramente exorbitando de suas funções judiciais e arrogando-se poderes que pertenciam ao Legislativo. Isso acabou conduzindo a conflitos com a opinião pública e com o Executivo, nos quais a autoridade do Supremo Tribunal ficou um tanto abalada.

8. A Grande Crise de 1937

Embora a maioria dos americanos considere esse fato da História recente bastante conhecido, não podemos ignorar completamente em nosso estudo o ápice da luta que se travou entre o Executivo e o Supremo Tribunal e que, desde o tempo de Theodore Roosevelt e da campanha promovida contra o Supremo pelos progressistas seguidores do senador Robert M. La Follette, constituía tema de destaque no cenário político americano. Se, de um lado, o conflito de 1937 forçou o Supremo Tribunal a ceder em suas posições extremadas, por outro, levou a uma reafirmação dos princípios fundamentais da tradição americana, cuja importância é perene.

Quando a mais grave depressão econômica dos tempos modernos chegou ao opogeu, a Presidência dos Estados Unidos foi ocupada por uma dessas extaordinárias pessoas que Walter Bagehot imaginava quando escreveu: “um homem dotado de vocação extraordinária, voz atraente e inteligência limitada, que proclama e insiste que as obras públicas não são apenas boas em si, mas também o melhor de todos os bens e a matriz de

todo bem”. 411Plenamente convencido de saber melhor que ninguém o que era necessário, Franklin D. Roosevelt acreditava que a função da democracia, em tempo de crise, consistia em conferir poderes ilimitados ao homem em que se confiava, mesmo que com isso se “forjassem novos instrumentos de poder que, em certas mãos, poderiam ser

perigosos”. 412

Era inevitável que essa atitude, que considerava quase todos os meios legítimos, desde que os fins fossem desejáveis, logo provocasse um confronto direto com o Supremo Tribunal, que durante meio século havia julgado habitualmente a “razoabilidade” da legislação. Provavelmente, o Supremo Tribunal, com sua mais espetacular sentença, ao recusar unanimemente a lei que criava a Administração da Recuperação Nacional (National Recovery Administration Act), não só salvou o país de uma medida mal concebida, como também atuou dentro dos direitos que a Constituição lhe conferia. No entanto, a partir desse momento, a pequena maioria conservadora do Supremo Tribunal começou a anular, uma após outra, por motivos muito mais discutíveis, as medidas do presidente, até que este se convenceu de que a única possibilidade de fazê-las aprovar estava em restringir os poderes do Supremo ou alterar sua composição. A luta chegou a seu ponto decisivo na discussão daquilo que ficou conhecido como a Court Packing

Bill 413. No entanto, a reeleição de Roosevelt, em 1936, por maioria sem precedentes, reforçou suficientemente sua posição para que ele tentasse tais alterações e aparentemente também convenceu o Supremo de que o programa presidencial contava com grande apoio. Quando, consequentemente, o Supremo cedeu em sua intransigência e não só inverteu sua atitude em relação a alguns pontos fundamentais como, de fato, abandonou o uso da cláusula referente à “devida aplicação da lei” como restrição substantiva à legislação, o presidente perdeu seus mais fortes argumentos. No fim, a medida presidencial foi totalmente derrotada no Senado, onde o partido de Roosevelt detinha esmagadora maioria, e o prestígio do presidente sofreu profundo golpe no exato momento em que ele havia alcançado o ponto mais alto de sua popularidade.

Graças à brilhante reafirmação do papel tradicional do Supremo formulada no relatório da Comissão Judicial do Senado, o episódio constitui uma conclusão adequada a esta análise da contribuição americana ao ideal de liberdade dentro da lei. Só podemos citar aqui alguns dos trechos mais característicos do documento. Sua declaração de princípios parte do pressuposto de que a preservação do sistema constitucional americano é “incomensuravelmente mais importante... que a imediata adoção de qualquer legislação, por mais benéfica que possa ser”. O documento defende “a continuidade e perpetuação do governo e império da lei em contraposição ao governo e império dos homens, e com isso estamos apenas reafirmando os princípios básicos da Constituição dos Estados Unidos”. E prossegue afirmando: ‘‘Se o tribunal de última instância tiver de responder à opinião predominante em dado momento, imposta politicamente, tal tribunal acabará, em definitivo, por se submeter à pressão da opinião pública do momento, que poderá estar impregnada das paixões da turba, avessa à consideração mais calma e duradoura. (...) Não há nos escritos e nas ações dos grandes estadistas uma filosofia de governo de um país livre mais duradoura nem melhor do que a que se encontra nas decisões do Supremo Tribunal quando trata dos grandes problemas de tal governo com referência aos direitos

humanos”. 414

Jamais um Legislativo rendeu maior homenagem ao próprio tribunal que limitava seus poderes. E ninguém que se recorde desses acontecimentos, nos Estados Unidos, pode

duvidar de que expressava os sentimentos da grande maioria da população. 415

9. A Influência do Modelo Americano

Apesar do impressionante êxito da experiência americana no campo do constitucionalismo- e não conheço outra Constituição escrita que tenha perdurado a metade do tempo -, ainda é uma experiência no sentido de uma nova forma de ordenação do governo e não devemos

acreditar que contenha toda a sabedoria na matéria. As principais características da Constituição americana cristalizaram-se em um estágio tão inicial do conhecimento do significado de uma Constituição e tão pouco uso se fez do poder de emendá-la para incluir no documento escrito as lições aprendidas, que, em certos aspectos, as partes não escritas da Constituição são mais instrutivas que seu texto. De qualquer modo, para o propósito do nosso estudo, os princípios gerais nos quais se baseia são mais importantes que suas características particulares.

O ponto fundamental é que nos Estados Unidos se estabeleceu que o Legislativo está sujeito a normas gerais; que deve tratar de determinados problemas de maneira tal que o princípio básico pode também ser aplicado em outros casos; e que, se o Legislativo infringe um princípio observado até o momento, embora talvez nunca explicitamente declarado, deve reconhecer tal fato e submetê-lo a um elaborado processo com o fim de verificar se as convicções básicas do povo realmente mudaram . A judicial review não constitui um obstáculo absoluto para as mudanças; na pior das hipóteses pode atrasar o processo e fazer o organismo que elabora a Constituição repudiar ou reafirmar o princípio em questão.

A utilização de princípios gerais para cercear o governo em sua tentativa de alcançar objetivos imediatos constitui, de certo modo, uma precaução contra a desorientação. Para isso, a judicial review requer como complemento o emprego usual de um instrumento semelhante ao referendo: uma convocação do povo em geral para que decida em matéria de princípios gerais. Além disso, um governo que pode exercer a coerção sobre os cidadãos somente de acordo com leis gerais preestabelecidas e duradouras, mas não para fins específicos e temporários, não é compatível com qualquer tipo de ordem econômica. Se se prescreve que a coerção seja utilizada apenas da forma prevista pelas normas gerais, o governo estará impedido de empreender certas tarefas. Assim, é verdade que, “despojado de todas as suas capas, liberalismo é constitucionalismo, ‘um governo de leis e

não de homens’ ”, 416sempre que por liberalismo entendamos aquilo que ainda significava nos Estados Unidos durante a luta do Supremo Tribunal, em 1937, quando o “liberalismo”

dos defensores do Supremo foi atacado como filosofia de uma minoria. 416b Nesse sentido os americanos defenderam a liberdade ao defender a Constituição. Veremos agora como, no continente europeu, no começo do século XIX, o movimento liberal, inspirado no exemplo americano, passou a considerar seu objetivo principal a instituição do constitucionalismo e do Estado de Direito.