Capítulo 16

PreScrição:

ação, exceção e PretenSão

Humberto Theodoro Júnior1

 

SUMÁRIO – 1. Introdução – 2. Ação e pretensão – 3. A prescrição e a pretensão – 4. Ação e pretensão – 5. Ação e exceção – 6. Exceção e prescrição – 7. Um significativo exemplo do direito comparado – 8. Conexão entre o direito material e o direito pro-cessual – 9. Objeção e exceção em matéria de prescrição e decadência – 10. Pretensão e ação, segundo Pontes de Miranda – 11. Algumas conclusões.

 

1. INTRODUÇÃO

Antes do Código Civil atual lavrava acendrada divergência na doutri-na nacional acerca da prescritibilidade ou não das exceções substanciais oponíveis à ação também em sentido material2: (i) havia desde aqueles que restringiam a aplicabilidade da prescrição apenas à ação e, por con-sequência, tinham as exceções como absolutamente imprescritíveis3; até

 

1. Professor Titular Aposentado da Faculdade de Direito da UFMG. Desembargador Aposen-

tado do TJMG. Membro da Academia Mineira de Letras Jurídicas, do Instituto dos Advo-

gados de Minas Gerais, do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, do Instituto

Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual e da

International Association of Procedural Law. Doutor em Direito. Advogado. 2. Em sentido amplo, as exceções podem versar sobre matérias processuais ou substanciais.

Daí falar-se em exceções processuais e exceções substanciais. Para o presente estudo inte-

ressa apenas o tema das exceções substanciais, ou seja, aquelas em que o demandado opõe

ao autor defesa fundada em contradireito ao direito material formador da causa de pedir

em que se fundamenta à ação.

3. Para CARVALHO DE MENDONÇA, por exemplo, a exceção pressuporia a manutenção, pelo

demandado, do exercício de um direito “em estado normal”, a respeito do qual não se en-

trevê “inércia ou negligência” que pudesse “produzir consequências jurídicas”. Já aquele

que exercita a ação em juízo procura, ao contrário “sair de uma situação em que se acha

e que reputa infensa a seu direito”. Por isso, sempre que a exceção é uma defesa contra

uma ação, ela não prescreve” (Doutrina e prática das obrigações, 4. ed., Rio de Janeiro:

Forense, 1956, t. I, nº 438, p. 728). SAVIGNY era, também, um dos que defendiam a “abso-

luta imprescritibilidade das exceções” (Sistema del derecho romano, trad. espanhola, v.

IV, §§ 253-255; apud CÂMARA LEAL, Da prescrição e da decadência, 2. ed., Rio de Janeiro:

Forense, 1959, n. 36, p. 57).

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(ii) aqueles que consideravam ação e exceção como realidades que se igualavam, para efeito prescricional, sempre que, para se defender, o réu se valesse de matéria de defesa capaz de, por si só, justificar o exercício de ação como objeto de processo autônomo. Para essa invocação de si-tuação jurídica nova, pela via da exceção substancial, incidiria a prescri-ção. Diversa seria a situação em que a exceção veiculasse matéria pura-mente defensiva, sem qualquer possibilidade de seu conteúdo constituir pretensão positiva exercitável contra o adversário em ação própria. Aí, sim, se poderia cogitar de imprescritibilidade, porque, no conteúdo da oposição do demandado à ação do autor, nada mais poderia se ver se-não pura defesa passiva4. Cabia, portanto, distinguir-se entre (i) exceções propriamente ditas e (ii) exceções impróprias, para apurar-se a sujeição, ou não, da defesa ao regime prescricional5.

Para compreender, com rigor, o regime da exceção substancial no terreno da prescrição é importante determinar, de antemão, os concei-tos de ação, pretensão e exceção, temas sobre os quais notável foi a con-tribuição doutrinária de PONTES DE MIRANDA, como a seguir se verá.

 

2. AÇÃO E PRETENSÃO

A ação é fenômeno que tanto tem sentido no direito material como no direito processual. No sentido material, a ação existe em favor do ti-tular de um direito desde que este nasceu até sua extinção ou preclusão. Esclarece PONTES DE MIRANDA:

“Ao conceito de ação, no sentido do direito material, não é preciso fazer-se qualquer referência ao juízo em que se deduza. A ação existe durante todo o tempo que medeia entre nascer e precluir [o direito material], ou por outro modo se extinguir (...). A deductio in iudicium é acidental, na duração da ação; tão acidental, tão es-tranha ao conteúdo daquela (= tão anterior é ela ao monopólio da justiça pelo Estado), que se pode dar (e é frequente dar-se) que se deduzam em juízo ações [em sentido material] que não existem, tendo o Estado, por seus juízes, de declarar que não existem, ou não existiam quando foram deduzidas”6.

 

4. No sentido do texto, era a lição, entre outros, de CÂMARA LEAL (op. cit., loc. cit.) 5. TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código

Civil Interpretado, Rio de Janeiro: Renovar, 2004, v. I, p. 357. 6. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Atualizado por Vilson

Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1998, t. I, § 24, p. 128. A propósito da exceção de

prescrição, lembra PONTES DE MIRANDA que sua força não é a de precluir a ação em sen-

tido material; “só lhe encobre a eficácia” (op. cit., loc. cit.). 462

Prescrição: Ação, Exceção e Pretensão

 

Direito de ação, no plano de direito processual, isto é, de direito pú-blico, não decorre da preexistência de um direito subjetivo material a tutelar, mas provém da própria pretensão à prestação jurisdicional. “O direito à tutela jurídica, com a sua pretensão e o exercício desta pelas ‘ações’, é direito, no mais rigoroso e preciso sentido; o Estado – adver-te PONTES DE MIRANDA – não é livre de prestar, ou não, a prestação jurisdicional, que prometeu desde que chamou a si a tutela jurídica, a Justiça”7.

O direito de ação, no sentido processual, pressupõe não propriamen-te o direito material da parte que atua em juízo, mas o direito de obter a prestação jurisdicional pacificadora da controvérsia em que se acha envolvido. O Estado, por sua vez, “tem o dever correspondente a esse direito, que é direito subjetivo e dotado de pretensão, um de cujos ele-mentos é a ‘ação’, o remédio jurídico processual”8. A parte envolvida em conflito jurídico detém o direito de ação, em sentido processual, e exerce em juízo a pretensão à prestação jurisdicional, mesmo que afinal essa prestação, quando efetivamente realizada, redunde em declaração do di-reito substancial daquele que exercitou a actio em juízo. Pode-se afirmar que, às vezes, coexistem as duas ações e as duas pretensões: as de direito material (visando uma prestação a cargo da parte demandada) e as de direito processual (buscando a prestação jurisdicional).

Outra coisa que não se confunde com a ação, seja no sentido material seja no processual, é a pretensão, figura que assume papel decisivo na moderna conceituação do instituto da prescrição e da decadência, sendo certo, no regime do atual Código Civil, que: (i) pode existir direito sem ação – e, consequentemente, sem pretensão ( v.g., direito real de proprie-dade cujo exercício nunca sofreu ameaça ou lesão por parte de terceiro); (ii) pode existir direito material insuscetível de gerar pretensão, embora possa ser exercitado por meio de ação em juízo (é o que ocorre com os direitos formativos ou potestativos); (iii) todo direito violado gera pre-tensão, cuja realização pode ser deduzida em juízo, por meio de ação, ou pelas vias extrajudiciais conforme o caso (poder de exigir a prestação a que o violador do direito está obrigado); (iv) e há direitos à tutela ju-risdicional, em casos em que não se referem nem a pretensão de exigir prestação reparadora de lesão a direito da parte, nem à constituição de

 

7. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações cit., I, § 24, p. 130. 8. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado cit., I, § 24, p. 130.

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situação jurídica nova, mas apenas ação e pretensão à certeza jurídica acerca de determinada relação ou situação jurídica de direito material (é o que se passa nas ações puramente declarativas).

Assim, ação, no sentido de direito material, e não processual, é a tu-tela que o Estado deve e assegura, por meio dos órgãos judiciais, ao titu-lar de qualquer direito que sofra lesão ou ameaça de lesão (Constituição, art. 5º, XXXV)9. Nesse sentido, dispunha o art. 75 do Código Beviláqua: “A todo direito corresponde uma ação, que o assegura”.

Esse fenômeno deita raízes na actio do direito romano, que é coisa muito diversa da ação em sentido processual, a qual atua, não na relação privada entre as partes do vínculo jurídico material, mas na relação de direito público que se estabelece com o órgão judicial, para definir a so-lução do conflito jurídico (o litígio). Esta ação processual manifesta-se, independentemente de ser a parte efetivamente titular do direito mate-rial invocado, e se apresenta como um direito subjetivo público, natural-mente insuscetível de prescrição10.

Quando o direito subjetivo corresponde à obrigação do sujeito pas-sivo de realizar em favor do titular uma prestação, e essa a seu devido tempo não é cumprida, dá-se o inadimplemento. Dele, segundo o art. 189 do novo Código, nasce a pretensão, que nada mais é do que o poder de exigir a prestação devida pelo inadimplente. Esse poder se origina de um direito de crédito, mas pode também derivar de qualquer outro direito, como o direito de família, os direitos reais, o direito das sucessões etc, desde que, em determinada circunstância, surja para alguém o poder de exigir de outrem uma prestação positiva ou negativa.

Pretensão – fenômeno de direito material e não processual – é, para PONTES DE MIRANDA, portanto, “a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa”11. Na mesma linha de en-tendimento é a lição de DÍEZ PICAZO:

Anspruch [pretensão] es – se dice – un derecho dirigido a exigir o a reclamar de outra persona una conducta positiva o negativa, es de-cir, un hacer o un omitir. La ‘Anspruch’ – que pertenece al mundo del

 

9. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil, 4. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2008, v. III, t. II, n. 310, p. 191.

10. Cf. nosso Curso de Direito Processual Civil, 53. ed Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. I, n. 50, p. 70. 11. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, 2. ed. Rio de Ja-

neiro: Borsoi, 1955, v. V, § 615, p. 451.

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Prescrição: Ação, Exceção e Pretensão

 

derecho substantivo – se distingue perfeitamente de la ‘actio’, enten-dida como ‘ius persequendi in iudicio’, que se corresponderia en la ter-minologia alemana con la ‘Klage’ o, acaso mejor, con el ‘Klagerecht’. Pero la, ‘Anspruch’ se distingue también del derecho subjetivo consi-derado como la unidad del poder jurídico conferido a la persona...12

 

3. A PRESCRIÇÃO E A PRETENSÃO

O Código Civil de 1916 silenciou-se sobre os elementos formadores do instituto da prescrição, e o que foi pior, não cogitou sequer de apontar os prazos decadenciais, a fim de que pudessem se distinguir dos pres-cricionais. Simplesmente ignorou a existência da decadência, agrupando todos os prazos extintivos sob o rótulo único da prescrição. Coube à dou-trina e jurisprudência o penoso trabalho de conceituar uns e outros, bem como distinguir o regime a ser observado, diferentemente, na incidência da prescrição e da decadência.

Em linhas gerais, prevaleceu o critério de tratar a prescrição como causa extintiva da ação e não do direito subjetivo, enquanto a decadência seria a extinção do próprio direito, nascido sob a condição de ser exer-cido dentro de um prazo fatal. Assim, um direito prescrito continuaria existindo, de maneira que o devedor poderia renunciar ao benefício da prescrição, bem como poderia validamente pagar a dívida por ela atin-gida, sem que tal pagamento fosse considerado indevido e, consequente-mente, sem autorizar a repetição de indébito.

Para evitar as incertezas e confusões que a antiga teoria da prescri-ção como perda da ação gerava – pois não se conseguia distinguir bem se se referia a ação na moderna concepção do direito processual, ou na antiga configuração da actio imanente ao direito subjetivo material –, o novo Código Civil brasileiro esposou o entendimento antes consagrado pelo direito alemão, no sentido de conectar a ideia de prescrição ao fenô-meno da pretensão, ou da “Anspruch”, na linguagem tedesca.

Com esse propósito, o art. 189 dispôs literalmente: “Violado o direi-to, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”.

À vista de tal posicionamento do legislador, a jurisprudência logo assentou:

 

12. DÍEZ PICAZO, Luis. La prescripción en el Código Civil. Barcelona: Bosch, 1964, p. 35.

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“O termo inicial da prescrição surge com o nascimento da preten-são (actio nata), assim considerada a possibilidade do seu exercí-cio. Conta-se, pois, o prazo prescricional a partir da ocorrência da lesão, sendo irrelevante seu conhecimento pelo titular do direito”13. “A prescrição tem início na data do nascimento da pretensão e da ação, que ocorre com a lesão ao direito. Relativamente aos direitos potestativos (ou formativos), em face dos quais não corresponde um dever de imediata prestação e sim de sujeição, a lesão não se configura antes do exercício do direito”14.

Na doutrina, merece ser lembrada a observação de RENAM LOTUFO, de que fez bem o legislador pátrio em vincular a prescrição à pretensão em lugar da ação. A pretensão, com que se traduz a “Anspruch”, do direi-to alemão, foi entrevista por SAVIGNY e desenvolvida por WINDSCHEID, tendo passado pelo proveitoso trabalho de distinguir aquilo que seria a ação de direito material do que vem a ser a ação de direito processual. En-quanto a primeira (ação de direito material) nasce da lesão de um direito e se traduz na faculdade do ofendido de reação contra a violação come-tida, a segunda (a ação de direito processual) se manifesta pelo modo de agir em juízo, no pressuposto da instauração de um processo, segundo as regras procedimentais15.

O problema da prescrição, com efeito, não pode ser tratado como questão processual, haja vista que a resolução judicial que acolhe tan-to a arguição de prescrição como a de decadência redunda em extinção do processo com julgamento do mérito. Ou seja, em nosso ordenamento jurídico (CPC, art. 269, IV), “a prescrição foi instituída como matéria re-lativa ao meritum causae”16.

Com efeito, WINDSCHEID, citado por PUGLIESE e lembrado por MO-REIRA ALVES, ressalta, quanto à pretensão, a impossibilidade de con-fundi-la com o direito violado e com a ação que o tutela, de modo que nela se deve entrever:

“un diritto primario (in special modo de un diritto reale) e per-tanto come una figura diversa sia da codesto diritto (il quale ne sarebbe il fondamento), sia dall’actio (la quale sarebbe condizio-nata alla mancata soddisfazione dell’ Anspruch)”17.

 

13. STJ, 1ª Seção, REsp 1.003.955, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 12.08.2009, DJe 27.11.2009. 14. STJ, 1ª T., REsp 1.100.761, Rel. Min. Teori Zavascki, ac. 03.03.2009, DJe 23.03.2009. 15. SAVIGNY. Sistema del diritto romano attuale, trad. de SCIALOJA, Torino: Unione Tipogra-

fico- Editrice, 1893, v. V, p. 5; MOREIRA ALVES, José Carlos, A parte geral do projeto de

Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 150-151. 16. LOTUFO, Renan. Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2003, v. I, p. 521. 17. Apud LOTUFO. Op. cit., p. 521.

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Prescrição: Ação, Exceção e Pretensão

 

4. AÇÃO E PRETENSÃO

Junto com a pretensão nasce a ação em sentido material, ou seja, o di-reito à tutela do órgão judicial para obter o resultado prático correspon-dente à pretensão. No plano processual, o exercício da pretensão provoca a movimentação de ação condenatória ou executiva, ou seja, justamente aquelas que buscam sujeitar o demandado à realização da prestação a que faz jus o demandante.

A todas pretensões correspondem ações. Mas nem todos os direitos materiais conduzem às pretensões, pois muitos conferem apenas faculda-des, cujo exercício depende da vontade do titular, sem entretanto se corre-lacionarem com obrigação de prestar por parte do sujeito passivo. Desses direitos, ditos formativos ou potestativos, decorre apenas uma sujeição de quem deve suportar os efeitos do exercício da faculdade por outrem.

Advirta-se, desde logo, que a atuação desse tipo de direito nem sem-pre se mostra dependente de sentença. Quando, porém, o direito potes-tativo, por sua própria estrutura legal, só pode se consumar com a inter-venção do órgão judicial, ao titular cabe uma ação em sentido material, como meio de criar a situação jurídica nova em face do sujeito passivo. Esta ação, entretanto, não entra no regime da prescrição, em virtude de não se fundar em violação de direito e, por isso mesmo, não veicular pre-tensão a obter qualquer prestação sonegada pelo demandado. O titular do direito potestativo, com efeito, não reclama prestação alguma da con-traparte. Impõe-lhe simplesmente o seu poder de criar uma nova situa-ção jurídica. No plano do direito processual, a ação se apresenta como constitutiva, cujo exercício não se sujeita à prescrição. Os prazos para seu exercício, quando fixados em lei, são de decadência, e não de prescrição, como se deduz dos arts. 189 e 207, do Código Civil18.

Há, ainda, as situações de incerteza, que, naturalmente, podem aba-lar a segurança do direito subjetivo material e, assim, devem contar com a tutela judicial para outorgar-lhes certeza e segurança. No plano pro-cessual provocam o aparecimento de ações declaratórias, que, por sua

 

18. Para a Comissão Revisora do Projeto que se converteu no atual Código Civil brasileiro, “os

direitos potestativos são direitos sem pretensão, pois são insuscetíveis de violação, já que a

eles não se opõe um dever de quem quer que seja, mas uma sujeição de alguém (o meu direito

de anular um negócio jurídico não pode ser violado pela parte a quem a anulação prejudica,

pois esta está apenas sujeita a sofrer as consequências da anulação decretada pelo juiz, não

tendo, portanto, dever algum que possa descumprir)” (MOREIRA ALVES, José Carlos. A parte

geral do projeto de Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 155.

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própria função, não se sujeitam a prazos prescricionais; duram enquan-to durar a incerteza, que visam a eliminar.

 

5. AÇÃO E EXCEÇÃO

Aos direitos materiais, às pretensões que deles emanam, e às ações que os asseguram, contrapõem-se as exceções, meios de defesa com que o sujeito passivo resiste indiretamente ao exercício das pretensões e ações, neutralizando sua eficácia, a despeito da existência e validade do vínculo material entre as partes.

Para PONTES DE MIRANDA, “a exceção, em direito material, contra-põe-se à eficácia do direito, da pretensão, ou da ação, ou de outra exce-ção. O excipiente exerce pretensão à tutela jurídica, como o que diz ter direito, pretensão e ação: ele o diz; por isso, excepciona”19.

A exceção, para alguns, teria força constitutiva, por alterar a situa-ção jurídica do que exerce o direito, a pretensão e a ação. PONTES DE MIRANDA, todavia, afirma-lhe a natureza apenas declaratória. Embora seja contradireito, não se destina a eliminar o direito daquele que agiu primeiro. O acionado apenas lhe contrapõe outro direito, para tão-so-mente “encobrir-lhe” a eficácia. Com a exceção busca-se a declaração a respeito de tal direito. Nada mais.

Ao contrário de negar o direito em vias de exercício, a exceção supõe esse direito, mas supõe também um outro que toca ao excipiente. A pro-positura de uma exceção, por isso, assemelha-se com o exercício da ação. O que distingue as duas figuras “é apenas o estar a exceção em contraposi-ção a algum direito ou efeito dele, sem no excluir, nem no modificar”20. No sentido processual, a exceção é uma defesa indireta, que atua em juízo sem negar o fato constitutivo do direito do autor, mas contrapondo-lhe outro a benefício do réu, cujos efeitos são capazes de neutralizar os do primeiro.

Os exemplos mais típicos de exceção substancial são o direito de re-tenção por benfeitorias, a exceptio non adimpleti contractus e a prescrição extintiva. A argüição de qualquer dessas defesas não importa negação do direito material do demandante. Apenas lhe contrapõe outro direito do réu que, temporária ou definitivamente, “encobre-lhe” ou “neutraliza-lhe” a eficácia.

 

19. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado cit., v. VI, § 628, n. 2, p. 5. 20. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado cit., v. VI, § 628, n. 5, p. 7. 468

Prescrição: Ação, Exceção e Pretensão

 

6. EXCEÇÃO E PRESCRIÇÃO

Tem se mostrado infindável a discussão sobre sujeitarem-se, ou não, as exceções ao efeito extintivo da prescrição. Os defensores da imprescri-tibilidade remontam às origens romanas da figura jurídica e se apóiam no brocardo temporalia ad agendum perpetua sunt ad excipiendum. Tra-duzem-no como significando que aquilo que é temporário (prescritível) para a ação é perpétuo (imprescritível) para a exceção21.

A solução do impasse, no entanto, está na distinção – que nem todos fazem – entre exceção independente (ou autônoma) e exceção dependente (ou não-autônoma). É que há exceções que pressupõem uma pretensão a ser exercida pelo titular, e outras que são desvinculadas de qualquer pretensão. Para as dependentes, seria natural que, prescrita a pretensão, extinta também estaria a exceção dela proveniente22. Pense-se na exce-ção manejada pelo réu visando a opor ao crédito reclamado pelo autor a compensação com outro crédito acaso existente entre as partes, mas de sentido inverso. É óbvio que, estando prescrito o crédito do réu, não lhe será lícito pretender compensá-lo com o crédito do autor, ainda não atingido por prescrição, e que nem sequer teria coexistido com o do réu.

Para as exceções independentes, não se haveria de pensar em pres-crição alguma. Como tal modalidade de exceção, por natureza, é algo que só se manifesta posteriormente à ação, não se teria como pensar em prescrição acontecida antes desta. O excipiente não poderia perder o di-reito à sua defesa antes de ter podido exercê-lo. Imagine-se o caso de um crédito já negado por sentença transitada em julgado e que volte a ser demandado em juízo, muitos anos depois. Qualquer que seja o prazo transcorrido, não se poderá pensar em perda do direito de opor à pre-tensão do antigo credor à exceção da coisa julgada, como é intuitivo.

 

21. “Realmente a exceção é um remédio para quem se mantém no uso de um direito, em estado

normal. Não há, pois, inércia ou negligência a produzir consequências jurídicas” (MEN-

DONÇA, Carvalho de. Doutrina e prática das obrigações cit., v. I, n. 438, p. 728). “Pode con-

seguir-se em qualquer tempo a proteção mediante exceção, ainda que tenha desaparecido,

em virtude de prescrição extintiva, a proteção mediante ação” (RUGGIERO, Roberto de.

Instituições de Direito Civil.,São Paulo: Saraiva, 1957, v. I, § 34º, p. 354). 22. “A regra é a de que, depois de prescrita a ação, subsiste o direito de invocar a exceção...

salvo se o conteúdo da exceção for o próprio conteúdo da ação, porque nesse caso, não

havendo propriamente uma exceção, mas sim uma ação alegada pela via processual da

exceção, claro está que, prescrita a ação, não subsiste a exceção” (CARPENTER, Luiz F

Sauerbronn. Manual do Código Civil.( LACERDA), Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos San-

tos, 1929, v. IV, n. 61, p. 214; CARVALHO SANTOS, João Manuel de. Código Civil.brasileiro

interpretado,7.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958, v. III, p. 402-403.

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O que sempre agravou a controvérsia foi o fato de o objeto das ex-ceções nunca ter sido muito bem delimitado e não raro se classificarem, como tais, defesas comuns (extinção da dívida, por exemplo, por paga-mento, por novação, por compensação, por decadência etc.).

Daí a tomada de posição do legislador brasileiro, cortando cerce a raiz da divergência. A regra legal é simplesmente a da prescritibilida-de das exceções: a exceção prescreverá no mesmo prazo em que a pre-tensão. A razão é singela: se o réu não pode mais demandar a prestação outrora exigível do autor por meio de ação, não terá como manejá-la tar-diamente em defesa por via de exceção. O que perde eficácia no plano da ação, não pode readquirir a mesma eficácia no plano da defesa.

Isso, porém, não elimina a existência de exceções permanentes que, de maneira alguma, podem extinguir-se pelo simples decurso do tempo. Quem, v.g., cogitaria da prescritibilidade da exceção de coisa julgada, da exceção de pagamento, da exceção de compensação consumada antes de findo o prazo prescricional, e outras tantas defesas no mesmo teor? An-tes da ação da parte contrária, jamais poderia exercer, o titular de tais exceções, qualquer pretensão que fosse, por inércia, apta a dar fluência ao prazo prescricional. A qualquer tempo, essas exceções que são total-mente independentes, estariam sempre em condições de manejo. Bas-taria que a contraparte exercesse a ação, a qualquer tempo, para que se abrisse ensejo à contraposição da exceção. Não importa, nessa conjuntu-ra, desde quanto tempo tenha acontecido o fato constitutivo do direito ao exercício da defesa que nela se traduz23.

A regra, portanto, do art. 190 do atual Código Civil, de que a exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão, aplica-se tão somente aos casos em que, pela via de exceção, o demandado oponha ao deman-dante o mesmo direito que antes poderia ter manejado, como pretensão, em via de ação. Refere-se naturalmente, às “exceções dependentes”, já que são estas as que se acham expostas ao regime prescricional e não às “exceções independentes”.

 

23. “Não prescrevem as exceções autônomas ou independentes” (as que nunca dependeram de

pretensão ou que já não mais dependem, isto é, não prescrevem “as não fundadas em uma

contraprestação” (PIETRO, F. Pantaleón. Prescripción. Verbete in Enciclopedia Jurídica

Básica. Madrid: Editorial Civitas, 1995, v III, p. 5009). Quem já pagou ou já compensou o

débito não será obstado na oposição de tais defesas, a pretexto de prescrição. Sua invo-

cação atual não envolve pretensão contra o demandante. Mas, se pretender compensar o

débito atual com crédito antigo já prescrito, a exceção, que se funda em pretensão, estará

extinta pela prescrição.

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Prescrição: Ação, Exceção e Pretensão

 

Esse foi, sem dúvida, o propósito do legislador, como se deduz do parecer da Comissão Revisora do Projeto, que assim defendeu a regra finalmente traduzida no texto do art. 190: “... o que se quer evitar é que, prescrita a pretensão, o direito com pretensão prescrita possa ser utili-zado perpetuamente a título de exceção, como defesa”24.

O apoio doutrinário, buscado pela Comissão em HÉLIO TORNAGHI, torna bem evidente o propósito e o alcance do dispositivo comentado:

“Note-se esta observação de HÉLIO TORNAGHI (Instituições de processo penal, v. I, p. 353, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1959): ‘Quando a exceção se funda em um direito do réu (por exemplo: a compensação se baseia no crédito do réu contra o autor), prescri-to este, não há mais como excepcioná-lo’. Se a exceção não pres-crevesse, perduraria (a pretensão) ad infinitum...”25.

CARPENTER lembra uma situação aventada por SAVIGNY que se presta bem a exemplificar quando terá cabimento a regra do art. 190 do novo Código Civil brasileiro: se o comprador de um animal o perdeu em razão de vício oculto e deixou escoar o prazo extintivo da ação redibitó-ria sem intentá-la para exonerar-se do pagamento, não poderá, quando acionado pelo preço, opor a exceção relativa aos defeitos do animal. Em tal situação, a prescrição da ação redibitória importou na extinção da exceção, porque esta teria o mesmo conteúdo daquela. Seria a própria ação prescrita que tardiamente intentaria26.

O direito positivo brasileiro atual adotou a lição, entre outros, de CARPENTER, que segundo o testemunho de CARVALHO SANTOS traduz a melhor doutrina, e que, no seu modo de ver, é a verdadeira27.

Na verdade, observa PONTES DE MIRANDA, com sua natural argú-cia, que, nos aludidos casos, nem é mesmo a exceção que prescreve. Se esta é fundada em alguma pretensão, com a prescrição desta extingue-se a própria exceção. A rigor, conclui o grande tratadista, “não há pres-crição de exceção: ou a exceção dura sempre, ou se extingue com a pres-crição da ação ou da pretensão”28. Quando, pois, o artigo 190 do atual Código Civil dispõe que “a exceção prescreve no mesmo prazo em que

 

24. MOREIRA ALVES, José Carlos. A parte geral do projeto do Código Civil brasileiro cit., p. 152. 25. MOREIRA ALVES, José Carlos. Ob. cit., pp. 152-153.

26. CARPENTER, Luiz F. Manual cit., p. 214, apud CARVALHO SANTOS, J.M.. Código Civil cit., v.

III, p. 402.

27. CARVALHO SANTOS. Ob. cit., loc. cit.

28. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado cit, t. VI, § 635, p. 25.

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a pretensão”, está querendo afirmar que prescrita a pretensão em que se funda a exceção, não poderá esta subsistir. A parte que antes poderia manejá-la já não mais terá como fazê-lo, diante da extinção da pretensão que lhe serviria de fundamento. Enfim, a prescrição é sempre da preten-são, pouco importando que esta seja manejada em ação ou em exceção. O que o Código quis banir definitivamente do direito civil foi a eternização das pretensões sob o falso pretexto da imprescritibilidade das exceções.

 

7. UM SIGNIFICATIVO EXEMPLO DO DIREITO COMPA-RADO

O moderno Código Civil de Quebec dá ao problema da prescritibili-dade da exceção solução que se equipara à do novo Código Civil brasilei-ro. Em seu art. 2.882 está previsto que:

Même si le délai pour s’en prévaloir par action directe est expiré, le moyen que tend à repousser une action peut toujours être invoqué, à la condition qu’il ait pu constituer un moyen de défense valable à l’action, au moment ou il pouvait encore fonder une action directe. Ce moyen, s’il est reçu, ne fait pas revivre l’action directe prescrite”.

Na interpretação jurisprudencial, a regra do novo Código de Quebec, que já constava do Código anterior, tem o sentido, por exemplo, de que

para que um crédito prescrito possa ser oposto em compensação é necessário que a compensação tenha produzido seu efeito antes da prescrição”; e que “o comprador demandado pelo pagamento do preço da venda não pode se apoiar no art. 2.446 do CCBC (atual art. 2.882 do CCQ) para invocar em defesa a existência de vício oculto, visto que ele tinha a obrigação legal de denunciá-lo ao ven-dedor em um prazo razoável após sua descoberta.29

O novo Código brasileiro está, como se vê, em boa companhia, na tese esposada no art. 190, se se fizer sua adequada leitura, ou seja, se se limi-tar a aplicá-la às exceções dependentes (aquelas que reproduzem a ação).

 

8. CONEXÃO ENTRE O DIREITO MATERIAL E O DIREI-TO PROCESSUAL

Já se acentuou que a prescrição se instala numa relação entre credor e devedor, quando aquele não reage contra a violação por este praticada.

 

29. BAUDOUIN, Jean-Louis; RENAUD, Yvon. Code Civil du Québec annoté. 4 ed., Montréal:

W&L, 2001, t. II, p. 3.544, notas 1 e 2 ao art. 2.882.

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Prescrição: Ação, Exceção e Pretensão

 

Na prescrição, há, destarte, um direito e uma obrigação em confronto. Na decadência apenas um sujeito se apresenta como titular de uma faculda-de. Não há obrigação descumprida. Daí porque é no terreno dos direitos potestativos (ou facultativos) que opera a decadência.

Cotejando o direito subjetivo do titular de um direito potestativo com o sistema processual, ver-se-á que, na classificação das ações pela eficácia da sentença, a prescrição é aplicável às ações condenatórias, e a decadência, às ações constitutivas.

É que nas ações condenatórias o que se obtém em juízo é um coman-do judicial tendente a impor a realização, pelo demandado, de uma pres-tação em favor do demandante. As pretensões, que se extinguem pela prescrição, são justamente as exigências de prestações não cumpridas a seu tempo pelo obrigado. Daí a conclusão de que são as ações condenató-rias as que ensejam a prescrição, quando não exercitadas no prazo da lei.

Já nas ações constitutivas, o que se busca é a atuação de faculdades do demandante capazes de operar alteração na situação jurídica existente entre ele e o demandado. São ações que versam sobre direitos sem pre-tensão, porque não correspondem a prestações sonegadas pelo réu. A de-cadência, desta maneira, é fenômeno próprio das ações constitutivas30.

Convém observar, no entanto, que o direito potestativo nem sem-pre depende de sentença para implementar-se. Muitas vezes pode ser exercitado extrajudicialmente (como no direito de opção, no direito de renovação de certos contratos, no direito de retrovenda etc.). Sempre, porém, que se tiver de exercer em juízo o direito potestativo, a ação ade-quada será a constitutiva. Por outro lado, é de destacar que alguns direi-tos potestativos são insuscetíveis de prazo extintivo, como os ligados ao estado de família.

Feitas estas ressalvas, o critério de correlação entre as ações de di-reito material e as de direito processual é correto e útil, tendo a gran-de virtude de ligar o problema da prescrição à existência da pretensão, como no direito alemão e no novo direito brasileiro; e de permitir por meio da noção de direito potestativo, “visão mais clara do problema da decadência”31.

 

30. “Os direitos desprovidos de pretensão, os chamados direitos potestativos, se necessário

seu exercício por meio de ação judicial, demandam sentença constitutiva” (GOMES, Orlan-

do. Introdução ao Direito Civil. 19. ed Rio de Janeiro: Forense, 2007, n. 302, p. 454. 31. GOMES, Orlando. Introdução cit., n. 302, p. 509.

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É nesse rumo que – desde o famoso estudo de AGNELO AMORIM FILHO – já se encaminhava a doutrina brasileira, mesmo antes do adven-to do atual Código Civil, que veio, sem dúvida, prestigiar a consolidar o entendimento exposto32. Pode-se, de tal maneira, sintetizar o quadro de diferenciação entre a prescrição e a decadência da seguinte forma: a) as ações condenatórias sujeitam-se aos efeitos da prescrição; b) as ações constitutivas sujeitam-se à decadência do direito potestativo que as fun-damenta; e c) as ações constitutivas, que não têm prazo especial de exer-cício fixado em lei, e todas as ações declaratórias não se sujeitam nem à decadência nem à prescrição”33-34.

 

9. OBJEÇÃO E EXCEÇÃO EM MATÉRIA DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Ao disciplinar os efeitos da citação válida, o art. 219, caput, do CPC, neles incluía o de interromper a prescrição, regra que se harmonizava com o art. 172, I, do CC/1916, assim redigido: “A prescrição interrompe-se: I – pela citação pessoal feita ao devedor, ainda que ordenada por juiz incompetente”.

O § 1º do art. 219 do CPC, porém, havia introduzido um mecanismo de retroatividade que não existia na sistemática da lei material, segundo o qual, embora a causa interruptiva da prescrição fosse realmente a cita-ção, os seus efeitos retroagiam “à data da propositura da ação”.

O novo Código Civil foi além da literalidade do art. 219 do CPC e dispôs que o ato que interrompe a prescrição não é mais a citação, mas o despacho do juiz que ordena sua realização (CC/2002, art. 202, I). Ressalvou, contu-do, que esse despacho somente interromperá a prescrição se o interessado, de fato promover a citação no prazo previsto na lei processual.

 

32. “A preferência dos estudos mais modernos sobre a distinção entre a prescrição e a deca-

dência parece se fixar no tema do cotejo entre as ações condenatórias e as ações constitu-

tivas. Dessa forma a prescrição diz respeito a direitos já constituídos e que são ofendidos

pelo sujeito passivo, sem que o respectivo titular tenha reagido por via de ação condena-

tória, no prazo devido. Já a decadência refere-se a direitos potestativos, cuja ação cons-

titutiva não foi manejada em tempo útil pelo titular (cf. GUIMARÃES, Carlos da Rocha.

Prescrição e decadência. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, n. 27, p. 103; AMORIM FILHO,

Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as

ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais, v. 300, p. 7-37; out/1960; PINTO, Nelson Luiz.

Ação de usucapião. São Paulo: Ed. RT, 1987, n. 3.2.1, p. 33 e n. 3.2.2, p. 39). 33. AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico cit., p. 37. 34. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Distinção científica entre prescrição e decadência. Um tri-

buto à obra de Agnelo Amorim Filho. Revista dos Tribunais, vol. 836, p. 66-67. Jun./2005. 474

Prescrição: Ação, Exceção e Pretensão

 

A inovação, desta maneira, se deu apenas literalmente, porque se a citação ocorrer fora o prazo do art. 219, § 2º, do CPC, não terá força inter-ruptiva o despacho que a ordenou. Tudo na prática se manteve na mes-ma situação: sem a consumação da citação não há interrupção alguma. Sempre haverá de realizar-se a citação, e o efeito se manifestará na data do despacho que a ordenou somente quando o cumprimento do ato cita-tório for tempestivo, segundo a lei processual. Mudaram-se os termos do enunciado legal, mas conservou-se o mesmo efeito concreto.

A efetiva derrogação do preceito processual ocorreu em face do § 5º, do art. 219 do CPC, onde se vedava o conhecimento de ofício, pelo juiz, da prescrição de direitos patrimoniais. É que o Código Civil de 2002 criou uma regra especial em relação aos débitos do absolutamente incapaz, autorizando ao juiz conhecer da prescrição independentemente de ale-gação da parte quando beneficiar devedor privado da capacidade civil, em caráter absoluto (CC/2002, art. 194).

O Código Civil de 2002, ao permitir o conhecimento ex officio da prescrição benéfica ao incapaz, não só derrogou o art. 219, § 5º, do CPC, como quebrou a clássica distinção entre os casos de objeção e exceção, em matéria de prescrição e decadência.

Com efeito, historicamente exceção substancial sempre se entendeu como defesa que o demandado opõe à eficácia da pretensão do deman-dante, de sorte que o juiz somente pode apreciá-la quando exercida pela parte. Como a prescrição corresponde a uma exceção substancial, a re-gra observada pelo Código Civil de 1916 e pelo Código de Processo Civil atual era a de que não podia o magistrado conhecer de ofício os efeitos da prescrição35. Já para a decadência, vigorava o regime da objeção – isto é, o de causa não de paralisação da pretensão, mas a eliminação ou extin-ção dela – de sorte que natural era o poder do juiz de apreciá-la ex officio. Afinal, a caducidade representa o desaparecimento completo do direito potestativo de alguém. Se não mais existe o direito subjetivo, não pode evidente o juiz tutelá-lo36.

 

35. “A exceção é direito negativo; mas, no negar, não nega a existência, nem a validade, nem

desfaz, nem co-elimina atos de realização da pretensão..., só encobre a eficácia do direito”

(PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado, 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, t.

VI, pp. 10-11). “A exceção opera no plano de eficácia. Quem excetua não nega a eficácia,

busca neutralizá-la ou retardá-la” (DIDIER JÚNIOR, Fredie. Regras processuais no novo

Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004, n. 3.3.1, p. 21).

36. Para CALMON DE PASSOS, o fato impeditivo ou extintivo, configurador da exceção, quan-

do o juiz o ignorava porque a parte não o arguiu, não leva a uma sentença injusta (no

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Por isso, sempre se manteve a observância, entre nós, no plano do processo civil, do princípio de que a decadência, como objeção que é, ha-veria de ser conhecida e levada em conta pelo julgador, na solução do litígio, quer tivesse sido, ou não, argüida pelo demandado37.

Nada obstante essa tradição, o Código Civil de 2002 escolheu novos rumos para disciplinar o tratamento, processual da prescrição e da de-cadência, pois:

a) embora continuasse em geral a vigorar a regra das exceções no

tocante à necessidade de provocação do demandado, para a pres-crição em benefício do absolutamente incapaz a norma não mais vigoraria, visto que o juiz poderia acolhê-la de ofício (CC/2002, art. 194, em seu texto primitivo, anterior à lei nº 11.280/2006);

b) Quanto à decadência, a cognoscibilidade ex officio continuou

prevalecendo para as causas extintivas legais. Quanto, porém, a hipótese for de prazo convencional de caducidade, o regime não será o clássico da decadência, mas o das exceções, ou seja, o juiz não poderá atuar para seu reconhecimento sem provocação do demandado (CC/2002, art. 211).

Nessa perspectiva, pode-se concluir, com DIDIER JÚNIOR, que “o le-gislador civil, atento aos aspectos práticos, e preocupado com a justiça das decisões, passou por cima da distinção teórica entre exceção e obje-ção substancial, aplicando a uma, em alguns casos, o regime processual da outra”38. É sempre bom ter presente que o legislador não fica jungido às construções teóricas do doutrinador, quando busca disciplinar con-cretamente as relações sociais por meio do direito positivo. Ao jurista é que cabe conformar suas teorias à nova ordem jurídica imposta pelo legislador. Este só não pode ir contra a natureza da coisa. Quanto às sis-tematizações doutrinárias, o legislador pode adotá-las, modificá-las ou ignorá-las, segundo as conveniências políticas e práticas perseguidas39.

 

sentido de ser contrariado o direito). Pelo princípio dispositivo somente ao interessado

cabe decidir sobre a conveniência de opor ou não a exceção de que dispõe. A objeção, con-

tudo, corresponde a fatos impeditivos ou extintivos que o magistrado não pode ignorar,

“porquanto a sua existência impede a prolação de uma sentença favorável, que será sem-

pre injusta (contrária ao direito), se não foram aqueles fatos levados em consideração pelo

juiz, tenha ou não havido provocação do interessado” (CALMON DE PASSOS, J.J.. Comentá-

rios ao Código de Processo Civil, 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, vol. III, p 255). 37. “Costumava-se dizer que a decadência era uma objeção, e como tal, poderia ser conhecida

ex officio pelo juiz” (DIDIER JÚNIOR, Fredie. Op. cit., n. 3.3.2, p. 25. 38. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Op. cit., p. 25.

39. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Distinção científica cit., p. 67-68. 476

Prescrição: Ação, Exceção e Pretensão

 

O afastamento do Código do sistema que tradicionalmente afeta-va à objeção a arguição de decadência, e à exceção, a de prescrição, se tornou completo, a partir da Lei nº 11.280, que revogou o art. 194 do Código Civil e que introduziu no Código de Processo Civil o poder do juiz de pronunciar de ofício tanto a decadência como a prescrição (art. 219, § 5º, em sua nova redação). Hoje, portanto, a prescrição se apresenta como arguível em simples objeção, pelo devedor, e não mais por exceção, em seu sentido clássico.

 

10. PRETENSÃO E AÇÃO, SEGUNDO PONTES DE MI-RANDA

Para PONTES DE MIRANDA há rigorosamente três posições jurídi-cas em vertical: “o direito subjetivo, a pretensão e a ação, separáveis”40. No seu entender, o Código Civil alemão teria cometido equívoco ao defi-nir pretensão como “o direito” de exigir de outro uma prestação (“fazer ou não fazer”) (§ 194), porque assim procedendo confundiu as duas figu-ras, o direito e a pretensão; definiu “o efeito pela causa” 41.

A crítica, no entanto, esquece-se de que o direito não é uma ciência do ser, mas do dever ser, de sorte que as entidades jurídicas assumem o conteúdo que a ordem jurídica lhes atribui, podendo ou não conformar-se com o plano idealizado pelo jurista.

Se é possível entrever, teoricamente, um sistema normativo em que a pretensão seja algo indefinível como “direito”, mas como simples “po-der de exigir de outrem uma prestação”, isto não impede o legislador de instituir um sistema positivo em que a obrigação nasça para gerar o direito subjetivo do credor, sem que dele se origine concomitantemente o direito de exigir, desde logo, a correspondente prestação.

Na sequência da censura ao Código alemão, PONTES DE MIRANDA qualifica de infeliz a norma com que seu § 194 submete o “direito de exigir de outrem a prestação”. A pretensão, segundo ele, “nasce, ainda que nasça sem a exigibilidade de pessoa a pessoa”42. Por isso, não seria correto a afirmativa dos autores alemães de que, principalmente em face

 

40. PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado, 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, t. V,

§ 615, p. 451.

41. PONTES DE MIRANDA. Op. cit., V, § 615, p. 452.

42. PONTES DE MIRANDA. Op. cit., V, § 617, p. 457.

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dos direitos reais, a pretensão só se origina de sua violação por terceiro. O que nasce da infração do dever geral de abstenção não é a pretensão é a ação. A pretensão de não ser molestado o titular da propriedade a teria sempre erga omnes, em regra. “Se há turbação ou esbulho, havendo a pretensão, nasce a ação”43.

Data venia, a censura não procede. O direito positivo, tem, sem dú-vida, o poder primário de optar por um sistema que, funcionalmente, vincula a ação e a pretensão a fatos dissociados do nascimento do direito subjetivo, e que podem acontecer em momentos posteriores ao surgi-mento do próprio direito material da parte. E se assim é, não se pode ter como incorreto o sistema do direito positivo, desde, é claro, que não se detecte uma incoerência lógica entre seus termos. O direito, repita-se, não é uma ciência de ser, mas do dever ser, e quem diz o que deve ser é a lei e não a doutrina.

Se a lei não adota uma expressa manifestação sobre um instituto ou uma categoria jurídica, cabe à doutrina suprir-lhe a lacuna, dentro da sistemática que melhor se adapte à tradição e à funcionalidade do di-reito posto. Porém, se o legislador já tomou posição expressa, é esta que a doutrina tem de adotar como ponto de partida para a compreensão e aplicação da ordem jurídica positiva, e não aquela que argumentivamen-te poderia ser melhor, mas não foi eleita de lege lata.

Assim, tendo o nosso Código, a exemplo do alemão, considerado, de maneira expressa, que a pretensão nasce no momento em que o direito subjetivo é violado (Cód. Civil de 2002, art. 189), não prevalece, pelo me-nos entre nós, a tese doutrinária daqueles que a qualificam como uma faculdade presente para o titular do direito desde a respectiva origem. Legem habemus.

O direito pode nascer concomitantemente com a pretensão e a ação, quando de um só fato, como o ato ilícito, decorrem o direito subjetivo à prestação indenizatória, a faculdade de exigi-la e o direito de perseguir sua satisfação em juízo. Entretanto, numa situação de direito real ou de obrigação a termo, não há pretensão nem ação que possam ser imedia-tamente reconhecidas ao titular. Enquanto o direito real não for violado

 

43. PONTES DE MIRANDA. Op. cit., V, § 617, p. 461. Para o mestre, “os que negam a existência

de pretensão erga omnes, em se tratando de direitos absolutos, discutem a respeito de

ação e falam de pretensão: a ação é que há de ter sujeito passivo singular” (op. cit., V, § 618,

p. 463).

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Prescrição: Ação, Exceção e Pretensão

 

e a prestação não se tornar exigível pelo devedor, não terá ocorrido o nascimento da pretensão e tampouco da ação para torná-la efetiva sob a proteção jurisdicional.

Esta é, sem dúvida, a tese que corresponde à disposição do art. 189 do Código Civil atual, e que se harmoniza com a lei processual civil, se-gundo a qual o exercício do direito de ação requer legitimação e interes-se (CPC, art. 3º). Portanto, sem exigibilidade de alguma prestação, não se pode, perante nosso direito positivo, cogitar de pretensão e ação, sal-vo apenas naqueles casos em que o direito subjetivo é daqueles que não pressupõem prestação alguma de parte do sujeito passivo, mas apenas sujeição, como se passa com os direitos potestativos. Aí, sim, se poderá aceitar que a sujeição da parte passiva se dará por via de ação, indepen-dentemente da falta de qualquer prestação a seu cargo.

 

11. ALGUMAS CONCLUSÕES

O Código Civil de 2002 enfrentou os mais graves problemas relacio-nados com a regulamentação legal da prescrição e da decadência. Rela-cionou a prescrição com a pretensão e não mais com a ação, evidencian-do sua natureza de fenômeno do direito material, o que a liga ao mérito da causa, fora, portanto, do terreno das preliminares processuais.

Já a decadência, como fator extintivo do próprio direito material, não se relaciona diretamente com a ação, nem com a pretensão. Por isso, em regra, a prescrição deveria ser arguida pelo interessado por via de exceção substancial, enquanto a decadência sempre se mostrou cognos-cível em juízo independentemente de arguição da parte. Assim, se é a parte que toma a iniciativa de acusar a ocorrência da caducidade, fá-lo-á por meio de simples objeção, em regra.

A Lei nº 11.280, de 16.02.2006, no entanto, descaracterizou a natu-reza de exceção, tradicional e universalmente proclamada como a forma processual a ser observada pelo litigante para opor, à pretensão dedu-zida em juízo, a defesa indireta da prescrição. É que a referida reforma legislativa introduziu no § 5º do art. 219 do CPC a inovação de autorizar o juiz a se pronunciar, de ofício, sobre a prescrição.

Isto, no entanto, não lhe permite aplicar de surpresa a prescrição. Dentro das garantias fundamentais do processo, a Constituição impõe o respeito ao contraditório e à ampla defesa (CF, art. 5º, LV). De tal sorte, nenhuma causa ou questão será solucionada em juízo com fundamento

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acerca do qual às partes não tenha sido dada a oportunidade de se ma-nifestar e discutir, mesmo quando se trate de matéria de ordem pública apreciável pelo juiz de ofício. A fiel e adequada compreensão do contra-ditório previsto na Constituição não só garante a faculdade das partes de influir na formação do provimento judicial, como veda, com rigor, as decisões-surpresa, pelos juízes e tribunais44. Portanto, pode haver de-cretação de prescrição sem a prévia exceção ou objeção formulada pela parte, mas somente depois de posta a questão, pelo juiz, em debate entre os litigantes.

Em uma só hipótese é possível a decretação de prescrição ou deca-dência antes da citação do réu: é quando o autor, na petição inicial, já pre-tenda negar a prescrição ou a decadência, apresentando os argumentos que sustentam sua tese. Nesse caso, verificando o juiz que os argumen-tos do autor são improcedentes, poderá decretar a limiar improcedência do pedido: o caso será de inépcia da petição inicial, por absoluta invia-bilidade do pedido. A petição inicial, com efeito, é passível de indeferi-mento in limine litis “quando o juiz verificar, desde logo, decadência ou a prescrição” (CPC, art. 295, IV, c/c art. 219, § 5º).

In casu, não ocorrerá quebra do contraditório, nem decisão-surpre-sa, porque, em relação ao autor, a sentença será uma resposta ao pedido e aos seus fundamentos já expostos na inicial. Em relação ao réu, por sua vez, não haveria prejuízo algum pela circunstância de a extinção do processo ter ocorrido antes da citação, já que a sentença nenhum pre-juízo lhe acarretará e, ao contrário, só o beneficiará. Pas de nullité sans grief. Faltaria interesse para exigir que a decretação de prescrição ou decadência, preconizada pelo art. 295, IV, do CPC, só fosse possível após a citação do demandado.

 

44. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, 53. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2012, v. I, n. 24, p. 37; ANDRADE, Érico. O mandado de segurança: a busca da

verdadeira especialidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, n. 2.4.8, p. 144; MITIDIERO,

Daniel. Colaboração no processo civil, 2. ed São Paulo: Ed. RT, 2011, p. 151; OLIVEIRA, Car-

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jan.-mar./1994; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo-valorativo no confron-

to com o formalismo excessivo, Revista de Processo, v. 137, p. 30-31, jul./2006; OLIVEIRA,

Carlos Alberto Alvaro de; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil, São Paulo: Atlas,

2010, v. I, § 11, p. 39-40; NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático.

Curitiba: Juruá Ed., 2008, n. 7.4.2, p. 244-231, e n. 7.4.2.1, p. 224-239. 480