Capítulo 78

291

M. Túlio Cícero, De legibus, III, 122: “Magistratum legem esse loquentem”. Cf. Sir Edward Coke no caso de Calvino (citado na Nota 18 do Capítulo IV): “Judex es lex loquens” e a norma legal do século XV11I, “Rex nihil alius est quam lex agens”; também Montesquieu, Spirit of the Laws, XI, 6 (I, página 159), afirma: “Os juizes deste país não são mais que a voz que pronuncia a palavra da lei, meros seres passivos, incapazes de moderar a força ou o rigor da lei”. A frase foi repetida nos Estados Unidos pelo presidente do Supremo Tribunal, John Marshall (Osborn versus Bank of United States, 22. U. S. [9, Wheaton], 738, 866), quando falou dos juízes como “meros porta-vozes da lei” e “incapazes de fazer valer sua vontade”.

292

Ver M. Rostovtzeff, Gesellschaft und Wirtschaft im römischen Kaiserreich (Leipzig, 1931), 1, páginas 49 e 140.

293

Cf. F. Oertel, “The Economic Life of the Empire”, em Cambridge Ancient History, XII (Cambridge, 1939), especialmente páginas 270 e seguinte e o apêndice do mesmo autor para a obra de R. Pöhlmann, Geschichte der sozialen Frage und des Sozialismus in der Antiken Welt (3? ed.; Munique, 1925); também von Lübtow, op. cit., páginas 87-109; M. Rostovtzeff, “The Decay of the Ancient World and Its Economic Explanation”, Economic History Review, Vol. 11 (1930); Tenney Frank, Economic Survey of Ancient Rome (Baltimore: Johns Hopkins Press, 1940), Epílogo; H. J. Haskell, The New Deal in Old Rome (Nova lorque, 1939); e L. Einaudi, “Greatness and Decline of Planned Economy in the Hellenistic World”, Kyklos, Vol. 11 (1948).

294

F. Pringsheim, “Jus aequum und jus strie tum“, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, XLII (1921), página 668; cf. também, do mesmo autor, Höhe und Ende der Jurisprudenz (Friburgo, 1933).

295

Ver A. Esmein, “La Maxime Princeps legibus solutus est dans l’ancien droit public français”, Essays in Legal History, ed. P. Vinogradoff (Oxford, 1913).

296

Cf. J. U. Nef, Industry and Government in France and England; 1540-1640 (Filadélfia, 1940), página 114. Um interessante relato de como mais tarde “a liberdade de imprensa, assim, surgiu na Inglaterra quase por acaso, em decorrência da abolição de um monopólio comercial”, encontra-se em M. Cranston, John Locke (Londres, 1957), página 387.

297

Processo Darcy versus Allein, decidido em 1603. O princípio parece haver sido estabelecido pela primeira vez quatro anos antes no processo Davenant versus Hurdis, quando se disse que “ta^ prescrição, que induz à exclusividade de profissão ou comércio por uma pessoa ou empresa e exclui todas as restantes, é contrária à lei”. Ver W. L. Let-win, “The English Common Law concerning Monopolies”, University of Chicago Law Review, Vol. XXI (1953-54), e os dois artigos de D. O. Wagner, “Coke and the Rise of Economic Liberalism”' Economic History Review, Vol. VI (1935-36), e “The Common Law and Free Enterprise: An Early Case of Monopoly”, ibid., Vol. VII (1936-37).

298

Grã-Bretanha, Public Record Office, Calendar of State Papers, Domestic Series, 7 de julho de 1610.

299

Edward Coke, The Second Part of the Institutes of the Law of England (1642) (Londres, 1809), página 47.

300

Ibid., página 51. Comparar também a Fourth Part, página 41.

301

Ver Sir William Clarke, The Clarke Papers, ed. C. H. Firth (Londres: Camden Society, 1891-1901); G. P. Gooch, English Democratic Ideas in the Seventeenth Century (Cambridge: Cambridge University Press, 1893); T. C. Pease, The Leveller Movement (Washington, D. C., 1916); Tracts on Liberty in the Puritan Revolution, 1638-1647, ed. W. Haller (Nova Iorque: Columbia University Press, 1934); A. S. P. Woodhouse (ed.), Puritanism and Liberty (Londres, 1938); The Leveller Tracts, ed. W. Haller e G. Davies (Nova Iorque, 1944); D. M. Wolfe, Leveller Manifestoes (Nova Iorque e Londres, 1944); W. Haller, Liberty and Reformation in the Puritan Revolution (Nova Iorque: Columbia University Press, 1955); P. Zagorin, A History of Political Thought in the English Revolution (Londres, 1954).

N. T. - Alto tribunal inglês com tão ampla jurisdição civil e criminal que podia, até, torturar.

302

F. W. Maitland, The Constitutional History of England (Cambridge: Cambridge University Press, 1909), página 263.

303

Cf. C. H. Mcllwain, “The Tenure of English Judges”, em sua obra Constitutionalism and the Changing World (Cambridge: Cambridge University Press, 1939), página 300.

304

Ver Gough, op. cit., páginas 76 e seguintes e 159.

305

Este é um dos principais tópicos da parte registrada em ata dos “Army Debates” (ver Woodhouse, op. cit., páginas 336, 345, 352, 355 e 472).

306

Esta frase recorrente seria de Edward Coke, op. cit., página 292: “Nova constitute futuris formam imponere debet, non praeteritis”.

307

Ver Woodhouse, op. tit., páginas 154 e seguintes e 353 e seguintes.

308

[Samuel Rutherford] Lex, Rex: The Law and the Prince, etc. (Londres, 1644); os trechos são citados em Woodhouse, op. cit., páginas 199-212. A expressão do título vem de nómos basileüs no antigo grego. A questão lei versus arbitrariedade não somente foi utilizada pelos “Roundheads” (os puritanos da época de Charles I, N. T.); freqüente-mente aparece também ha doutrina dos “Royalists”, e Carlos I, em seu Speech Mad upon the Scaffold (Londres, 1649), podia afirmar que “a liberdade e a independência dos cidadãos consistem no fato de eles serem governados por aquelas leis que lhes permitam conservar sua vida e seus bens; e não em :sua participação no governo da nação”.

309

Ver S. R. Gardiner, The Constitutional Documents of the Puritan Revolution, 1625-1660 (3? ed., Oxford, 1906). O melhor resumo se encontra em F. D. Wormuth, The Origins of Modem Constitutionalism (Nova Iorque, 1949). Ver também W. Rothschild, Der Gedanke der geschriebenen Verfassung in der englischen Revolution (Tubingen, 1903); M. A. Judson, The Crisis of the Constitution (New Brunswick, N. J.: Rutgers University Press, 1949), e a obra de J. W. Gough citada na Nota 50 acima. Cf. também Oliver Cromwell, Letters and Speeches, ed. T. Carlyle (2? ed.; Londres, 1846), III, página 67: “Em todos os governos deve existir algo fundamental, algo semelhante à Carta Magna, que deve vigorar de forma inalterável”.

310

A idéia da separaç:ão de poderes parece ter surgido pela primeira vez em 1645, em um folheto de John Lilburne (ver Pease, op. cit., página 114); logo em seguida, aparece freqüentemente; como por exemplo na obra de John Milton, Eikonoklastes, 1649 (ProseWorks, ed. Bohn [Londres, 1884], I, página 363): “Em todas as nações sábias, o poder de legislar e a execução judicial desse poder têm sido comumente distintos e distribuídos entre diferentes órgãos. O primeiro, entretanto, é supremo, e o segundo lhe é subordinado”. E em John Sadler, Rights of the Kingdom (1649), citado por Wormuth, op. cit., página 61: “Cabe discutir se os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário se devem ocupar de distintas matérias segundo a lei natural”. A idéia foi totalmente desenvolvida por G. Lawson, An Examination of the Political Part of Mr. Hobbes, His Leviathan (Londres, 1657) (ver A. H. Maclean, “George Lawson and John Locke”, Cambridge Historical Journal, Vol. IX [1947]). Referências ulteriores se encontram em Wormuth, op. cit., páginas 59-72, e, no tocante à evolução posterior, páginas 191-206.

311

Wormuth, op. cit., página 71.

312

Ibid., página 72.

313

Os dois principais autores que deveriam ser considerados em uma avaliação mais ampla são Algernon Sidney e Gilbert Burnet. Os pontos relevantes para nosso estudo nos Discourses concerning Government, de Sidney (publicados pela primeira vez em 1698), são: a tese de que “liberdade consiste unicamente em sermos independentes da vontade de outrem”, que se relaciona à máxima “potentiora erant legum quam hominum impe-ria” (Cap. I., Sec. V, Works of Algernon Sidney [Londres, 1772], página 10); a tese de que “as leis que visam ao bem público não fazem distinção entre os cidadãos” (ibid., página 150); a idéia de que as leis são promulgadas “para que as nações sejam governadas por normas e não arbitrariamente” (ibid., página 338) e a de que as leis “devem visar à perpetuidade” (ibid., página 492). Entre os numerosos escritos de Gilbert Burnet, ver particularmente sua obra publicada anonimamente, Enquiry into the Measures of Submission to the Supreme Authority, etc. (1688), citado na reedição em Harleian Miscellany (Londres, 1808), I, especialmente a página 442: “A exigência de liberdade sempre se justifica por si mesma, a menos que se renuncie a ela ou que seja limitada por algum acordo especial. (...) No governo da sociedade civil há que se fazer ampla distinção entre o poder de fazer leis para regulamentar sua condução e o poder de executá-las. Devemos ainda supor que a autoridade suprema se encontra com aqueles aos quais está reservado o Poder Legislativo, e não com aqueles que detêm apenas o Poder Executivo, que constitui um mero fideicomisso quando separado do Legislativo”. Também, na página 447: “As medidas do poder, e consequentemente as de obediêncfà, devem ser deduzidas das leis expressas de qualquer Estado ou grupo de indivíduos, dos juramentos por eles prestados; ou da prescrição imemorial e da posse prolongada, ambas ás quais concedem título e, após longo prazo, tornam legítimo o título ilegítimo, pois a prescrição, quando ultrapassa a memória dos homens e deixa de ser pretendida por outro interessado, concede, em virtude do consentimento de todos, título justo e legítimo. Desse modo, os diversos degraus da toda autoridade civil têm de decorrer de leis expressas, costumes imemoriais ou juramentos especiais que os súditos prestam a seus príncipes, devendo ainda estabelecer-se como princípio que, em todas as disputas entre poder e liberdade, ao poder cabe sempre o ônus da prova, mas a liberdade se prova por si mesma, pois aquele está fundado na lei positiva a esta na lei natural”. Página 446: “O objetivo principal de toda a nossa legislação e das várias leis da nossa Constituição é garantir e manter nossa liberdade”. A este folheto referia-se principalmente um descobridor contemporâneo da liberdade inglesa, G. Mie-ge (ver Nota 2 deste capítulo), ao afirmar que “nenhum súdito no mundo desfrutou tantas liberdades fundamentais e transmissíveis como o povo da Inglaterra” e que “sua condição foi, portanto, muito feliz e preferível à de qualquer outro súdito europeu’ ’ (op. cit., páginas 512-513).

314

 

315

Ainda se pode dizer isto, embora atualmente se acredite que a obra Treatise tenha sido redigida antes da Revolução de 1688.

316

Cf. J. W. Gough, John Locke’s Political Philosophy (Oxford, 1950). Vale a pena verificar até que ponto Locke, ao tratar dos assuntos aqui discutidos, se limitou simplesmente a resumir opiniões expostas muito antes pelos juristas do período. Especialmente importante a respeito desse assunto é Sir Matthew Hale, o qual, por volta de 1673, em um manuscrito, em réplica a Hobbes, que provavelmente Locke teve em mãos (ver a carta de Aubrey a Locke, citada em Cranston, op. cit., página 152), afirmara que “para evitar aquela grande incerteza na aplicação da razão por determinadas pessoas, em casos determinados; e, desse modo, para que os homens pudessem entender dentro de que norma e medida haveriam de viver e possuir, e para que não vivessem sujeitos à razão arbitrária, desconhecida e incerta de determinadas pessoas, foi que, em todas as épocas, os mais sábios reconheceram e concordaram quanto a certas leis, normas e métodos da administração de justiça comum, e que estes fossem tão específicos e imutáveis como se poderia conceber” (“Sir Matthew Hale’s Criticism on Hobbes’s Dialogue of the Common Laws”, em apêndice a A History of English Law, deW. S. Holdsworth [Londres, 1924], V, 503).

317

J. Locke, The Second Treatise of Civil Government, ed. J. W. Gough (Oxford, 1946), See. 22, página 13.

318

Ibid., Sec. 127, página 63.

319

Ibid., Sec. 131, página 64.

320

Ibid., Sec. 137, página 69.

321

Ibid., Sec. 136, página 68.

322

Ibid., Sec. 151, página 75.

323

Ver J. N. Figgis, The Divine Right of Kings, página 242; W. S. Holdsworth, Some Lessons from Our Legal History (Nova Iorque, 1928), página 134, e C. E. Vaughan, Studies in the History of Political Philosophy, before and after Rousseau (Manchester: Manchester University Press, 1939), I, página 134.

324

John Locke, Second Treatise, Cap. XIII. Comparar com a Nota 56 acima.

325

Ibid., Sec. 159, página 80.

326

Ibid., Sec. 22, página 107.

327

Cf. G. M. Trevelyan, English Social History (Londres, 1942), páginas 245 e 350 e seguintes, especialmente página 351: “A realização específica do início do período dos Hannover foi o estabelecimento da supremacia da lei, aquela lei que, com todas as suas graves falhas, era, pelo menos, uma lei de liberdade. Sobre tão sólida base fundamenta-ram-se todas as nossas reformas subseqüentes”.

(*) N. T. - Act of Settlement: nome dado à lei criada pelo Parlamento em junho de 1701 e que, desde então, tem regulamentado a sucessão ao trono da Grã-Bretanha. Uma de suas cláusulas estabelecia a independência dos juízes.

328

Sobre a importância desse acontecimento ver especialmente W.S. Holdsworth, A History of English Law, X (Londres, 1938), especialmente página 647: “Como resultado de todas as consequências da independência dos tribunais, da doutrina do Estado de Direito ou da supremacia da lei estabeleceu-se em sua forma moderna e se converteu na característica mais peculiar e com certeza a mais salutar da lei constitucional inglesa”.

329

Sua influência voltou a ser sentida no século XIX, em um dramático relato do episódio citado em T. B. Macaulay, History of England, Cap. XXII (edição “Everyman”, IV, páginas 272-292).

330

Cf. também Daniel Defoe, The History of the Kentish Petition (Londres, 1701), e sua chamada Legion’s Memorial, do mesmo ano, com a afirmação final de que “os ingleses não são mais escravos do rei, tampouco do Parlamento” ( The Works of Daniel Defoe [Londres, 1843], III, página 5). Ver sobre essa matéria C. H. Mcllwain, Constitutionalism: Ancient and Modern (Ithaca, N. Y.: Cornell University Press, 1947), página 150.

331

Cf., por exemplo, Sir Alfred Denning, Freedom under the Law (Londres, 1949), onde, a respeito da doutrina vigente no continente europeu, “Nullum crimen, nulla poe-na sine lege”, afirma: “Neste país, entretanto, o direito consuetudinário não foi limitado dessa maneira. Não está contido em um código, mas no coração dos juízes, os quais enunciam e desenvolvem os princípios necessários para tratar de qualquer situação nova que possa surgir”. Ver também S. Glaser, “Nullum crimen sine lege”, Journal ofCom-parative Legislation and International Law, 3? ser., Vol. XXIV (1942). Na forma citada, a frase latina data apenas do final do século XVIII (ver, mais adiante, Cap. XIII, Nota 22), mas, sem dúvida, na Inglaterra do século XVIII foi corrente a frase semelhante: “Ubi non est lex ibi non est transgressio”.

332

The Works of Samuel Johnson (Londres, 1787), XIII, página 22, reproduz o discurso de Mr. Campbell no debate sobre a Lei do Trigo, na Câmara dos Comuns, em 26 de novembro de 1740. Cf. E. L. McAdam, Dr. Johnson and theEnglish Law (Syracuse, N. Y.: Syracuse University Press, 1951), página 17.

333

Desta forma é, por vezes, citada a opinião de Lord Camden. Sua única declaração expressando fundamentalmente o mesmo ponto de vista que pude encontrar aparece no processo Entik versus Carrington, 1765 (State Trials, de T. B. Howell), XIX, página 1.073: “Em relação à tese da razão de Estado ou à distinção que se pretende estabelecer entre delitos praticados pelo Estado e outros, a lei consuetudinária não entende esse tipo de raciocínio, e nossos códigos legais não reconhecem essas distinções”.

334

O passo decisivo para a incorporação dessas idéias à doutrina Tory foi dado provavelmente por Henry Saint-John Bolingbroke, A Dissertation upon Parties (1734), ao aceitar a distinção entre o “governo pela Constituição” e “governo pela vontade” (Carta X [5. ed., Londres, 1739], página 111).

335

Cf. W. S. Holdsworth, A History of English Law, X, página 713: "Se se perguntasse a um jurisconsulto, a um estadista ou a um filósofo político do século XVIII qual era, em sua opinião, a característica principal da Constituição britânica, ele haveria deresponder que era a separação de poder« dos vários órgãos de governo”. No entanto, mesmo na época em que Montesquieu divulgou este conceito nos países do continente, na Inglaterra esta separação era apenas parcial.

336

Além da passagem citada mais adiante no texto, ver especialmente D. Hume, Essays, I, “Of the Origin of Government”, página 117; “Of Civil Liberty”, página 161; e especialmente “Of the Rise and Progress of the Arts and Sciences”, página 178, onde argumenta: “Todas as leis gerais apresentam inconvenientes em sua aplicação a casos concretos, sendo preciso grande discernimento e experiência para perceber que o número desses inconvenient« é menor do que aqueles que decorreriam de um poder totalmente discricionário dos magistrados; e também para discernir quais são as leis gerais, de um modo geral, que podem ser aplicadas com os menores inconvenientes. Trata-se de assunto tão difícil, que os homens fizeram alguns progressos mesmo nas sublimes artes da poesia e da eloqüência, nas quais a rapidez do gênio e a imaginação contribuem para seu progresso antes de chegar a algum grau de refinamento nas suas leis municipais, cuja melhoria pode ser obtida exclusivamente mediante frequentes tentativas e diligente observação”. Cf. também Enquiry concerning the Principles of Morals, Essays, Vol. II, páginas 179-196, 256 e 272-278. já que Hume é freqüentemente apresentado como um Tory, vale a pena notar que ele mesmo declarou: “Meus pontos de vista sobre bens se conformam mais aos princípios dos Whigs, minhas idéias sobre pessoas se conformam mais às predileções dos Tories” (citado em E, C. Mossner, Life of David Hume [Londres, 1954], página 311; ibid., página 179, onde Hume é definido como “ ‘revolucionário Whig’, embora não do tipo dogmático”).

337

F. Meinecke, Die Entstehung des Historismus (Berlim, 1936), I, página 234.

338

D. Hume, History of England, V (Londres, 1762), página 280.

339

Sobre a forma como Adam Smith aceitava a separação de poderes e sua justificativa como realidade evidente, ver Wealth of Nations, Livro V, Cap. I, Parte II (Vol. II, páginas 213-214). Existe uma primeira referência acidental a esses problemas (ibid., página 201), quando Smith explica, brevemente, que na Inglaterra “a segurança pública não exige que o soberano seja investido de qualquer poder discricionário”, sequer para suprimir “os mais violentos, os mais desarrazoados e imorais protestos” porque “ele é protegido por um exército bem organizado”. Essas afirmações ofereceram os elementos básicos para um importante comentário a respeito dessa situação ímpar, por parte de um dos mais argutos estudiosos estrangeiros da Constituição britânica, J. L. De Lolme, que em sua obra Gonstitution of England, 1784 (nova edição, Londres, 1800), páginas 436-441, afirma: “A feição mais característica do governo inglês e a mais aguda prova que se pode dar da verdadeira liberdade, que é conseqüência de sua estrutura”, é que na Inglaterra “se su põe que todas as ações do indivíduo estejam em conformidade com a lei até que se aponte uma lei que diga o contrário”. E prossegue dizendo: “A base desse princípio ou doutrina legal, que limita o exercício do poder pelo governo aos casos previstos pela lei”, embora remonte à Magna Carta, só passou a ser realmente aplicada com a abolição da Câmara da Estrela; consequentemente, “este acontecimento mostrou que a extraordinária restrição da autoridade do governo, a que aludimos, e sua execução não vão além do que a situação intrínseca e a força da Constituição podem suportar”. (Note-se que essa passagem foi evidentemente influenciada pela exposição de Hume citada no texto.)

Poderiamos citar muitas asserções semelhantes, daquele período, mas duas particularmente características bastarão. A primeira é extraída de John Wilkes, The North Bri-ton, Vol. LXIV (3 de setembro de 1768; citada por C. K. Allen, Law and Orders [Londres, 1945], página 5): “No governo de uma sociedade livre, esses três poderes sempre estiveram, ou ao menos devem estar, separados, porque se os três, ou mesmo dois deles, estivessem reunidos em uma só pessoa, as liberdades do povo, a partir desse momento, seriam destruídas. Por exemplo, se os poderes Legislativo e Executivo estivessem reunidos no mesmo magistrado ou em um mesmo corpo de magistrados, não poderia haver o que chamamos de liberdade, pois existiriam razões preponderantes para se temer que o mesmo monarca ou senado promulgariam leis tirânicas para executá-las de maneira tirânica. Tampouco poderia, evidentemente, existir liberdade se o Poder Judiciário estivesse unido ao Legislativo ou ao Executivo. No primeiro caso, a vida e a liberdade do súdito estariam expostas, necessariamente, aos mais iminentes perigos, porque a mesma pessoa seria, ao mesmo tempo, juiz e legislador. No segundo caso, a condição do súdito não seria menos deplorável, pois a mesma pessoa poderia ditar uma sentença cruel para talvez executá-la com crueldade ainda maior”.

A segunda passagem está em Letters of Junius (1772), Carta 47, datada de 25 de maio de 1771, ed. C. W. Everett (Londres, 1927), página 208: “O governo da Inglaterra é um governo de leis. Sempre que confiamos a um homem ou a um grupo de homens um poder discricionário sobre a vida, a liberdade ou a fortuna de algum súdito, sob a pressuposição de que não abusará de tal poder, traímos a nós mesmos, contrariamos o espírito das nossas leis e abalamos todo o sistema da jurisprudência inglesa”.

340

341

Sir William Blackstone, Commentaries on the Laws ofEngland (Londres, 1765), I, página 269: “Nessa distinta independência do Poder Judiciário em um corpo específico de cidadãos, evidentemente nomeados pela Coroa, mas que não podem ser afastados, arbitrariamente, está uma importante garantia da liberdade pública, que não pode subsistir por muito tempo em nenhum Estado, a menos que a administração da justiça comum seja, em certo grau, independente do Poder Legislativo e do Poder Executivo. Se este poder estivesse ligado ao Legislativo, a vida, a liberdade e a propriedade do súdito ficariam à mercê de juízes arbitrários, cujas decisões seriam pautadas unicamente por suas opiniões pessoais e não por princípios fundamentais do direito, os quais, ainda que uma legislatura possa deles afastar-se, os juízes são obrigados a observar”.

342

Ibid., página 44.

343

Ver especialmente Edmund Burke, Speech on the Motion Made in the House of Commons, the 7 (,h> of february, 1771, Relative to the Middlesex Elections, em Works, passim.

344

E. Barker, Traditions ofCivility (Cambridge: Cambridge University Press, 1948), página 216. Notar também o interessante relato da admiração de A. V. Dicéy por Paley, ibid., páginas 245 e 248.

345

W. Paley, The Principies of Moral and Political Philosophy, 1785 (Londres, 1824), páginas 348 e seguintes.

346

Raramente lembramos, hoje, do sucesso com que Macaulay tornou, mais uma vez, patrimônio vivo de todo inglês dotado de um grau razoável de instrução as lutas constitucionais do passado. Segundo o Times Literary Supplement, de 16 de janeiro de 1953, página 40: “Ele fez por nossa história aquilo que Tito Lívio fez pela História de Roma, e fez melhor”. Cf. também a observação de Lord Acton em seus Hist. Essays, página 482, de que Macaulay “contribuiu em grau maior do que qualquer outro escritor do mundo para a propagação da doutrina liberal, e ele não só foi o maior como o mais representativo dos ingleses da época [1856]”.

347

Até certo ponto, os próprios benthamistas acabaram contribuindo e melhorando a velha tradição que tanto ajudaram a destruir. Isto se aplica, certamente, aos esforços de John Austin para introduzir nítidas distinções entre “leis” verdadeiras e gerais e “ordens ocasionais ou específicas” (ver Lectures on Jurisprudence [5? ed.; Londres, 1885], I, página 92).

348

Richard Price, Two Tracts on Civil Liberty, etc, (Londres, 1778), página 7.

349

Richard Price, Observations on the Importance of the American Revolution... to Which is Added a Letter from M. Turgot, datadas de 22 de março de 1778 (Londres, 1785), página 111.

350

W. S. Holdsworth, A History of English Law, X, página 23.

351

(*)A epígrafe deste capítulo foi extraída de Lord Acton, Hist, of Freedom, página 55.

352

E. Mims, Jr., The Majority of the People (Nova Iorque, 1941), página 71.

353

E. Burke, “Speech on Conciliation with America” (1775), Works, III, página 49. A influência predominante dos ideais ingleses na Revolução Americana parece ainda mais surpreendente para o estudioso europeu do que para o historiador americano contemporâneo. Cf. particularmente O. Vossler, Die amerikanischen Revolutionsideale in ihrem Verhältnis zu den europäischen (Beiheft 17 da Historische Zeitschrift) (Munique, 1929). Ver também C. H. Mcllvyain, The American Revolution (Nova Iorque, 1923), especialmente páginas 156-160 e 183-191.

354

Cf. por exemplo a resposta dada pela legislatura de Massachusetts ao governador Bernard em 1769 (citada por A. C. McLaughlin, A Constitutional History of the United States [Nova Iorque, 1935], página 67, extraída dos Massachusetts State Papers, páginas 172-173), argumentando que “não se pode empregar melhor o tempo do que na preservação dos direitos derivados da Constituição britânica e na insistência em certos pontos que, embora Vossa Excelência possa considerar secundários, nós julgamos seus maiores baluartes. Nenhum tesouro pode ser gasto melhor do que para garantir a velha e autêntica liberdade inglesa, que é uma antevisão de todos os outros deleites”.

355

Cf. [Arthur Lee] The Political Detection..., Leiters signed Junius Americanus (Londres, 1770), página 73: “Em princípio, esta disputa é essencialmente a mesma que persistiu no século passado entre o povo desse país e Carlos I.(...) O rei e a Câmara dos Comuns podem diferir em nome, mas seus poderes ilimitados os tornam, na realidade, iguais, embora devamos temer muito mais quando estão nas mãos de muitos do que quando estão nas mãos de um”; e E. Burke, An Appeal from the New to the Old Whigs (1791), em Works, VI, página 123, quando escreve que, nos tempos da Revolução, os americanos se encontravam, “em relação à Inglaterra, na mesma situação em que esta se encontrava, em 1688, em relação ao rei Jaime II”. Sobre o assunto em geral, ver G. H. Guttridge, English Whiggism and the American Revolution (Berkeley: University of California Press, 1942).

356

Lord Acton, Lectures on Modern History (Londres, 1906), página 218.

357

Ver C. Rossiter, Seedtime of the Republic (Nova Iorque, 1953), página 360, onde cita, baseado no Newport Mercury de 19 de maio de 1766, um brinde a “um filho da liberdade do condado de Bristol, Massachusetts”: “Nosso brinde em geral é -Carta Magna, a Constituição inglesa- Pitt e Liberdade para sempre!”.

358

Lord Acton, Hist, of Freedom, página 578.

359

Um excelente e breve sumário da influência dessas idéias é proporcionado por R. A. Humphreys, “The Rule of Law and the American Revolution”, Law Quarterly Review, Vol. L11I (1937). Ver também J. Walter Jones, “Acquired and Guaranteed Rights”, em Cambridge Legal Essays (Cambridge: Cambridge University Press, 1926); C. F. Mullett, Fundamental Law and the American Revolution, 1760-1776 (tese apresentada na Universidade de Columbia; Nova lorque, 1933); e A. M. Baldwin, The New England Clergy and the American Revolution (Durham, N. C.: Duke University Press, 1928). Cf. a observação de Lord Acton, Hist, of Freedom, página 56, de que os americanos “foram mais adiante, pois, tendo submetido todas as autoridades civis à vontade popular, cercearam a vontade popular com restrições que a legislatura inglesa não suportaria”.

360

A expressão "Constituição permanente", constantemente utilizada por James Otis e Samuel Adams, parece derivar de E. de Vattel, Law of Nations (Londres, 1797), Livro I, Cap. 3, Sec. 34. A declaração mais conhecida dos conceitos discutidos no texto aparece em "Massachusetts Circular Letter of February 11, 1768" (citada em W. MacDonald, Documentary Source Book of American History [Nova Iorque, 1929], páginas 146-150), cujo parágrafo mais significativo é o seguinte: "A Câmara levou humildemente ao conhecimento do ministério sua convicção de que o alto tribunal parlamentar de Sua Majestade é o poder legislativo supremo sobre todo o império; que em todos os Estados baseados na liberdade existe uma Constituição fixa e que, como o Poder Legislativo supremo extrai sua força e autoridade dessa Constituição, não pode exceder os limites desta sem destruir seus próprios fundamentos; que a Constituição determina e limita tanto a soberania como a sujeição, e, portanto, os súditos americanos de Sua Majestade, que se reconhecem obrigados por vínculos de sujeição, exigem seu justo direito ao pleno gozo das normas fundamentais da Constituição britânica; que constitui um direito essencial, inalterável da natureza, enxertado na Constituição britânica, como lei fundamental, e sempre tido co-m'o sagrado e irrevogável pelos súditos do reino, que aquilo que um homem adquiriu honestamente lhe pertence absolutamente e ele pode doar, mas não pode dele ser privado sem seu consentimento; que os súditos americanos podem, portanto, excluindo qualquer consideração dos direitos concedidos por carta régia com a firmeza que convém ao caráter de homens e súditos livres, afirmar este direito natural e constitucional”.

361

A expressão mais comumente usada foi “Constituição limitada”, forma na qual fora sintetizada a idéia de uma Constituição que limitava os poderes do governo. Ver especialmente The Federalist, N. LXXVIII, ed. M. Beloff (Oxford, 1948), página 397, onde Alexander Hamilton dá a seguinte definição: “Por Constituição limitada entendo uma Constituição que contém algumas restrições especificadas ao Legislativo, como, por exemplo, a de que não poderá aprovar nenhuma lei que suprima os direitos civis, nenhuma lei expost facto, etc. Limitações dessa ordem não podem ser preservadas, na prática, a não ser por meio dos tribunais de justiça, cuja função deve ser declarar inaplicáveis todas as leis contrárias ao espírito manifesto da Constituição. Sem isso, todas as especificações de direitos ou privilégios particulares redundariam em nada”.

362

Cf. J. Walter fones, op. cit., páginas 229 e seguinte: “Na época da disputa contra a metrópole, os habitantes da colônia estavam, portanto, familiarizados com duas idéias mais ou menos estranhas à corrente geral da doutrina legal inglesa - a doutrina dos direitos do homem e a possibilidade ou mesmo a necessidade (já que eles estavam lutando contra o Parlamento) de limitar os poderes do Legislativo por meio de uma Constituição escrita”.

No que diz respeito a todo o debate seguinte, muito devo a dois autores americanos, C. H. Mcllwain e E. S. Corwin, cujas principais obras cito abaixo, em vez de dar uma série de notas detalhadas:

C. H. Mcllwain, The High Court of Parliament andIts Supremacy (New Haven: Ya-le University Press, 1910); The American Revolution (Nova Iorque, 1923); “The English Common Law Barrier against Absolutism”, American Histórica/ Review, Vol. XLIX (1943-44); Constitutionalism and the Changing World (Cambridge: Cambridge University Press, 1939);Constitutionalism, Ancient and Modern (ed. rev.; Ithaca, N.Y.: Cornell University Press, 1947).

E.S. Corwin, The Doctrine of Judicial Review (Princeton: Princeton University Press, 1914); The Constitution and What It Means Today (Princeton: Princeton University Press [1920], 11 f ed., 1954); “The Progress of Constitutional Theory between the Declaration of Independence and the Meeting of the Philadelphia Convention”, American Historical Review, Vol. XXX (1924-25); “Judicial Review in Action”,University of Pennsylvania Law Review, Vol. LXXIV (1925-26); “The ‘Higher Law’ Background of American Constitutional Law”, Harvard Law Review, Vol. XLII (1929) (reeditado em “Great Seal Books” [Ithaca, N.Y.: Cornell University Press, 1955]); Liberty against Government (Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1948); e o compêndio The Constitution of the United States of America: Analysis and Interpretation(Washington: Government Printing Office, 1953) por ele editado. Vários artigos mencionados e outros ainda não citados estão adequadamente coligidos na obra Selected Essays on Constitutional Law, ed. pela Committee of the Association of American Law Schools, Vol. I (Chicago, 1938).

363

Cf. R. A. Humphreys, op. cit., página 90: “A própria definição de liberdade era: não estar sujeito a um governo arbitrário”.

364

Sobre o caráter do poder de todas as assembléias representativas, no processo de elaboração da Constituição, ver A.C. McLaughlin, op. cit., página 109.

365

Ver Cap. IV, Sec. 8, e Cap. Vil, Sec. 6, e sobre o assunto em geral cf. D. Hume, Treatise (II, páginas 300-304).

366

Ver também John Lilburne, Legal Fundamental Liberties de 1649 (reeditado parcialmente em Puritanism and Liberty, A. S. P. Woodhouse [Chicago: University of Chicago Press, 1951], página 344), onde, ao dispor sobre o que denominaremos convenção constituinte, explicitamente estipulou que “essas pessoas não deveriam exercitar nenhum poder legislativo, mas unicamente elaborar os fundamentos de um governo justo e propor às pessoas de boa vontade de cada país a sua aceitação. Tal aceitação deveria estar acima da lei e, para tanto, os limites, as restrições e a margem de ação dos representantes do povo no poder legislativo, contidos no Acordo, [deveriam] constar de um contrato formal mutuamente assinado”. Em relação a isto é também significativa a resolução da assembléia municipal de 21 de outubro de 1776 realizada na cidade de Concord, Massachusetts (reeditada em S.E. Morison, Sources and Documents Illustrating the American Revolu-tion [Oxford: Oxford University Press, 1923], página 177), declarando que o Legislativo não é um organismo apropriado para a elaboração de uma Constituição, “primeiramente, porque entendemos que uma Constituição, em seü conceito verdadeiro, visa a um sistema de princípios estabelecidos com a finalidade de garantir ao súdito a posse e o go?o de direitos e privilégios contra qualquer intromissão do governo. Em segundo lugar, porque o mesmo organismo que elabora a Constituição tem, portanto, poder para alterá-la; e, terceiro, porque uma Constituição que pode ser alterada pelo legislativo supremo não representa para os súditos nenhuma garantia contra a ingerência do governo em algum ou em todos os direitos e privilégios”. Os pais da Constituição americana recusaram unanimemente a democracia direta tal como era praticada na Grécia antiga, principalmente para impedir que a maior autoridade se preocupasse com particularidades, e por sua inviabilidade técnica.

367

D. Hume, Treatise, II, página 300; cf. ibid., página 303.

368

Cf. o Cap. XI acima, especialmente notas 4 e 6.

369

Sobre á concepção de legitimidade, cf. G. Ferrero, The Principies of Power (Londres, 1942).

370

Isto não se aplica ao conceito original de soberania, tal como foi introduzido por Jean Bodin. Cf. C. H. Mcllwain, Cónstitutionaiism and the Changing World, Cap. II.

371

Como salientaram D. Hume e um vasto número de teóricos até o completo desenvolvimento da idéia em F. Wieser, Das Gesetz der Macht (Viena, 1926),

372

Ver Roscoe Pound, The Development of Constitutional Guarantees of Liberty (New Haven: Yale University Press, 1957). Existe uma importante série de publicações alemãs sobre a origem da Declaração de Direitos, das quais mencionaremos as seguintes: G. Jellinek, Die Erklärung der Menschen-und Bürgerrechte (3? ed.; Munique, 1919), editado por W. Jellinek (que contém uma análise dos debates desde a primeira publicação da obra, em 1895); J. Hashagen, “Zur Entstehungsgeschichte der nordamerikanischen Erklärungen der Menschenrechte”, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft, Vol. LXXVIII (1924); G.A. Salander, Vom Werden der Menschenrechte (Leipzig, 1926); e O. Vossler, “Studien zur Erklärung der Menschenrechte”, Historische Zeitschrift, Vol. CXLII (1930).

373

W.C. Webster, “A Comparative Study of the State Constitutions of the American Revolution”, Annals of the American Academy of Political and Social Science, IX (1897), página 415.

374

Ibid., página 418.

375

Constituição de Massachusetts (1780), Parte I, Artigo XXX. Embora esta cláusula não apareça no esboço original de John Adams, está totalmente de acordo com o espírito do pensador.

376

Para um debate sobre a relação, ver as obras citadas na Nota 21 acima.

377

Cf. Webster, op. cit., página 386: "Cada um desses instrumentos declarava que ninguem seria privado de sua liberdade, a não ser pela lei ou pelo julgamento de seus pares, que cada um, quando legalmente processado, teria o direito a uma cópia das acusações feitas a ele e também o de procurar defesa e buscar as provas necessárias; e que ninguem poderia ser obrigado a testemunhar contra si mesmo. Todos resguardavam cuidadosamente o direito a Julgamento por júri; garantiam a liberdade de imprensa e de eleições livres, proibiam mandado de prisão geral e exércitos permanentes em tempo de paz, vedavam a concessao de títulos de nobreza, honras hereditárias e privilégios exclusivos.Todos esses instrumentos, exceto os da Virginia e Maryland, asseguravam o direito de reunião, petição e instrução dos representantes. Todos, exceto os da Pensilvânia e Vermont, proibiam a exigência de fiança excessiva, a imposição de multas exageradas, a imposição de penas não estabelecidas legalmente, a suspensão de leis por qualquer autoridade que não o legislativo e a taxação sem representação'’.

378

Constituição da Carolina do Norte, Artigo XXIII. Cf. a Constituição de Maryland, “Declaração de Direitos”, Artigo 41: “Os monopólios são odiosos, contrários ao espírito do governo de uma sociedade livre e aos princípios do comércio e não devem ser tolerados”.

379

Ver especialmente a Constituição de Massachusetts, Parte I, “Declaração de Direitos”, Artigo XXX: “No governo desta comunidade, fica proibido ao legislativo exercer os poderes executivo e judiciário ou qualquer deles; fica proibido ao executivo exercer o poder legislativo e o judiciário, ou qualquer deles;(...) a fim de que seja um governo de leis e não de homens”.

380

Constituição de Massachusetts, Artigo XXIV.

381

A frase aparece pela primeira vez nc, projeto da Declaração de Direitos da Virgínia, de maio de 1776, de George Mason (ver K. M. Rowland, The Life of George Mason [Nova Iorque, 1892], páginas 435 e seguintes), e na Seção 15 da Declaração adotada. Ver também a Constituição de New Hampshire, Artigo XXXVIII, e de Vermont, Artigo XVIII. (Como, aparentemente, não existe uma coletânea das constituições dos Estados em vigor em 1787, estou utilizando The Constitutions of All the United States [Lexing-ton, Kentucky, 1817], que não inclui, em todos os casos, as datas dos textos impressos. Consequentemente, algumas das referências dessa e das demais notas podem aludir a emendas posteriores à Constituição Federal.) Sobre a origem dessa cláusula, ver G. Stourzh, The Pursuit of Greatness.

382

Webster, op. cit,, página 398.

383

Cf. J. Madison no final de The Federalist, N? XLV11I. “A mera demarcação, no pergaminho, dos limites constitucionais dos vários departamentos não é uma garantia segura contra as violações que levam à concentração tirânica de todos os poderes do governo nas mesmas mãos”.

384

John Jay (como foi citado por M. Oakeshott, “Rationalism in Politics”, Cambridge Journal, I [1947], página 151) teria afirmado em 1777: ‘‘Os americanos são o primeiro povo favorecido pelos céus com a oportunidade de deliberar sobre a forma de governo e escolher aquela sob a qual desejam viver. Todas as outras constituições derivam da violência ou de circunstâncias acidentais e são portanto mais distantes da sua perfeição”. Comparar, entretanto, a enfática declaração de John Dickinson, na Convenção de Filadélfia (M. Farrand [ed.], The Records of the Federal Convention of 1787 [edição revista; New Haven: Yale University Press, 1937], sob a data 13 de agosto, II, página 278): “A experiência deve ser o nosso único guia. A razão pode induzir-nos a erro. Não foi a razão a descobridora do raro e admirável mecanismo da Constituição inglesa. Não foi a razão a descobridora do... singular, e, aos olhos daqueles que são governados pela razão, absurdo método do julgamento por júri. Meros acidentes provavelmente engendraram tais descobertas e a experiência as sancionou. Este é, portanto, o nosso guia”.

385

James Madison, na Convenção de Filadélfia, mencionou como fins principais do governo nacional “a necessidade de prover mais efetivamente à segurança dos direitos individuais e à firme aplicação da justiça. A violação desses direitos levou a males que, talvez mais do que qualquer outra causa, foram responsáveis pela realização desta convenção” (Records of the Federa! Constitution, Voi. I, página 133). Cf. também o famoso trecho citado por Madison em The Federalist, N? XLVIII, página 254, das Notes on the State of Virgínia, de Thomas Jefferson: “Todos os poderes do governo, Executivo, Legislativo e Judiciário, se originam da assembléia legislativa. A concentração de tais poderes nas mesmas mãos constitui precisamente a definição de governo despótico. Este mal não será mitigado se tais poderes forem exercidos por uma pluralidade de indivíduos, em vez de por um só: 173 déspotas seriam, seguramente, tão opressivos quanto um só. Os que põem isso em dúvida deveriam analisar o que ocorreu com a República de Veneza. Muito pouco nos beneficia o fato de que nós mesmos os tenhamos escolhido. A forma de governo pela qual lutamos não é o despotismo eletivo, e sim aquela que não se fundamenta apenas em princípios de liberdade mas na qual os poderes do Estado devem ser divididos e equilibrados entre vários organismos de magistratura, de forma que nenhum possa exorbitar de seus limites legais sem que seja efetivamente impedido e limitado pelos outros.-(...) [Outros organismos que não o Legislativo] de sua parte, em muitos casos conferiram direitos que deveriam ter sido estabelecidos por decisão dos tribunais; e assumir funções executivas, durante todo o período do exercício das funções deste órgão, está-se tornando habitual e familiar”. A conclusão de R. A. Humphreys (op. cit. página 98), portanto, se aplica inclusive a Jefferson, ídolo dos últimos democratas dogmáticos: “Tal foi a república que os autores da Constituição Federal tentaram edificar. Não era sua preocupação fazer com que a América não ameaçasse a implantação da democracia e sim fazer com que a democracia não ameaçasse a América. Desde os tempos do presidente do Supremo, Lord Coke, até o Supremo Tribunal dos Estados Unidos, o caminho é longo, porém claro. O império da lei, que o século XVII impôs ao rei e ao Parlamento, que os puritanos exaltaram, tanto no aspecto civil quanto no eclesiástico, que os filósofos consideravam como princípio regulador do universo, que os colonizadores invocaram contra o absolutismo do Parlamento, tornava-se agora o princípio essencial da federação”.

386

E.S. Corwin, American Historical Review, XXX (1925), página 536; o trecho prossegue: “Restava, entretanto, à convenção constitucional, na medida em que aceitava a idéia principal de Madison, aplicá-la pelo instrumento da judiciaI review. Não há dúvida de que essa determinação foi amparada por uma crescente compreensão da doutrina da judiciai review por parte da convenção”.

387

Lord Acton, Hist, of Freedom, página 98.

388

Cf. meu ensaio sobre “The Economic Conditions of Inter-State Federalism”, New Commonwealth Quarterly, Vol. V (1939), reeditado em meu livro Individualism and Economic Order (Londres e Chicago, 1948).

389

Federalist, N. LXXXIV, ed. por Beloff, páginas 439 e seguintes.

390

Ainda mais claramente que na passagem de Hamilton citada no texto, esse ponto de vista foi expresso por James Wilson no debate sobre a Constituição, na Convenção da Pensilvânia (The Debates in the Several State Conventions, on the Adoption of the Federal Constitution, ed. por J. Elliot [Filadélfia e Washington, 1863], II, página 436). Ele define uma declaração de direitos como “extremamente imprudente”, porque, “em todas as sociedades, há muitos direitos e poderes que não podem ser enumerados especificamente. Toda Declaração de Direitos anexa a uma Constituição é uma enumeração dos poderes reservados. Se tentássemos enumerá-los, tudo aquilo que não estivesse enumerado seria considerado concedido”. James Madison, entretanto, parece ter defendido, desde o princípio, o ponto de vista que finalmente prevaleceu. Em uma importante carta a Jefferson, datada de 17 de outubro de 1788 (cujo trecho aqui citado foi extraído de The Complete Madison, ed. S. K. Padover [Nova Iorque, 1953], página 253), demasiado extensa para ser citada integralmente, ele escreve: “Minha opinião pessoal foi sempre favorável a uma Declaração de Direitos, desde que estruturada de tal forma que não implique poderes que não se desejou incluir na enumeração. (...) 6 de se temer principalmente a violação dos direitos individuais do cidadão não por atos do governo contrários à opinião dos seus constituintes, e sim por atos nos quais o governo é mero instrumento de uma maioria de constituintes. Essa é uma verdade muito importante para a qual ainda não se atentou suficientemente. (...) Cabe perguntar: que utilidade pode ter uma Declaração de Direitos em um governo popular? (...) 1. As verdades políticas declaradas de modo tão solene adquirem, por graus, o caráter de máximas fundamentais do governo de umà nação livre, e na medida em que passam a ser incorporadas ao sentimento nacional, neutralizam os impulsos do interesse e da paixão.

391

John Marshall, no processo Fletcher versus Peck, 10 U.S. (6, Cranch), 48 (1810).

393

Joseph Story, Commentaries on the Constitution (Boston, 1833), 111, páginas 718-720.

394

Cf. L. H. Dunbar, “James Madison and the Ninth Amendment”, Virginia Law Review, Vol. XLII (1956). É significativo que mesmo a principal autoridade no campo da Constituição americana, em um famoso ensaio (E.S. Corwin, “The ‘Higher Law’ Background etc.” [reeditado em 1955], página 5) cita equivocadamente o texto da Nona Emenda e voltou a citá-lo com o mesmo equívoco quando da reedição do texto, 25 anos mais tarde, aparentemente porque ninguém havia notado a substituição de uma frase de seis palavras por outra de onze no texto original!

395

Essa admiração foi amplamente compartilhada por liberais do século XIX, como W. E. Gladstone, que uma vez definiu a Constituição americana como “a obra mais maravilhosa jamais criada em um momento histórico pela inteligência e pela vontade dos homens”.

*

N.T. -Judicial review: literalmente, “revisão judicial”. E o poder atribuído a um tribunal de julgar a constitucionalidade das leis de um governo ou dos atos de um membro do governo.

396

C. H. Mcllwain, Constitutionalism and the Changing World, página 278; cf. E. S. Corwin, “The Basic Doctrine of AmericanConstitutional Law” (1914), reeditado em Selected Essays on Constitutional Law, I, página 105: “A história da judicial review é, em outras palavras, a história das limitações constitucionais”. Ver também G. Dietze, “America and Europe - Decline and Emergence of Judicial Review”, Virginia Law Review, Vol. XLIV (1958).

397

Todos os argumentos contrários à judicial review foram recentemente enumerados de maneira pormenorizada por W. W. Crosskey, Politics and the Constitution in the History of the United States(Chicago: University of Chicago Press, 1953).

398

Ver, principalmente, Alexander Hamilton emThe Federalist, LXXVIII, página 399: "Sempre que determinado estatuto contradiz a Constituição, é dever dos tribunais judiciais aderir a esta e repudiar aquele''; também James Madison, Debates and Proceedings in the Congress, I (Washington, 1834), página 439, onde declara que os tribunais devem "considerar-se, especialmente, os guardiães desses direitos; serão os baluartes intransponíveis contra a avocação do poder por parte do Legislativo e do Executivo; por sua natureza, terão de resistir à intromissão nos direitos expressamente estabelecidos na Constituição pela Declaração de Direitos"; e sua afirmação posterior contida em uma carta a George Thompson, datada de 30 de junho de 1825 (citada em The Complete Madison, ed. S. K. Padover, página 344): "A doutrina que liberta o Legislativo do controle da Constituição não é sã. Esta é uma lei para o Legislativo do mesmo modo que as leis deste o são para os cidadãos, e, embora o povo que a estabeleceu possa modificá-la, nenhuma outra autoridade pode fazê-lo; desde logo, jamais poderão alterá-la aqueles que foram designados pelo povo para dar-lhe efetividade. É este um princípio tão vital e constitui tão merecidamente o orgulho de nosso governo popular, que a doutrina que se lhe opõe não poderá durar nem se propagar”. Além disso, ver as declarações do senador Mason e de Gouverneur Morris no debate do Congresso sobre a ab-rogação da lei judicial de 1801, citadas por McLaughlin, op. cit., página 291, e as conferências de James Wilson pronunciadas em 1792 ante os estudantes da Universidade de Pensilvlnia (Works, ed. J. D. Andrews [Chicago, 1896], I, páginas 416-417), em que ele define a judicial review como “o resultado necessário da distribuição do poder feita pela Constituição entre os poderes Legislativo e Judiciário”.

399

Até a análise mais crítica e recente de Crosskey, op. cit., II, página 943, resume a situação afirmando: ‘ ‘Foi possível observar que a idéia básica de judicial review teve alguma aceitação na América durante o período colonial”.

400

Processo Marbury versus Madison, 5 U, S. (1 Cranch), 137 (1803). Poderemos citar apenas poucas passagens dessa famosa sentença: “O governo dos Estados Unidos tem sido enfaticamente definido como governo de leis e não de homens. Certamente deixará de merecer esta elevada denominação se as leis não porporcionarem nenhum remédio contra a violação de um direito legal assegurado. (...) A questão sobre a possibilidade de uma lei, contrária à Constituição, tornar-se a lei do país interessa profundamente aos Estados Unidos mas, felizmente, sua complexidade não é proporcional ao seu interesse. Para resolvê-la, é necessário tão-somente reconhecer certos princípios que deveriam, há muito, estar solidamente estabelecidos. (...) Os poderes do Legislativo são definidos e limitados e, para que esses limites não sejam mal interpretados ou esquecidos, existe a Constituição escrita. Com que propósito tais poderes estariam limitados e a limitação consignada no texto escrito, se tais fronteiras podem ser transpostas a qualquer momento por aqueles a quem tenta limitar? A distinção entre poderes limitados e ilimitados de um governo fica abolida se tais limites não constrangem as pessoas às quais são impostos e se as leis proibidas e as leis permitidas encerram a mesma obrigatoriedade. (...) Categoricamente, constitui competência e dever do Poder Judiciário afirmar qual é a lei. Quem aplica a lei a casos particulares deve, necessariamente, interpretar e explicar a lei. Se duas leis são conflitantes, os tribunais devem decidir sobre a ação e efeitos de cada uma”.

401

Cf. R. H. Jackson, The Struggle for Judicial SupremacyfNova Iorque, 1941), páginas 36-37, onde sugere que “esse pode ter sido o resultado não apenas de uma mera abstinência judicial, mas também do fato de que eram poucas as leis do Congresso que, pelo menos, seriam ofensivas aos conservadores. O laissez-faire, até certo ponto, foi a filosofia do Legislativo e do Supremo, Em parte, este fato contribuiu para ofuscar as potencialidades do processoMarbury versus Madison e, mais ainda, as do caso Dred Scott”.

402

Ver E. S. Corwin, “The Basic Doctrine, etc.”, página 111, como foi citado na Nota 45 acima.

403

Ibid., página 112.

404

Ver as constituições de Arkansas, V, 25; Geórgia, I, IV, 1; Kansas, II, 17; Michigan, VI, 30, e Ohio, II, 25;e para um estudo dessa questão,cf. H, von Mangoldt, Rechtsstaatsgedanke und Regierungsformen in den Vereinigten Staaten von Amerika (Essen, 1938), páginas 315-318.

405

Processo Colder versus Bull, 3 U. S. (3 Dali) 386, 388 (1798); cf. Corwin, “The Basic Doctrine, etc.”, páginas 102-111.

406

* N.T. -Due process, forma resumida de due process of law ou due course of law; literalmente, “devida aplicação da lei”. Refere-se à disposição, nas constituições americanas, federal e estaduais, que restringe os poderes do governo, mantendo-os dentro dos limites da justiça e da eqüidade.

T. M. Cooley, A Treatise on lhe Constitutional Limitations, etc. (If ed., Boston, 1868), página 173.

407

Cf. R. H, Jackson, The Supreme Court in the American System of Government (Cambridge: Harvard University Press, 1955), página 74.

408

O caso “Slaughter House”, 83 U. S. (16 Wallace) 36 (1873). Cf. E. S. Corwin, Liberty against Government, página 122.

409

Na edição padrão comentada de E. S. Corwin da Constituição dos Estados Unidos, 215 das suas 1.237 páginas sãó dedicadas à jurisdição da Emenda Catorze, enquanto 136 páginas são dedicadas à “Cláusula do Comércio”!

410

Cf. o comentário de E. Freund, Standards of American Legislation (Chicago: University of Chicago Press, 1917), página 208: “O único critério que se sugere é o da razoabilidade. Do ponto de vista da ciência jurídica seria impossível conceber algo mais insatisfatório”.

411

W. Bagehot, “The Metaphysical Basis of Toleration” (1875), em Works, VI, página 232.

412

Citado por Dorothy Thompson, Essentials of Democracy , I (primeiro dos três “Town Hall Pamphlets”, publicado sob esse título [Nova Iorque, 1938]), página 21.

413

N.T. - Literalmente, “Projeto de Abarrotamento do Supremo Tribunal”. No caso, o presidente Roosevelt pretendia aumentar o número de juízes do Supremo, até que os juízes por ele nomeados constituíssem a maioria.

414

Reorganizalion of the Federal Judiciary: Adverse Report from lhe fSenate] Com-mittee on the Judiciary Submitted to Accompany S. 1.392 (75. Congresso, primeira sessão, Informe do Senado N. 711, 7 de junho de 1937), páginas 8, 15 e 20. Cf. também página 19: “Nem os tribunais nem os juízes são perfeitos. O Congresso não é perfeito, tampouco os senadores ou os deputados. O Executivo não é perfeito. Essas ramificações do governo e as administrações delas dependentes são geridas por pessoas que, nã maior parte, se esforçam por viver em conformidade com a dignidade e o idealismo de um sistema concebido para alcançar o maior grau possível de justiça e liberdade para todo o povo. Destruímos o sistema quando o reduzimos aos padrões imperfeitos dos homens que o manejam. O sistema se fortalece e nós também nos fortalecemos, garantimos justiça e liberdade a todos os homens quando, com paciência e àutodisciplina, o mantemos no alto nível em que foi concebido.

“Os embaraços e mesmo a demora no processo legislativo não são um preço elevado a pagar por nosso sistema. A democracia constitucional avança mais em função do equilíbrio do que da velocidade. A segurança e a constância da marcha progressiva de nossa civilização são bem mais importantes, para nós e para aqueles que virão depois de nós, do que a atual promulgação de qualquer lei. A Constituição dos Estados Unidos proporciona ampla oportunidade para que a vontade do povo possa expressar-se a propósito de reformas e mudanças, na medida em que o povo as considera essenciais ao seu bem-estar presente e futuro. É a carta de poderes que o povo outorga a quem o governa.”