Capítulo XVI— O Declínio do Direito

Este conflito entre o ideal de liberdade e o desejo de “corrigir” a distribuição de renda de modo a torná-la mais “justa” raramente é percebido. Mas aqueles que buscam a justiça distributiva se verão, na prática, impedidos a todo momento pela supremacia da lei. Pela própria natureza de seus objetivos eles defenderão a ação discriminatória e discricionária. Mas como, geralmente, não percebem que seus objetivos e o Estado de Direito são em princípio incompatíveis, burlam ou desrespeitam, em casos individuais, um princípio que frequentemente desejariam preservar. O resultado final de seus esforços será, necessariamente, não a modificação da ordem existente, mas seu completo abandono e sua substituição por um sistema totalmente diverso - a economia dirigida pòr uma autoridade central.

Embora, evidentemente, tal sistema de planejamento central não seja mais eficiente do que o baseado no livre mercado, só um sistema centralmente dirigido pode tentar garantir que diferentes indivíduos recebam aquilo que a autoridade julga ser-lhes devido com base em mérito moral. Dentro dos limites estabelecidos pelo Estado de Direito muito pode ser feito a fim de que o mercado funcione de maneira mais eficiente e regular, mas, dentro desses limites, nunca será possível alcançar o que hoje se considera justiça distributiva, Analisaremos os problemas que surgiram em alguns dos mais importantes campos da política de governo como decorrência da busca da justiça distributiva. Entretanto, antes de fazê-lo, devemos examinar os movimentos intelectuais que tanto contribuíram nas duas ou três últimas gerações para desacreditar o Estado de Direito e que, desmerecendo este ideal, minaram seriamente a resistência ao ressurgimento de governos arbitrários.

 

CAPÍTULO XVI

 

O Declínio do Direito

“O dogma segundo o qual o poder absoluto pode ser tão legítimo quanto a liberdade constitucional, pela hipótese de sua origem popular, começou... a tornar carregada a atmosfera.” (*)

LORD ACTON

* A epígrafe deste capítulo foi extraída de Lord Acton, Hist. of Freedom, página 78. O título do capítulo foi baseado em G. Ripert, Le Déclin du droit (Paris, 1949).

1. As Origens Germânicas da Reação

Em capítulo anterior, dedicamos atenção especial ao que ocorreu na Alemanha, porque neste país foi que a teoria, se não a prática, do Estado de Direito alcançou maior grau de evolução e por que era necessário entender a reação contrária a tal teoria, que ali se iniciou. Assim como ocorreu com grande parte da doutrina socialista, as teorias do Direito que subverteram a idéia da supremacia da lei tiveram origem na Alemanha e de lá se difundiram pára o resto do mundo.

O período que decorreu entre a vitória do liberalismo e a guinada para o socialismo ou uma espécie de Estado previdenciário foi mais curto na Alemanha que em outros países. As instituições que deviam assegurar o Estado de Direito mal tomavam sua forma definitiva quando uma mudança de opinião as fez deixar de atender aos objetivos para os quais haviam sido criadas. Circunstâncias políticas e novos acontecimentos no campo das idéias combinaram-se para acelerar um processo que avançava mais lentamente nos outros países. O fato de que a unificação do país se tornara finalmente uma realidade, graças a um artifício de poder, e não por uma evolução gradual, fortaleceu a convicção de que a razão deveria remodelar a sociedade de acordo com um projeto concebido especificamente para este objetivo. As ambições sociais políticas que esta situação estimulou estribaram-se fortemente nas tendências filosóficas então correntes na Alemanha.

A partir da Revolução Francesa, passou-se a exigir que o governo fizesse valer não apenas a justiça “formal” mas também a justiça “substantiva” (isto é, justiça “distributiva” ou “social”). No final do século XIX, essas idéias já haviam afetado profundamente a doutrina do Direito. Por volta de 1890, um importante teórico socialista do Direito expressou desta maneira o que se estava transformando na doutrina dominante: “Concedendo-se a todos os cidadãos um tratamento perfeitamente igual, independentemente de suas qualidades pessoais e posição econômica, e permitindo uma concorrência ilimitada entre eles, a produção de bens cresceu desmedidamente, mas ao pobre e ao fraco coube apenas uma pequena parcela daquele produto. A nova legislação social e econômica pretende, portanto, proteger o fraco contra o forte e garantir-lhe uma participação moderada nas coisas desejáveis da vida. Isto ocorre porque hoje se compreende que não há maior injustiça do que tratar eorno igual o que é,

de fato, desigual [!]”. 514E Anatole France ria da “majestosa igualdade perante a lei que proíbe tanto ao rico quanto ao pobre dormir sob as pontes, esmolar nas ruas e

roubar pão”. 515Esta frase famosa tem sido citada inúmeras vezes por pessoas de boa fé que não percebem estar, com isso, solapando os fundamentos da justiça imparcial.

2. Escolas Contrárias às Limitações Tradicionais

A preponderância dessas idéias políticas foi, em grande medida, viabilizada pela influência crescente de várias concepções teóricas surgidas naquele mesmo século, as quais, embora substancialmente conflitantes em muitos aspectos, tinham em comum a aversão a qualquer tipo de limitação da autoridade mediante normas legais e a disposição de conferir às forças organizadas do Estado maior poder para estruturar as relações sociais de acordo com um ideal de justiça social. Os quatro principais movimentos que perseguiam estes objetivos eràm, em ordem decrescente de importância, o positivismo legal, o historicismo, a escola do “direito livre”, e a escola da “jurisprudência do interesse”. Analisaremos brevemente as três últimas antes de voltar à primeira, que exigirá estudo mais minucioso.

A tradição que só mais tarde se tornou conhecida como “jurisprudência do interesse” foi uma modalidade de enfoque sociológico, algo semelhante ao “realismo legal” dos Estados Unidos de hoje. Pelo menos em suas formas mais radicais, ela pretendia afastar-se do tipo de interpretação lógica implícita na decisão de questões mediante aplicação de normas legais estritas, substituindo-a por uma avaliação direta dos “interesses” em jogo no caso

concreto. 516A escola do “direito livre” era, de certo modo, um movimento paralelo que se interessava principalmente pelo direito penal. Seu objetivo era libertar o juiz, tanto quanto possível, dos grilhões representados pelas normas fixas, permitindo-lhe decidir os casos individuais principalmente com base no “senso de justiça”. Tem-se destacado freqüentemente que este movimento, em particular, abriu caminho à

arbitrariedade do Estado totalitário.517

O historicismo, que deve ser definido com precisão para que possa ser nitidamente distinguido das grandes escolas históricas (na jurisprudência e nas outras áreas) que o

precederam, 518era uma escola que afirmava reconhecer leis necessárias da evolução histórica e, com base em tal entendimento, poder determinar as instituições adequadas à situação presente. Este conceito levou a um relativismo extremo, que não afirmava que somos o produto de nosso próprio tempo e estamos limitados, em larga medida, pelas concepções e idéias que herdamos, mas que podemos transcender tais limitações e reconhecer explicitamente de que forma nossas concepções presentes são determinadas por circunstâncias e utilizar esse conhecimento para recriar nossas instituições de modo

mais adequado ao nosso tempo. 519 Esta concepção conduziria naturalmente à rejeição de todas as normas que não podem ser justificadas racionalmente ou não foram especificamente elaboradas para alcançar determinado fim. Nesse aspecto, o historicismo defende aquela que, como veremos em seguida, constitui a principal premissa do

positivismo legal. 520

3. Positivismo Legal

As doutrinas do positivismo legal desenvolveram-se em oposição direta a uma tradição que, embora por 2 mil anos tenha oferecido a estrutura dentro da qual nossos problemas básicos foram geralmente analisados, não mereceu ainda nosso estudo. Trata-se do conceito do direito natural, que para muitos ainda oferece a resposta a nossa questão mais importante. Até o momento, evitamos analisar nossos problemas à luz deste conceito porque as numerosas correntes de pensamento que ostentam esta denominação defendem na realidade teorias bastante diferentes e tentar distingui-las exigiria uma obra

à parte. 521 Entretanto, devemos ao menos reconhecer no presente trabalho que essas diferentes escolas do direito natural têm um ponto em comum: elas se preocupam com o mesmo problema. O grande conflito entre os defensores do direito natural e os positivistas legais permite-nos verificar que, enquanto aqueles reconhecem a existência de tal problema, estes a negam totalmente, ou, pelo menos, negam que mereça um lugar legítimo no campo da jurisprudência.

Todas as correntes do direito natural concordam que há normas que não são criação deliberada de um legislador, que toda lei positiva é validada por normas que não foram criadas pelos homens mas que podem ser “descobertas” e que essas normas proporcionam o critério de justiça do direito positivo e justificam sua observância. Quer procurem a resposta na inspiração divina ou nos poderes inerentes à razão humana ou, ainda, em princípios que não são parte da razão humana mas constituem fatores não racionais que regem o funcionamento do intelecto humano, quer concebam a lei natural permanente e imutável ou variável quanto ao conteúdo, todas buscam responder a uma questão que o positivismo não reconhece. Para este, a lei, por definição, consiste exclusivamente em ordens ditadas pela vontade humana.

Por esse motivo, o positivismo legal, desde o início, não podia simpatizar com aqueles princípios metalegais que são incorporados ao ideal do Estado de Direto, ou Rechtsstaat no significado original desse conceito, princípios que implicam limitação do poder de legislar, e tampouco achava necessário empregá-los. Em nenhum outro país o positivismo teve tanta e tão indisputável influência, na segunda metade do século passado, como na Alemanha. Conseqüentemente, foi ali que o ideal de Estado de Direito, pela primeira vez, se viu despojado de seu conteúdo real. A concepção substantiva do Rechtsstaat, que exigia que as normas legais tivessem propriedades definidas, foi substituída por uma concepção puramente formal, que exigia apenas que todas as ações do Estado fossem autorizadas pelo Legislativo. Em resumo, “lei” era aquilo que declarava simplesmente que toda ação de uma autoridade era legal. Tornou-se assim uma questão

de mera legalidade. 522 Por volta do fim do século, já se aceitava a doutrina pela qual o ideal “individualista” do Rechtsstaat substantivo era coisa do passado, “derrotada pelos

poderes criativos de idéias nacionais e sociais”.523 Um especialista em direito administrativo definia a situação pouco antes do início da I Guerra Mundial: “Voltamos aos princípios do Estado policial [!] a ponto de novamente reconhecermos a idéia de um Kulturstaat. A única diferença está nos meios. Baseando-se em leis, o Estado moderno tudo se permite, muito mais do que ocorria com o Estado policial. Assim, no curso do século XIX, c termo Rechtsstaat passou a ter novo significado. Por ele entendemos um Estado cujas ações se baseiam na lei e na legalidade. O termo Rechtsstaat, em seu sentido atual, nada define quanto à finalidade do Estado e aos limites de suas

atribuições”. 524

Entretanto, foi somente depois da I Guerra Mundial que essas doutrinas receberam sua forma mais eficaz e começaram a exercer uma influência tão grande, que ultrapassou as fronteiras da Alemanha. Esta nova formulação, conhecida como a “teoria pura do

Direito”, exposta pelo professor Hans Kelsen, 525assinalou o desaparecimento definitivo de todas as tradições de governo limitado. Seus ensinamentos foram avidamente absorvidos por todos os reformadores que haviam considerado as limitações tradicionais um obstáculo irritante a suas ambições e que desejavam varrer todas as restrições ao poder da maioria. O próprio Kelsen já havia observado que a “liberdade fundamentalmente irrecuperável do indivíduo passa aos poucos para um plano

secundário e a liberdade da coletividade social se destaca em primeiro plano” 526e que essa alteração do conceito de liberdade significava que “o democratismo se emancipou do

liberalismo”, 527o que evidentemente aplaudia. A concepção básica do seu sistema é a identificação do Estado com a ordem legal. Assim, o Rechtsstaat torna-se um conceito

extremamente formal e um atributo de todos os Estados, 528 529 mesmo os despóticos.

Não existem limites possíveis ao poder do legislador; 530 não existe nenhuma das

“chamadas liberdades fundamentais”; 531 e qualquer tentativa de negar a um despotismo arbitrário o caráter de uma ordem legal “nada mais [é] que a ingenuidade e a presunção

da corrente do direito natural”. 532Tenta-se de várias formas não só confundir a distinção fundamental entre leis verdadeiras no sentido substantivo de normas gerais, abstratas, e leis no sentido meramente formal (inclusive todos os atos do Legislativo), como também impedir que sejam distinguidas das ordens de qualquer autoridade, independentemente de seu conteúdo, incluindo-as todas no vago termo

“norma”. 533 A própria distinção entre jurisprudência e atos administrativos é praticamente eliminada. Em resumo, cada um dos princípios contidos no conceito tradicional de Estado de Direito é apresentado como uma superstição metafísica.

Esta versão do positivismo legal, a mais coerente do ponto de vista lógico, revela as idéias que, na década de 1920, passaram a dominar o pensamento alemão e a se difundir rapidamente pelo resto do mundo. No fim daquela década, tinham conquistado tão completamente a Alemanha que “ser considerado culpado de aderir às teorias do direito

natural [era] uma espécie de desgraça intelectual”. 534 Observadores argutos já percebiam claramente as possibilidades que esse clima de opinião oferecia para uma ditadura sem limites, na época em que Hitler estava abrindo seu caminho para o poder. Em 1930, um jurista alemão assinalava, em um estudo detalhado sobre as conseqüências dos “esforços no sentido de implantar o Estado socialista, que é o oposto do Rechtsstaat”, que “a evolução dos acontecimentos no campo da doutrina já removeu todos os obstáculos ao desaparecimento do Rechtsstaat e abriu as portas à vitória do Estado

fascista ou bolchevista”. 535 A preocupação crescente com esses desdobramentos, que Hitler afinal completaria, foi manifestada por mais de um orador num congresso

realizado por especialistas em direito constitucional alemães. 536Mas era tarde demais. As forças antilibertárias haviam assimilado totalmente a doutrina positivista pela qual o Estado não deve sofrer as restrições impostas pela lei. Na Alemanha de Hitler e na Itália fascista, assim como na Rússia, proclamava-se que, no Estado de Direito, o Estado em si

“deixa de ser livre”, 537 538 tomando-se “prisioneiro da lei”, e que só poderia agir com

“justiça” se libertado dos grilhões das normas abstratas. 539 541Um Estado seria “livre” se pudesse dispor de seus súditos como bem entendesse.

4. O Desaparecimento da Lei no Regime Comunista

A impossibilidade de separar a liberdade pessoal da supremacia da lei estã expressa da maneira mais clara, tanto na prática como na teoria, na negação absoluta da lei no país em que o despotismo moderno foi levado às últimas conseqüências. A evolução da teoria do direito na Rússia, nas etapas iniciais do comunismo, quando os ideais do socialismo ainda eram encarados com seriedade e o papel da lei neste sistema era amplamente analisado, oferece-nos uma lição muito instrutiva. Em sua lógica impiedosa, os argumentos apresentados nessas análises mostram ítiais claramente a natureza do problema do que a posição assumida pelos socialistas ocidentais, que normalmente pretendem preservar a liberdade individual e, ao mesmo tempo, tornar reais todas as promessas do coletivismo.

Os teóricos do direito russos prosseguiram deliberadamente por uma linha de pensamento que, como eles mesmos reconheciam, hà muito se implantara na Europa Ocidental. Como um deles observava, o próprio conceito de lei estava desaparecendo de modo geral e “o centro de gravidade deslocava-se cada vez mais da idéia de lei como elaboração de normas gerais para a idéia de lei como um corpo de decisões e instruções, emitidas por uma autoridade individual, que regulamentam, auxiliam e coordenam as atividades

administrativas”. 540 Ou, como outro argumentava na mesma época, “já que é impossível distinguir entre leis e disposições administrativas, essa distinção é uma mera ficção da

teoria e da prática burguesas”. 542 A melhor descrição do que ocorria na Rússia é a de um estudioso russo não comunista, ao observar que aquilo que “distingue o governo soviético de todos os outros governos despóticos é que... ele representa uma tentativa de erigir um Estado sobre princípios que se opõem aos do Estado de Direito... [e] desenvolveu uma

teoria 543 que isenta os governantes de qualquer obrigação ou limitação”. Ou, segundo um teórico comunista, “o princípio fundamental de nossa legislação e nosso direito privado, que os teóricos burgueses nunca reconhecerão, é: tudo que não é especificamente

permitido, é proibido”. 544

Finalmente, os comunistas passaram a atacar a própria concepção de lei. Em 1927, o presidente do Supremo Tribunal soviético explicava num manual oficial de direito privado: “Comunismo não significa à vitória da lei socialista mas a vitória do socialismo sobre qualquer lei, uma vez que, com a abolição de classes com interesses antagônicos, a

lei desaparecerá totalmente”.545

A justificativa deste desdobramento da teoria do direito foi apresentada mais claramente pelo especialista E. Pashukanis, cuja obra, em certo momento, despertou muita atenção dentro e fora da Rússia. O autor, entretanto, caiu posteriormente em desgraça e

desapareceu. 546 Ele escreveu: “Às disposições técnico-administrativas, subordinadas a um plano econômico geral, corresponde o método das ordens diretas, tecnologicamente determinadas na forma de programas para produção e distribuição. A vitória progressiva

dessa tendência significa a extinção gradual da lei enquanto tal”. 547 Em resumo: “Como, numa comunidade socialista, não havia lugar para relações legais privadas autônomas, mas só para disposições administrativas que visam ao interesse da comunidade, toda lei é transformada em ordem administrativa; todas as normas fixas, em poder discricionário e princípio de utilidade”.(35)

5. Os Juristas Socialistas da Inglaterra

Na Inglaterra, surgiu inicialmente uma corrente que se afastava do conceito de supremacia da lei, mas que por muito tempo permaneceu confinada à esfera da prática e recebeu pouca consideração dos teóricos. Embora, em 1915, Dicey observasse que “na Inglaterra, nos últimos trinta anos, a antiga veneração pelo conceito de supremacia da

lei vem sofrendo um acentuado declínio”, 548as infrações cada vez mais freqüentes a este princípio despertavam pouca atenção. Em 1929, um livro intitulado The New

Despotism 549 , no qual o ministro do Supremo Tribunal Hewart mostrava que a situação presente não estava em conformidade com o Estado de Direito, teve um succès de scandale, mas muito pouco contribuiu para mudar a complacente convicção dê que as liberdades dos ingleses estavam bem protegidas por aquela tradição. O livro foi considerado um mero folheto reacionário, e as críticas venenosas de que foi

alvo 550 dificilmente podem-ser compreendidas um quarto de século mais tarde, quando

não apenas publicações liberais como 551 The Economist,mas também autores socialistas, acenam para este perigo, nos mesmos termos. O livro, na verdade, levou à

criação oficial de uma “Comissão sobre os Poderes dos Ministros”, mas, embora seu 552

553554 555 Relatório confirmasse com moderação as teorias de Dicey, tendia a minimizar os perigos. Sua conseqüência principal foi articular as idéias que se opunham ao Estado de Direito e evocar uma ampla literatura que definia uma doutrina contrária ao conceito de supremacia da lei, a qual desde então tem sido aceita não apenas pelos socialistas.

O movimento foi liderado por um grupo 556 de juristas e cientistas políticos socialistas reunidos em torno do professor Harold J. Laski. O ataque foi iniciado pelo Dr. (hoje Sir Ivor) Jennings a partir de resenhas sobre o Relatório e os Documentos nos quais se

baseava. 557Aceitando integralmente a nova doutrina positivista então em moda, ele argumentou que “o conceito de Estado de Direito, no sentido em que foi usado naquele Relatório, ou seja, no sentido de igualdade perante a lei, a lei ordinária do país,

administrada por tribunais ordinários... na acepção literal... é pura tolice”. 558 Esse Estado

de Direito, ele afirmou, “ou é comum a todas as nações ou então não existe”. 559Ainda que tivesse de admitir que a “imutabilidade e clareza da lei... há séculos fazem parte da tradição inglesa”, ele o fez com evidente má vontade, acentuando que essa tradição

estava “declinando, embora lentamente”. 560 Quanto à convicção manifestada “pela maioria dos membros da Comissão e pela maioria das pessoas por ela ouvidas... da existência de uma clara distinção entre a função de um juiz e a função de

um administrador”, 561 só mereceu o desprezo do Dr. Jennings.

Mais tarde, ele expôs essas idéias num livro didático amplamente utilizado, no qual negava expressamente que “o Estado de Direito e os poderes discricionários são

contraditórios” 562 ou que exista qualquer oposição “entre a ‘lei ordinária’ e os ‘poderes

administrativos’ ”. 563 O princípio, como Dicey o entendia, ou seja, que as autoridades públicas não deveriam ter amplos poderes discricionários, era “uma norma de ação para

os 564 Whigs e pode ser desprezada pelos demais”. Embora o Dr. Jennings reconhecesse que “um especialista em direito constitucional de 1870, bu mesmo de 1880, poderia pensar que a Constituição britânica se baseava essencialmente no Estado de Direito individualista e que o Estado britânico era o Rechtsstaat da teoria individualista política e

le gal”, 565isso só significava para ele que “a Constituição não admitia os poderes ‘discricionários’, a menos que fossem exercidos por juízes. Quando Dicey afirmou que os ingleses ‘são governados pela lei e só pela lei’, ele queria dizer que ‘os ingleses são governados por juízes, e só por juízes’. Isso talvez fosse exagero, mas era autêntico

individualismo”. 566Parece não ter ocorrido ao autor que, como consequência necessária do ideal da liberdade dentro da lei, somente juristas, e nenhum outro especialista, e em particular nenhum administrador cuja função consista em buscar objetivos específicos, deviam ter o poder de autorizar medidas coercitivas.

Deve-se ressalvar que experiências posteriores parecem ter levado Sir Ivor a modificar consideravelmente seu ponto de vista. Ele inicia e conclui uma obra recente e bastante

popular 567 louvando o Estado de Direito e dá mesmo um quadro, algo idealizado, do grau em que ainda prevalece na Inglaterra. Mas essa mudança não ocorreu antes que seus ataques surtissem amplo efeito. Numa obra popular intitulada Vocabulary of

Politics, 568 por exemplo, que apareceu na mesma série apenas um ano antes do livro mencionado, o autor observava: “Portanto, é estranho que predomine a idéia de que o Estado de Direito é algo que certas pessoas têm e outras não têm, como automóvel ou telefone. O que significa então não existir Estado de Direito? Equivaleria a não ter lei alguma?”. Temo que essa pergunta represente exatamente a opinião da maior parte da geração mais jovem, que cresceu sob a influência dominante do ensinamento positivista. Igualmente importante e influente foi a abordagem do Estado de Direito num tratado de direito administrativo que teve ampla utilização, escrito por outro membro do mesmo grupo, o professor W. A. Robson. Sua análise une uma elogiável preocupação em uniformizar o estado caótico do controle da ação administrativa a uma interpretação da função dos tribunais administrativos que, se aplicada, os tornaria inteiramente ineficientes como meio de proteger a liberdade individual. Ele visa, explicitamente, a acelerar “o rompimento com o Estado de Direito, que o professor A. V. Dicey via como a

característica essencial do sistema constitucional inglês”. 569A análise começa com um ataque “àquela antiquada e vacilante carruagem”, a ‘‘lendária separação dos poderes”. (56) 57 A distinção entre lei e política de governo é, para ele, “inteiramente falsa”, assim como é ridícula a idéia de que o juiz não se ocupa com os fins do governo mas com a administração da justiça. Ele chega a considerar um dos principais benefícios dos tribunais administrativos “o fato de que podem fazer respeitar a política de governo sem o empecilho das normas legais e das precedentes judiciais. (...) De todas as características do direito administrativo, nenhüma é mais vantajosa, quando usada corretamente para o bem público, do que o poder do tribunal de decidir os casos encaminhados a ele com o objetivo declarado de promover uma política de melhoria social em algum campo específico; e de adaptar sua atitude, em relação a qualquer controvérsia, de modo a atender às necessidades daquela política”. (58)

São poucas as análises desses problemas que mostram tão clara-mente como muitas idéias “progressistas” de nossa época são, na realidade, reacionárias! Não surpreende, portanto, que pontos de vista como o do professor Robson tenham rapidamente encontrado apoio entre os conservadores e que um folheto do Partido Conservador sobre o Estado de Direito divulgado recentemente reflita suas idéias, ao elogiar os tribunais administrativos por serem “flexíveis e não limitados pelas normas legais ou por precedentes jurídicos, podendo constituir um auxílio importante ao seu ministro na

aplicação da política de governo”. 570571572A aceitação da doutrina socialista pelos conservadores é talvez a característica mais alarmante dessa evolução. Ela foi levada a tais extremos, que se comentou a respeito de um simpósio conservador sobre o tema Liberty in theModern State-. m “Tanto nos distanciamos do conceito do cidadão inglês protegido pelos tribunais do perigo de opressão por parte do Estado ou seus funcionários, que nenhum dos participantes sugere agora que seria possível voltarmos ao ideal do

século XIX”. < 573>

As declarações mais indiscretas de alguns membros menos conhecidos daquele grupo de juristas socialistas mostram até onde essas idéias nos podem levar. Um deles começa um

ensaio sobre 574 The Planned State and the Rule of Law “redefinindo” Estado de Direito.

575E acaba distorcendo este conceito a ponto de torná-lo “qualquer coisa que o parlamento, enquanto legislador supremo, pretenda fazer dele”. <63> Isto permite ao autor “afirmar, com confiança, que a incompatibilidade do planejamento com o Estado de Direito [inicialmente afirmada pelos autores socialistas!] é um mito sustentável apenas

pelo preconceito e ignorância”. 576 577 À pergunta que se colocava então (se Hitler tivesse conseguido o poder dentro das normas constitucionais, o Estado de Direito teria prevalecido na Alemanha nazista?), outro membro do grupo achava possível responder: “Sim; a maioria estaria certa: o Estado de Direito seria preservado, desde que a maioria o elegesse. A maioria pode ser imoral, pode ser insensata, mas ainda assim o Estado de Direito prevaleceria. Pois, numa democracia, certo é aquilo que a maioria quer”. (<5) Eis o equívoco mais calamitoso de nossa época expresso do modo mais intransigente.

Então, não surpreende que, sob a influência de tais concepções, tenha havido na Grã-Bretanha, nas últimas duas ou três décadas, uma rápida ampliação dos poderes que os organismos administrativos exercem sobre a vida privada e as propriedades dos cidadãos,

578poderes que estão praticamente isentos de qualquer controle. A nova legislação social e econômica passou a conferir poderes discricionários sempre crescentes àqueles órgãos, oferecendo remédios bastante imperfeitos e apenas ocasionais sob a forma de um conjunto de tribunais constituídos por comissões de apelação. Em casos extremos, a lei chega a atribuir aos organismos administrativos o poder de fixar “os princípios gerais” pelos quais é possível aplicar a expropriação, (67> enquanto o Executivo se recusa a sofrer restrições por parte de normas rígidas. m) Só nos últimos tempos, e especialmente depois de um caso notório de intolerável abuso burocrático ter sido denunciado ao público pela

persistência de um homem rico e dotado de elevado espírito público, 579 580581 é que se espalhou a inquietude, há muito sentida por alguns observadores mais informados, produzindo os primeiros sinais de uma reação à qual nos referiremos mais tarde.

6. A Evolução nos Estados Unidos

É talvez surpreendente verificar que, em muitos aspectos, idéias semelhantes tiveram a mesma evolução nos Estados Unidos. De fato, tanto as tendências modernas da teoria do direito quanto a idéia do “especialista em administração”, sem uma formação jurídica, tiveram neste país uma influência ainda maior que na Grã-Bretanha; podemos mesmo afirmar que os juristas socialistas britânicos que acabamos de mencionar se inspiraram mais freqüentemente nos filósofos do direito americanos do que nos ingleses. As circunstâncias que levaram a isso são pouco compreendidas, mesmo nos Estados Unidos, e merecem ser melhor conhecidas.

Na realidade, os Estados Unidos constituem um caso único porque neste país a influência recebida dos movimentos reformistas europeus cedo se cristalizou naquilo que passou a ser significativamente conhecido como o public administration movement. Este

desempenhou papel semelhante ao do movimento fabiano na Inglaterra 582 ou ao do movimento dos “socialistas de cátedra” na Alemanha. Tomando como lema a eficiência do aparato governamental, foi habilmente criado para conseguir o apoio da comunidade dos homens de negócios na consecução de objetivos basicamente socialistas. Os membros desse movimento, que em geral contavam com o apoio dos “progressistas”, dirigiram o ataque mais vigoroso às salvaguardas tradicionais da liberdade individual, como a supremacia da lei, restrições constitucionais, judicial review e a concepção de uma “lei fundamental”. Era característico desses “especialistas em administração” serem contrários tanto ao direito quanto à ciência econômica (e geralmente bastante ignorantes

a respeito de ambas). 583Na tentativa de criar uma “ciência” da administração, eles se pautaram por uma concepção ingênua do método “científico” e demonstraram pela tradição e princípios o desprezo característico do racionalismo extremo. Foram eles que mais contribuíram para divulgar a idéia de que “a liberdade pela liberdade não tem evidentemente qualquer sentido: liberdade deve ser liberdade para se fazer e desfrutar certas coisas. Se um número maior de pessoas está comprando automóveis e tirando

férias, é porque existe mais liberdade”. 584585

Principalmente por causa desse movimento é que os conceitos difundidos na Europa continental sobre os poderes do aparato administrativo foram introduzidos nos Estados Unidos um pouco mais cedo que na Inglaterra. Assim, já em 1921, um dos mais notáveis estudiosos americanos da jurisprudência falava em “uma tendência a deixar de lado os tribunais e a lei e uma volta à justiça sem lei, na forma de um ressurgimento da justiça executiva e mesmo legislativa e uma confiança nos poderes arbitrários do governo”. (73> Poucos anos mais tarde, uma obra típica sobre direito administrativo já apresentava como doutrina estabelecida que “cada autoridade oficial tem certa área de ‘jurisdição’ especificamente definida por lei. Dentro dos limites desta área, tal autoridade pode agir livremente de acordo com sua própria vontade e òs tribunais respeitarão sua ação como definitiva e não contestarão sua legitimidade. Se ultrapassar esses limites, então os tribunais intervirão. Dessa forma, a lei que prevê o julgamento dos atos de autoridades públicas pelos tribunais torna-se simplesmente um ramo da lei ultra vires. A única questão com que se preocupam os tribunais é a jurisdição, e o tribunal não pode controlar o

exercício do poder discricionário da autoridade naquela jurisdição”. 586587588

A reação contra a tradição de controle rigido exercido pelos tribunais não só sobre a ação administrativa como também sobre a legislativa começara, na realidade, algum tempo antes da I Guerra Mundial. Como questão de política prática, ela se tornou importante pela primeira vez na campanha presidencial do senador La Follette, em 1924, quando a limitação do poder dos tribunais constituiu parte básica de sua plataforma eleitoral. (75> Foi principalmente em decorrência dessa tradição estabelecida pelo senador que nos Estados Unidos, mais que em qualquer outro lugar, os progressistas se tornaram os maiores defensores do aumento dos poderes discricionários dos orgãos administrativos. Pelo fim da década de 1930, essa característica dos progressistas americanos se havia tornado tão marcante que mesmo os socialistas europeus, “ao tomar conhecimento da disputa entre liberais e conservadores americanos sobre as questões do direito e dos poderes discricionários dos órgãos administrativos”, mostraram-se inclinados “a alertá-los contra os perigos inerentes ao aumento destes poderes e a adverti-los de que nós [ou seja, os socialistas europeus] reconhecemos a autenticidade da posição dos conservadores americanos”. <76> No entanto, logo modificaram sua atitude ao perceber que a posição dos progressistas facilitava a guinada gradual e imperceptível do sistema americano para o socialismo.

O conflito ao qual nos referimos acima chegou ao ápice na era de Roosevelt, naturalmente, mas o caminho para o que aconteceu naquela época já havia sido aberto pelas tendências intelectuais da década anterior. Os anos 20 e início dos 30 produziram uma torrente de literatura contrária ao conceito do Estado de Direito que influenciou consideravelmente os acontecimentos posteriores. Mencionaremos aqui apenas dois exemplos característicos. O mais ativo entre os intelectuais que atacaram frontalmente a tradição americana de um “governo de lei e não de homens” foi o professor Charles G.

Haines, que não apenas definia o ideal tradicional como uma ilusão 589590 591mas pedia seriamente que “o povo americano estabeleça um governo baseado na teoria de confiança nos homens que administram os negócios públicos”. <78) Para percebermos como isso se contrapõe inteiramente a toda a concepção sobre a qual se fundamenta a Constituição americana, é suficiente lembrarmos a declaração de Thomas Jefferson: ‘‘O governo de uma nação livre está alicerçado na vigilância e não na confiança, e é a vigilância e não a confiança que prescreve constituições que limitam os poderes do governo, para cercear aqueles a quem somos obrigados a confiar o poder... nossa Constituição fixou, desse modo, os limites absolutos de nossa confiança. Em matéria de poder, então, não se fale mais em confiar no homem, mas limitemos a possibilidade de abusos com os grilhões da Constituição”. <79>

Ainda mais característica das tendências intelectuais da época é talvez uma obra do juiz Jerome Frank, intitulada Law and the Modem Mind, cuja publicação em 1930 alcançou um sucesso que não é facilmente compreendido pelo leitor de hoje. A obra é um ataque violento • ao ideal da imutabilidade e clareza da lei, que o autor ridiculariza como “uma

necessidade infantil de um pai autoritário”. 592593 Baseando-se na teoria psicanalítica, o livro oferecia exatamente os elementos que justificavam o desprezo pelos ideais tradicionais, esperados por uma geração que não estava disposta a aceitar qualquer limitação à ação coletiva. Foi a juventude educada nestas idéias que se tornou o instrumento solícito das políticas paternalistas do New Deal.

Pelo fim da década de 30, difundiu-se uma crescente apreensão causada por esses acontecimentos, que conduziu à instauração de uma comissão de investigações, a Comissão de Investigação da Administração Pública, pelo procurador-geral dos Estados Unidos, cuja tarefa era semelhante à da comissão britânica criada dez anos antes. Mas esta, ainda mais que a britânica, em seu Relatório da Maioria <81) tendia a apresentar a situação corrente como algo inevitável e inofensivo. As palavras do mestre Roscoe Pound representam claramente o teor geral do relatório: “Embora involuntariamente, a maioria está caminhando para o absolutismo burocrático, que constitui um estágio do absolutismo emergente em todo o mundo. Idéias sobre o desaparecimento da lei, ou sobre uma sociedade onde não haverá lei, ou apenas uma lei, ou seja, onde não haja leis mas apenas ordens burocráticas; doutrinas que negam a existência de direitos e afirmam que as leis constituem apenas ameaças de utilização da força do Estado, que normas e princípios não passam de superstições e intenções piedosas, a idéia de que a separação de poderes é um modismo intelectual ultrapassado, do século XVIII, que a doutrina do direito consuetudinário da supremacia da lei foi suplantada e a concepção do direito público como ‘direito de subordinar’, submetendo os interesses individuais aos da autoridade e permitindo a esta identificar um lado da controvérsia com o interesse público, conferindo-lhe, assim, grande importância e ignorando os outros; e finalmente a teoria pela qual lei é toda ação do Estado e, portanto, tudo õ que o Estado faz é lei e é isento da crítica dos

juristas - é nesta perspectiva que as propostas do Relatório devem ser consideradas”. 594

595

 

7. Sinais do Renascimento da Lei

Felizmente, há em muitos países sinais nítidos de uma reação contra os acontecimentos das últimas duas gerações. Estes são talvez mais evidentes nos países que foram submetidos a regimes totalitários e conheceram os perigos decorrentes do relaxamento dos limites aos poderes do Estado. Mesmo entre os socialistas que, ainda há pouco, ridicularizavam as salvaguardas tradicionais da liberdade individual, podemos observar uma atitude muito mais respeitosa. Poucos expressaram de maneira tão clara essa mudança de opinião quanto o decano dos filósofos do direito socialistas, Gustav Radbruch, que em uma de suas últimas obras afirmava: “Embora a democracia seja certamente um valor louvável, o Rechtsstaat é como o pão de cada dia, a água que bebemos e o ar que respiramos; e o maior mérito da democracia é que só ela pode preservar o <83) Rechtsstaat". No entanto, a descrição de Radbruch sobre os acontecimentos na Alemanha mostra com clareza que, na realidade, a preservação do Estado de Direito não é uma consequência necessária da democracia. É mais correto dizer talvez que a democracia acabará, a menos que contribua para preservar o Estado de Direito.

O avanço do princípio da judicial review no pós-guerra e o renascimento do interesse pelas teorias do direito natural na Alemanha são outros sintomas das mesmas tendências.

596597 . Em outros países do continente europeu estão ocorrendo movimentos semelhantes. Na França, G. Ripert prestou significativa contribuição em seu estudo sobre The Decline of the Law, no qual conclui corretamente que, “acima de tudo, devemos culpar os juristas. Foram eles que por meio século solaparam o conceito dos direitos individuais sem perceber que, desse modo, entregavam esses poderes à onipotência do Estado político. Alguns deles pretendiam parecer progressistas, enquanto outros acreditavam estar redescobrindo doutrinas tradicionais destruídas pelo individualismo liberal do século XIX. Os estudiosos frequentemente tendem a se concentrar numa única meta, o que os impede de perceber as conclusões práticas que outros poderão tirar de

suas doutrinas desinteressadas’’. 598

Não faltaram advertências semelhantes na Grã-Bretanha, 599e a primeira consequência da apreensão crescente foi uma renovada tendência da legislação dos últimos anos a restaurar os tribunais de justiça como autoridade máxima nas questões administrativas. Sinais encorajadores também podem ser encontrados em recente relatório apresentado

por uma comissão de estudo do processo de apelação a tribunais que não os ordinários. 600

601O relatório não apenas fez importantes sugestões para a eliminação das numerosas anomalias e falhas do sistema existente como reafirmou admiravelmente a distinção básica entre “o judicial e sua antítese, o administrativo, e o conceito daquilo que está em conformidade com o Estado de Direito e sua antítese, o arbitrário”. E prosseguia: “O Estado de Direito pressupõe que as decisões devem ser tomadas com base em princípios ou leis conhecidos. Em geral, tais decisões serão previsíveis e o cidadão saberá orientar-se”. <88> No entanto, ainda se observa na Inglaterra uma “área considerável na

administração na qual não há nenhum tribunal ou investigação especial” 602603 (o problema encontrava-se fora dos termos de referência da comissão), na qual as condições permanecem insatisfatórias e o cidadão, efetivamente, ainda está à mercê de decisões administrativas arbitrárias. Para se deter o processo de lento declínio do Estado de Direito, é urgente a instituição de um tribunal independente ao qual seja possível apelar em todos esses casos, conforme tem sido proposto por foros diferentes. (90>

Finalmente, devemos mencionar, como uma iniciativa em escala internacional, o “Documento de Atenas”, adotado em junho de 1955, no congresso da Comissão Internacional de Juristas, no qual a importância do Estado de Direito é enfaticamente

reafirmada.604

Entretanto, não se pode afirmar que o desejo de restaurar uma velha tradição seja

acompanhado da clara consciência do que seria necessário para tornar isso realidade, 605 ou que as pessoas estejam preparadas para defender os princípios dessa tradição, mesmo quando constituem obstáculos no caminho mais óbvio e direto para a consecução de um objetivo. Esses princípios que, não faz muito tempo, pareciam lugares-comuns que não precisavam ser lembrados, e talvez ainda hoje pareçam mais óbvios ao leigo que ao jurista moderno, acabaram sendo esquecidos e tornaram necessária uma pormenorizada visão de sua história e de suas características. Em função disso, na parte seguinte deste livro tentaremos examinar com maiores detalhes os diferentes modos pelos quais as modernas aspirações no campo da política econômica e social podem ou não ser alcançadas dentro da estrutura de uma sociedade livre.