Capítulo 40

a ação Publiciana: entre a origem

romana e o Direito atual

Roberto P. Campos Gouveia Filho1

Maria Eduarda Vilar2

Pedro Spíndola Bezerra Alves3

 

SUMÁRIO – 1. Introdução – 2. Breves Considerações sobre as Origens Romanas da Ação Publiciana: 2.1. Considerações Iniciais; 2.2. Posse e Propriedade no Direito Ro-mano: 2.2.1. Propriedade Quiritária; 2.2.2. Propriedade Bonitária; 2.2.3. A Exceção de Usucapião; 2.2.4. A “Actio Publiciana” – 3. A Ação Publiciana no Direito Atual: 3.1. Considerações Iniciais. 3.2. A Natureza Jurídica e a Eficácia da Usucapião ; 3.3. A Ação Publiciana: 3.3.1. O Poder de Reivindicar como Inerente à Propriedade; 3.3.2. A Irre-levância do Título de Aquisição da Propriedade para a Existência dos Poderes – Pre-tensão e Ação – de Reivindicação; 3.3.3. Aspectos Gerais da Ação Publiciana: Causa de Pedir, Legitimados, Eficácia e Prescrição – 4. Conclusão – Referências Bibliográficas.

 

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por finalidade defender a existência, no direi-to atual, da chamada ação publiciana. Em seguida, sinteticamente, tra-tar-se-á de alguns de seus aspectos mais relevantes como a legitimação – ativa e passiva, seu fundamento (fato jurídico que a enseja), sua eficá-cia e o prazo estabelecido pelo sistema para o seu exercício. Por se tratar de instituto tradicionalíssimo e pelo fato de, em boa parte, não haver, hodiernamente, maiores estudos sobre o tema, buscar-se-á, no direito romano, as origens da ação publiciana.

 

1. Bacharel e Mestre em Direito Processual pela Universidade Católica de Pernambuco (UNI-

CAP). Professor de Direito Processual Civil da mesma Instituição de Ensino Superior.

Membro da Associação Norte e Nordeste dos Professores de Processo (ANNEP). Advoga-

do.

2. Acadêmica em Direito na UNICAP.

3. Bacharel em Direito pela UNICAP. Mestrando em Direito e Linguagem (Retórica e Pragma-

tismo) pela Faculdade de Direito do Recife (FDR-UFPE). Advogado.

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Numa obra que homenageia nosso maior jurista – Francisco Caval-canti Pontes de Miranda – nada mais adequado do que caminhar pelos contornos por ele tão percorridos: o direito romano e a completa intera-ção entre o direito material e o direito processual.

Um esclarecimento se faz, de logo, necessário: embora a publiciana se relacione com todos os bens reivindicáveis, sejam eles suscetíveis de registro ou não, o cerne da análise é relativo aos primeiros, mais espe-cificamente aos imóveis. Assim, muitas das passagens adiante que não especificam o tipo de bem têm, por base, tal simplificação.

 

2. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE AS ORIGENS RO-MANAS DA AÇÃO PUBLICIANA

2.1. Considerações Iniciais

O Direito Romano e os seus institutos não se apresentavam enquan-to um sistema uniforme previamente constituído para servir às vicissi-tudes da sociedade romana.

Assim, a primeira ressalva a ser feita diz respeito ao fato de que tal direito não foi teorizado de forma plena para então ser aplicado pelos; em verdade, foi, de forma preponderante, produto do pragmatismo do povo romano, sempre na busca de soluções para os diversos aconteci-mentos do cotidiano.

Nessa perspectiva, observa a doutrina romanista que o Direito Ro-mano não representa uma unidade constante, utilizada durante toda a existência da sociedade romana, uma vez que foi modificado demasiada-mente conforme as fases históricas pelas quais passou esta sociedade4.

 

4. Para elucidar tal questão, observe-se a preleção de Bonfante: “El Derecho, como cualquie-

ra otra manifestación de la vida de los pueblos, el arte, la costumbre, la literatura, es un

producto de la consciencia social y, por lo tanto, varía en el tiempo, varía de pueblo a pue-

blo, a medida que cambian y se afinan las necesidades, los sentimientos y la civilización.

Todo esto representa el principio de la evolución jurídica. [...] Estas dos grandes crises

[guerras contra Cartago e contra os bárbaros] originan, por lo tanto, tres sistemas distin-

tos de Derecho, o, mejor dicho, tres épocas, teniendo en cuenta siempre que, por aquella

fuerza de inercia que alimenta a veces las instituciones más desusadas y que entorpece el

desarrollo de los gérmenes nuevos, el movimiento no corre paralelo en todas las institu-

ciones, de suerte que el estado del Derecho, al acabar una dada época, no representa en

todas las partes un mismo sistema”, BONFANTE, Pedro. Instituciones de Derecho Romano.

Madrid: Reus, 1929, p. 9-10.

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A Ação Publiciana: entre a Origem Romana e o Direito Atual

 

Os institutos romanos são, portanto, depreensões obtidas pelos mo-dernos estudiosos a respeito do material e pesquisas perpetradas sob o lume de todas as suas fases. O estudo destes institutos é, desse modo, im-prescindível para compreender de que forma o legado romano influencia a cultura jurídica compartilhada pela tradição ocidental.

O propósito deste item é, pois, compreender as raízes históricas da criação romana da actio publiciana, cuja existência perdura por séculos e se encontra presente no ordenamento jurídico brasileiro. Para alcan-çar este desiderato, todavia, faz-se necessário entender o que esta ação significava para os romanos e sob quais fundamentos estava ela sedi-mentada.

Para tanto, cumpre analisar alguns institutos jurídicos romanos que permitiram o surgimento da actio publiciana, sendo não apenas o esteio lógico para a formação do conceito desta ação, mas também o substrato fático que a ensejou.

 

2.2. Posse e Propriedade no Direito Romano

A posse e a propriedade são institutos jurídicos romanos que in-fluenciaram sobremaneira a tradição ocidental. Em que pese ao aspecto demasiado cambiante desses institutos, é inconteste sua importância, uma vez que serviram de base para a criação de inúmeros outros insti-tutos jurídicos de monta.

Relembrando as ressalvas feitas inicialmente, nota-se que o conteú-do atribuído ao instituto romano da posse é objeto de muitos embates, pois: a) pela inexorável correlação entre direito e realidade, o institu-to foi modificado de acordo com o momento histórico por que passava Roma; e b) o estudo dos institutos do Direito Romano gerou conclusões diversas para quem os analisava, sendo clássica a divergência entre Sa-vigny e Ihering a respeito da doutrina da posse – tema a que não se tan-gencia em virtude dos limites metodológicos deste trabalho5.

A despeito das controvérsias, para efeito do presente trabalho, ado-ta-se as lições de Fritz Schulz, para quem, quanto à origem e significa-do, no direito privado clássico, posse provém de possidere, a qual “(…)

 

5. Sobre o tema, ver RUSSOMANNO, Mario C. La Posesion En El Derecho Romano. Buenos

Aires: Esnaola.

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contiene la palabra sedere (sentarse) y aunque la primeira sílaba (pos) linguisticamente es dudosa, el significado de possidere dificilmente pue-de ser otro que el de ‘sentarse en una cosa’” e “(...) su significado es muy técnico; possessio significa poder físico sobre una cosa corporal (…)”6.

Em que pese às considerações acima, a ideia de que a posse é um poder físico sobre uma coisa ainda não a distingue completamente do instituto do domínio (propriedade). Para uma melhor distinção, obser-va-se que posse é poder de fato, enquanto propriedade é poder de direi-to. Ratificando tal noção, Moreira Alves esclarece:

Os jurisconsultos romanos, no período clássico, tiveram a noção exata de que a posse era um fato, tanto assim que salientaram que ela difere da propriedade, e que, em caso de aplicação do postlimi-nium (vide nº 83), o beneficiado por essa ficção readquire os seus direitos, mas, não, a posse, porque ela é um fato (res facti). Só no período pós-clássico é que – segundo demonstração de Albertario – surgiu a ideia de que a posse seria um direito (...)7.

Nesse sentido, posse é um fato, pois, sendo poder físico sobre uma coisa, não depende do direito para existir, e não pode ser prevista por ele, dada sua natureza factível.

Os interditos possessórios, muito embora não fossem ação8, surgi-ram pela necessidade de restabelecer o equilíbrio de uma situação fática já consolidada, qual seja: a posse, uma vez ocorrido o esbulho ou turba-ção. Não se trata aqui da defesa de um direito previamente tutelado, mas da proteção de um fato social, cuja existência jurídica só se dá quando se torna objeto de litígio.

 

6. SCHULZ, Fritz. Derecho Romano Clasico. Barcelona: Bosch, 1960, p. 409. 7. ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. 1, p. 262.

8. A natureza jurídica dos interditos romanos é deveras discutida, havendo, inclusive, cor-

rente teórica sólida defensora da não jurisdicionalidade deles. Muito disso tem a ver com

a noção diminuta do papel do Estado-juiz na sociedade, a qual o reduz a mero certificador

de direitos pré-existentes: atuação para a descoberta da vontade concreta da lei, como diz

Chiovenda. Essa visão, totalmente ultrapassada, é cada vez mais rechaçada pela doutrina

que, numa visão historicista, percebe a jurisdicionalidade em atos ordenatórios dirigidos

pelo Estado-juiz a quem quer que seja, tais como o eram os interditos romanos. Pontes de

Miranda, homenageado deste livro, deu, sem dúvida, a maior contribuição para o tema, ao

revelar a distinção entre as sentenças executivas e mandamentais, estas em especial, das

três tradicionalmente defendidas: declaratórias, constitutivas e condenatórias. Ver, espe-

cialmente, PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das Ações. São Paulo: RT,

1976, t. 6. Para uma crítica acentuada da recepção do direito romano pela processualística

moderna, em especial o problema dos interditos, ver SILVA, Ovídio Baptista da. Jurisdição

e Execução na Tradição Romano-Canônica. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. 966

A Ação Publiciana: entre a Origem Romana e o Direito Atual

 

Portanto, a posse já era protegida no direito romano pelos pretores, os quais, por intermédio dos interditos, garantiam sua manutenção e re-integração.

No que tange à propriedade, os romanos não se preocuparam, mui-to pelas razões acima expostas, em defini-la precisamente. No entanto, pode ser entendida como um direito derivado do jus utendi, fruendi e abu-tendi, isto é, direito de usar, gozar e abusar da coisa. A propriedade seria, em síntese, o poder jurídico que a pessoa tem de usar, fruir e dispor de um bem, com as restrições impostas por lei: “Propiedad es un derecho sobre cosa corporal que confiere por principio a su titular, un pleno po-der sobre la cosa, aunque este poder pueda estar sujeto a variadas limi-taciones”9.

Nesse diapasão, insta realçar que o proprietário tinha o poder de reaver a coisa de quem injustamente a possuía, pois, não raro, ocorria de ser o dono – isto é ter o domínio – e, mesmo assim, não estar na posse da coisa. Isso acontecia exatamente por ser a posse uma situação de fato, a qual se revela pela ligação física do sujeito com a coisa, ao passo que a propriedade é direito, e se verifica por meio de um título aquisitivo.

Com efeito, assim como existiam os interditos para a proteção da posse, com o fito de salvaguardar a propriedade existia a rei uindicatio romana, isto é, a ação reivindicatória através da qual se discutia o domí-nio10.

A principal distinção dos romanos no que concerne a propriedade diz respeito à classificação das coisas em res mancipi e res nec macipi. A res mancipi referia-se aos imóveis localizados em Roma, além dos escra-vos, animais de porte, de tiro e carga e as servidões rústicas. Todas as demais coisas eram chamadas de res nec mancipi, eram as coisas móveis, com exceção daquelas que, embora possuíssem mobilidade, eram consi-deradas como res mancipi.

A transmissão da propriedade da coisa no Direito Romano ocorria de modo solene e não solene. Entre os modos solenes encontravam-se a mancipatio e a iure cessio, ao passo que a traditio era o modo de aquisição não solene.

 

9. SCHULZ, Fritz, op. cit., p. 325.

10. Idem, p. 352

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A mancipatio era um ato jurídico solene através do qual ocorria a transmissão da res mancipi gerando a aquisição do dominium ex iure qui-ritium.

Já a in iure cessio se aplicava tanto à res mancipi quanto a res nec macipi e consistia no abandono da res em juízo, isto é, a transmissão da propriedade ocorria no Tribunal, perante o pretor ou governador da pro-víncia.

A traditio, por sua vez, destinava-se a transmitir a propriedade da res nec macipi, o que se dava pela entrega da coisa mediante a transmis-são de sua posse; além disso, era necessário que as partes estivessem de acordo sobre a transferência da propriedade e sobre o objeto11.

Como dito alhures, o conceito de propriedade foi muito alterado, possuindo, assim, uma acepção diversa a depender do período histórico em análise. Moreira Alves sintetizou, com peculiar clareza, as oscilações das espécies de propriedade existentes em cada fase do direito romano:

No período pré-clássico, os romanos só conheceram uma espécie de propriedade: a propriedade quiritária ( ex iure quiritium). “No di-reito clássico, encontramos ao lado da propriedade quiritária, três situações análogas à propriedade, às quais os romanistas, em geral, denominam propriedade bonitária (também chamada pretoriana), propriedade provincial e propriedade peregrina.” (...) “No período pós-clássico, essas diferentes espécies de propriedade vão desapa-recendo até que, no tempo de Justiniano, só vamos encontrar – como no direito moderno – uma única, disciplinada por normas que, no pe-ríodo clássico, se aplicavam a uma ou outra das diversas espécies12.

As origens históricas da ação publiciana remontam às mencionadas propriedades quiritária e bonitária, algo a ser pormenorizado no item abaixo.

 

2.2.1. Propriedade Quiritária

A forma principal da propriedade romana foi o domínio ex iure quiri-tium. A propriedade quiritária – ao contrário da propriedade bonitária, que foi uma criação do direito pretoriano – é a propriedade reconhecida pelo ius ciuile romano. Apenas o cidadão romano era pessoa capaz de ser titular desse direito13.

 

11. Idem, p. 330 e segs.

12. ALVES, José Carlos Moreira, op. cit., p. 283-285.

13. SCHULZ, Fritz, op. cit., p. 326.

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Tanto as coisas imóveis quanto as móveis eram suscetíveis de estar sob o domínio ex iure quiritium14. Desse modo, adquiria-se a propriedade quiritária da res mancipi pela mancipatio ou in iure cessio e da res nec ma-cipi pela traditio e também – embora com menos frequência, em virtude da formalidade exigida – pela in iure cessio.

Ademais, a proteção judicial da propriedade quiritária se obtinha, principalmente, com a rei uindicatio: “La rei uindicatio clásica, era una ac-ción por la cual el actor, fundándose en su derecho de propiedad quirita-ria, exigía del demandado, la restitución de una cosa por este poseída”15.

 

2.2.2. Propriedade Bonitária

A origem desse tipo de propriedade remonta a ocorrência reiterada de uma situação típica: o comprador recebia a res mancipi (coisa imó-vel) do vendedor por meio de simples traditio. No entanto, a traditio não transferia ao comprador o domínio ex iure quiritium sobre a res mancipi. Como visto, a propriedade quiritária da res mancipi só se adquiria por uma das formas solenes de aquisição da propriedade: ou através da man-cipatio ou da in iure cessio16.

Dessa forma, o comprador ficava desprotegido, pois o vendedor, que ainda possuía a propriedade quiritária sobre a res mancipi, podia reivin-dicá-la (rei uindicatio ), mesmo tendo recebido o preço acertado, ou tor-nar a alienar a coisa, transferindo-a a terceiros pela mancipatio ou pela in iure cessio.

Nesse contexto, o pretor – o qual era imbuído da equidade e exercia uma função similar à do juiz de hoje – passou a proteger o comprador que se encontrava nessa situação através da exceptio rei uenditae et tra-ditae (exceção de coisa vendida e entregue). Logo, o comprador, valen-do-se dessa exceção, possuía a prerrogativa de neutralizar o direito do vendedor caso este ingressasse com uma ação reivindicatória com base no domínio ex iure quiritium17.

No entanto, outro problema persistia irresoluto: a proteção apenas mantinha o comprador de boa fé na posse da res mancipi, sem, contudo,

 

14. ALVES, José Carlos Moreira, op. cit., p. 282.

15. SCHULZ, Fritz, op. cit., p. 352.

16. ALVES, José Carlos Moreira, op. cit., p. 283.

17. Idem, p. 283.

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torná-lo proprietário quiritário, o que só viria a ocorrer com o transcur-so do lapso temporal necessário para adquirir a propriedade por meio de usucapião18.

Assim, criou-se a chamada propriedade bonitária, cujo titular era o comprador da res mancipi que a recebeu por meio de simples traditio. A propriedade bonitária (que pertencia ao comprador) coexistia com a propriedade quiritária (que ainda era do vendedor) até que o comprador adquirisse o domínio ex iure quiritium por usucapião. Portanto, a pro-priedade bonitária era transitória, posto que, com o transcurso do prazo da usucapião, convertia-se em quiritária19.

Desta feita, observa-se que a propriedade bonitária é uma criação dos pretores romanos para resolver o conflito e oferecer maior seguran-ça jurídica a uma relação de compra e venda que, embora tenha ocorrido de forma não solene, efetivamente se concretizou com a entrega da coisa e o recebimento do preço pactuado.

Em compêndio, a situação que despontava era a seguinte: o compra-dor mantinha-se na posse da coisa, defendendo-se contra o vendedor e contra terceiros que tivessem adquirido o domínio ex iure quiritium; ao passo que o vendedor, embora fosse o proprietário quiritário, estava im-pedido de obter a restituição da res mancipi por meio da rei uindicatio, porquanto o comprador podia paralisar o seu direito através da exceptio rei uenditae et traditae.

 

2.2.3. A Exceção de Usucapião

A este ponto, estabelecidas as premissas inerentes ao estudo dos ins-titutos da posse e da propriedade, torna-se imperioso falar na usucapião, uma vez que, a partir dela, se possibilitou a criação da actio publiciana.

A usucapião, no direito romano, configurava-se enquanto modo de aquisição do domínio de coisa móvel ou imóvel, por certo elastério temporal e determinados pressupostos legais. Contudo, o seu substra-to teórico foi profundamente alterado ao longo das três fases de desen-volvimento do Direito Romano20: “Durante más de mil años el Derecho romano fue el Derecho vivo, de caudal siempre creciente y en constante

 

18. Ibidem.

19. SCHULZ, Fritz, op. cit., p. 327.

20. ALVES, José Carlos Moreira, op. cit., p. 311.

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evolución, que rigió la vida del Estado romano. El período dentro del cual esta evolución se realizó, comprende, al mismo tiempo, el más grande proceso de poderío estatal y cultural que el mundo conoce”21.

Assim, para os propósitos desta análise, sendo o instituto da usu-capião um dos mais antigos, estando presente desde a Lei das XII Tá-buas22, far-se-á, por necessário, um corte epistemológico na matéria para evidenciar as principais características pertinentes ao estudo da ação publiciana. Não obstante, uma breve exposição das alterações sofridas será explanada.

A finalidade precípua da usucapião, nos períodos pré-clássico e clás-sico, era tornar proprietário de um domínio aquele que adquiria a coisa de quem não era o real proprietário ou aquele que não adquiria a coisa através do rito solene de transmissão do domínio, situações já expos-tas anteriormente. Já no período pós-clássico, as formas específicas de transferência da propriedade foram extintas, pois, como já ressaltado, passou-se a admitir apenas um tipo de propriedade, restando tão-so-mente a primeira hipótese para a usucapião23.

O intervalo temporal de efetiva posse exigido para aquisição da pro-priedade por meio da usucapião e os demais requisitos legais diferiram de acordo com os mencionados períodos, sendo comum, no entanto, a necessidade de boa-fé e a posse ininterrupta. Inicialmente, apenas cida-dãos romanos poderiam usucapir – e unicamente a propriedade quiri-tária –, no entanto, no período abarcado pelo direito clássico, houve a necessidade da criação de um instituto similar que permitisse aos es-trangeiros usucapir, uma vez que o domínio romano se estendia muito além de Roma. Assim, foi criada a longi temporis praescriptio, como forma de defesa de quem possuísse imóvel provincial (apenas posteriormente estende-se a coisas móveis) por tempo específico contra a reivindicação de seu proprietário, mas sem, no entanto, configurar modo de aquisição da propriedade, como a usucapião. Com a perda da posse, tal defesa não mais se prestava24.

No pós-clássico foi criada por Constantino a usucapião extraor-dinária chamada longuissimi temporis praescriptio que se configurava

 

21. JÔRS, P.; KUNKEL, W. Derecho Privado Romano. Barcelona: Labor, 1937. p. 1. 22. BONFANTE, Pedro, op. cit., p. 281.

23. ALVES, José Carlos Moreira, op. cit., p. 312.

24. Ibidem.

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enquanto forma de exceptio para quem possuísse com boa-fé, embora sem causa jurídica específica, imóvel por quarenta anos. Posteriormen-te, o instituto foi modificado por Justiniano, pelo que passou a ter eficá-cia aquisitiva, sendo mais que uma exceptio, houve, com isso, a fusão dele com a usucapião, embora guardassem suas peculiaridades25.

Destarte, o conteúdo da usucapião foi objeto de muitas alterações em virtude da sua importância para a vida daquela sociedade. A sua efi-cácia aquisitiva a tornava elemento de resolução de contendas, vez que o poder de fato da posse de alguém poderia contrariar o poder de direito da propriedade de outrem, devendo haver um equilíbrio, um parâmetro de justiça que solvesse a disputa: “La usucapio es una institución antiquí-sima, de derecho quiritario. El nombre significa adquisición mediante la posesión, a que usus no es sino el antiguo vocablo que indica la possessio; y la denominación misma de este modo de adquirir era en su origen sen-cillamente el de usus”26.

A posse, enquanto fato, não importa aprioristicamente ao direito, mas, por opção política – haurida da ética de cada sociedade –, entende-se que a sua manutenção através do tempo gera poder de direito sobre o domínio, e que, quando objeto de litígio, será reconhecido, declarado (daí porque até hoje se declara a existência da usucapião27, e não se decreta).

Portanto, exercer poder de fato sobre uma coisa, ou seja, possui-la, era visto como algo legítimo e natural, e permitia ao possuidor valer-se dos interditos para preservar esta posse. Caso a coisa não fosse rei-vindicada e o lapso temporal considerado justo e positivado pelo direito transcorresse, o possuidor tornava-se dono, por usucapião, não podendo mais a coisa ser reivindicada.

 

2.2.4. A “Actio Publiciana”

Inicialmente, importa retomar a situação descrita no item da pro-priedade bonitária: o comprador adquire o imóvel por meio da traditio, tornando-se mero possuidor, contudo poderia vir a se tornar proprietário quiritário se permanecesse na posse da coisa pelo tempo da usucapião.

 

25. Idem, p. 314.

26. BONFANTE, Pedro, op. cit., p. 281.

27. Em verdade, a declaração não é propriamente da usucapião, enquanto fato jurídico, mas

sim de seu efeito: a aquisição da propriedade.

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Caso o proprietário quiritário reivindicasse a coisa, o proprietário boni-tário poderia se valer da exceção criada pelo direito pretoriano.

No entanto, se o proprietário bonitário perdesse a posse para o ven-dedor ou para um terceiro não poderia lançar mão da rei uindicatio por não ser o dono quiritário.

Com vistas a corrigir o impasse, por construção pretoriana, criou-se a actio publiciana. Por essa ação considerava-se, de forma fictícia, já transcorrido o lapso temporal para o proprietário bonitário adquirir o domínio quiritário por usucapião28.

Com efeito, uma vez lhe concedido o domínio quiritário sobre a coisa – por ficção do transcurso do prazo da usucapião – poderia agora o com-prador se valer da rei uindicatio para recuperá-la de quem quer que a pos-suísse indevidamente: “En resumen, podemos decir, que la finalidad perse-guida por la actio Publiciana clásica, fue la protección de un tipo especial de posesión, precisamente de la posesión que podía conducir a la usucapio. La acción fue una rei uindication elaborada artificialmente por el pretor”29.

Desse modo, a exceptio rei uenditae et traditae não bastava à plena proteção do comprador que adquiriu a res mancipi por simples traditio, porquanto apenas era útil enquanto ele se mantivesse na posse da coisa, entretanto, uma vez perdida esta a exceção não configurava instrumen-to hábil para readquiri-la.

Conclui-se, assim, que a actio publiciana é uma criação casuística, re-clamada pela necessidade de atender a uma nova realidade social desam-parada pelo jus ciuilis e que gerava injustiças e a aniquilação de direitos30.

Em síntese, se o proprietário quiritário (seja o vendedor, seja tercei-ro) reivindicasse a coisa ( res uindicatio) – não obstante tivesse recebido o preço e entregue o objeto-, podia o comprador se valer da exceptio rei uenditae et traditae de modo a se manter na posse, sendo considerado, de forma provisória, proprietário bonitário até adquirir a propriedade qui-ritária por usucapião. Por outro lado, se o comprador perdesse a posse da coisa, então, neste caso, podia recuperá-la através da actio publiciana, de quem quer que a tivesse esbulhado.

 

28. ALVES, José Carlos Moreira, op. cit., p. 283.

29. SCHULZ, Fritz, op. cit., p. 361.

30. Posteriormente as hipóteses de incidência desta ação se estenderam a outras situações,

conforme aponta ALVES, José Carlos Moreira, op. cit., p. 284.

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3. A AÇÃO PUBLICIANA NO DIREITO ATUAL

3.1. Considerações Iniciais

Eis o ponto central do presente estudo: a perspectiva atual da ação publiciana. A doutrina brasileira em geral pouco tem atentado para a im-portância da ação publiciana, algo que, mesmo indiretamente, dá ensejo ao falso entendimento de sua não recepção pelo direito moderno.

Para o desenvolvimento da problemática, faz-se necessário estabe-lecer duas premissas fundamentais: a natureza jurídica da usucapião e a eficácia jurídica dela. É disso que se passa a tratar.

 

3.2. A Natureza Jurídica e a Eficácia da Usucapião

Em qualquer de suas espécies, e de acordo com quaisquer classifica-ções, a usucapião é fato jurídico, ou seja, no entendimento de Pontes de Miranda31, é resultado da incidência de alguma norma jurídica sobre um dado de fato (suporte fático, na terminologia ponteana) nela previamen-te estabelecido, ou seja, um dado de fato devidamente valorado por quem tenha o poder de fazê-lo: o legislador, no sentido amplo do termo.

Como qualquer fato jurídico, ao menos do ponto de vista hipotético, a usucapião é voltada para a produção de efeitos jurídicos, de modo a atribuir algo a alguém no mundo jurídico.

É de suma importância entender que, ao menos no direito brasilei-ro vigente, a composição do suporte fático suficiente da usucapião inde-pende de qualquer manifestação de vontade por parte do usucapiente. Grosso modo, não é necessária a intenção em se tornar proprietário da coisa para usucapir, eis o porquê de, por exemplo, o menor impúbere e o louco usucapirem.

Assim, na classificação ponteana do fato jurídico, totalmente ado-tada neste trabalho, a usucapião é classificada como ato-fato jurídico32,

 

31. Adota-se, neste trabalho, como premissa fundamental, a teoria do fato jurídico de Pontes

de Miranda, isso não só no que tange à incidência normativa e a composição dos suportes

fáticos dos fatos jurídicos, como também a classificação destes últimos. Sobre o tema, ver,

amplamente, PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 3.

ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, v. 1; MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico:

plano da existência. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

32. Sobre a usucapião como ato-fato jurídico, ver MELLO, Marcos Bernardes de, op. cit., p. 974

A Ação Publiciana: entre a Origem Romana e o Direito Atual

 

pois, se de um lado é necessário o agir humano para a composição de seu suporte fático: há de ter-se a coisa, pelo lapso temporal fixado, como se dono (titular) dela fosse; de outro, a intenção em se tornar proprietário dela é de toda irrelevante, restando apenas o fato (= acon-tecimento do mundo) gerado pela conduta humana (= ato, agir) como dado de importância para o direito. Eis, portanto, a natureza jurídica da usucapião.

A importância pragmática disso é notória, pois não há plano de va-lidade na usucapião. Ou seja, não se pode falar em usucapião válida e in-válida, de modo que, neste último caso, ela possa ser desconstituída: ou a usucapião ocorre (plano da existência) ou ela não ocorre, e se ocorre, salvo expressa previsão legal em contrário33, algo não existente no direi-to brasileiro, produz seu efeito.

Quanto aos seus efeitos, a usucapião é geradora da propriedade para o possuidor da coisa. Inexoravelmente, composto o suporte fático da usucapião, o possuidor torna-se proprietário da coisa. Isso tanto em relação aos bens móveis (arts. 1.260 e segs., CC), como em relação aos imóveis (arts. 1.238 e segs., CC).

É por isso que a conhecida ação de usucapião e a sentença que a re-conhece são classificadas como de força declaratória, pois se visa, ao fim e ao cabo, a certificação jurídica, e de modo absoluto, da aquisição da propriedade por parte do possuidor, autor da ação. Se o bem se submete a registro, como ocorre com os imóveis, a ação é necessária, não para a constituição da propriedade, mas sim à obtenção de uma ordem dirigida ao oficial competente para a efetivação do registro (efeito mandamental da ação de usucapião): só se obtém o registro com a ordem sentencial, embora já se seja proprietário antes da sentença.

A ação de usucapião tem por base, portanto, a ocorrência do ato-fato jurídico da usucapião.

A usucapião, todavia, não é base apenas para as ações de usucapião, todas elas declarativas, porquanto, também a tendo por base, se tem a ação publiciana, a ser analisada a seguir.

 

135-136.

33. É conhecida a possibilidade de atos-fatos jurídicos serem ineficazes, como ocorre com o

pagamento no direito brasileiro. Ver, para tanto, SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Adimple-

mento e Extinção das Obrigações. São Paulo: RT, 2006, p. 59

975

Roberto P. C. Gouveia Filho, Maria E. Vilar & Pedro S. B. Alves

 

3.3. A Ação Publiciana

3.3.1. O Poder de Reivindicar como Inerente à Proprie-dade

A propriedade, indubitavelmente, é um direito subjetivo. Trata-se, como cediço, do mais amplo de todos os direitos reais. Como qualquer di-reito do tipo, a propriedade tem por sujeito passivo a alteridade: sujeição passiva total e, pois, indeterminada.

É possível, no entanto, ser proprietário e não ter a coisa, objeto do direito de propriedade. Há hipóteses, inclusive, em que alguém se torna proprietário sem se tornar, ao mesmo tempo ou em qualquer momento, possuidor da coisa. Por exemplo, a, por escritura pública, celebra com b acordo de transmissão (título para aquisição) da propriedade do imóvel x. Ocorre o registro do referido negócio jurídico. Em momento algum, contudo, houve a tradição da coisa, em qualquer de suas formas estabe-lecidas. Não se pode, porém, não ser a, no direito brasileiro, proprietário do bem, pois o suporte fático do art. 1.245, CC, foi preenchido (isso, cla-ro, considerando ser b efetivo proprietário do bem, pois, do contrário, o acordo seria ineficaz e o registro nulo). É proprietário, sem ser pos-suidor. O motivo, além disso, da não transmissão da posse não importa: seja porque não houve acordo para a transmissão dela, seja, porque b, embora tivesse a propriedade, não tinha a posse.

É por conta disso que um dos poderes dados ao proprietário é o po-der de reivindicar a coisa de quem a injustamente tenha (parte final do caput do art. 1.228, CC). Em rigor, tal poder é uma pretensão inerente ao direito de propriedade, tendo, de acordo com Pontes de Miranda, pre-tensão como o poder de exigir algo (prestação: fazer ou não fazer) de alguém34. Obviamente, só tem pretensão a reivindicar o proprietário que não tem a posse da coisa titularizada: do contrário, ter-se-ia de dizer, absurdamente, que o proprietário teria contra ele mesmo o poder de rei-vindicar a coisa.

Paralelamente à pretensão a reivindicar a coisa, tem-se outro po-der, mais contundente. Além de poder exigir daquele que, injustamente,

 

34. “Pretensão é o poder exigir alguma prestação. Do outro lado da relação está o obrigado,

que talvez tenha, também ele, a sua pretensão, ou as suas pretensões”, PONTES DE MI-

RANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de ciência positiva do direito. 2. ed. Rio de Janeiro:

Borsoi, 1972, t. 2, p. 301.

976

A Ação Publiciana: entre a Origem Romana e o Direito Atual

 

tenha a coisa a tradição dela (prestação devida), o proprietário pode ir além: pode impor sua vontade ao injusto possuidor, independentemente de qualquer cooperação por parte deste último. Eis o poder de impor, a ação35. No caso da reivindicação da coisa pelo proprietário, tal poder de impor é denominado de ação reivindicatória, ou seja, a ação que titula-riza o proprietário para impor àquele que injustamente tenha a coisa, objeto da propriedade, a tomada dela: impor a tomada da coisa, e não exigir a entrega dela, frise-se.

É importante ressaltar que, enquanto a propriedade é situação jurí-dica de sujeição passiva total, os poderes relativos à reivindicação – pre-tensão a reivindicar e ação reivindicatória – têm seus sujeitos passivos determinados, dizem respeito, pois, apenas àquele ou àqueles que, in-justamente, tenham a coisa. É-se proprietário em face de todos, porém, embora proprietário, não se pode reivindicar a coisa de qualquer um, pois, logicamente, a coisa é possuída por algum ou alguns apenas, e não por todos.

Uma questão, todavia, vem à baila: qual tipo de proprietário pode reivindicar? Mais especificamente, o título para a aquisição da proprie-dade é relevante para o preenchimento da norma contida na parte final do caput do art. 1.228, CC? Ainda mais especificamente, qual é o sentido da expressão proprietário contida em tal texto normativo?

Tais questões serão respondidas a seguir.

 

3.3.2. A Irrelevância do Título de Aquisição da Proprie-dade para a Existência dos Poderes – Pretensão e Ação – de Reivindicação

O texto da norma citado no item acima não estabelece qualquer tipo de limitação aos poderes de reivindicar em virtude dos diversos modos como a propriedade possa ter sido adquirida. É irrelevante, pois, para a reivindicação em si (em especial, relativamente ao cerne deste trabalho, para o surgimento da ação publiciana), saber se se adquiriu a proprieda-de pelo registro do acordo de transmissão, por algum tipo de acessão,

 

35. Enquanto a pretensão é o poder de exigir algo (prestação) de alguém, dependendo, para

sua realização da cooperação do sujeito passivo, que se encontra obrigado a cumprir; a

ação é um poder mais robusto, independe por completo do sujeito passivo, o qual se sub-

mete a ele.

977

Roberto P. C. Gouveia Filho, Maria E. Vilar & Pedro S. B. Alves

 

por sucessão mortis causa36, por tradição, nos casos de bens não subme-tidos a registro, por usucapião etc.

Não se pode, obviamente, ser proprietário do mesmo bem, ao mesmo tempo, por dois motivos distintos; é possível, contudo que, aparentemen-te, uma causa de aquisição tenha ocorrido, quando, em verdade, não a tenha, e, sucessivamente, outra causa venha, agora na realidade, ocorrer: e. g., registra-se o acordo de transmissão da propriedade de um imóvel, sem que, todavia, haja a efetiva transmissão da propriedade, pois o alie-nante não tinha legitimação para tanto, e, imitido na posse da coisa, o ad-quirente, pelo exercício desta última nos moldes legais, venha a usucapir. Para tal problema existe a regra da eventualidade, que, permite cumular processualmente ações incompatíveis entre si (art. 289, CPC). Não é por outro motivo a permissão de cumular mais uma hipótese de usucapião – ordinária e extraordinária, por exemplo – no procedimento especial dos arts. 942 e segs., CPC.

É possível que se invoque, como fundamento para a reivindicação, ter-se a propriedade por um motivo, como o registro do título, e, por ou-tro, com alguma (ou algumas) hipótese de usucapião.

Além disso, do ponto de vista pragmático, importa o fato de o usuca-piente titularizar, tal como qualquer outro proprietário, a ação prevista na parte final do caput do art. 1.228, CC, pois, do contrário, impedir-se-á a ele, proprietário como qualquer outro, a reivindicação da coisa com base em seu direito, algo que, indubitavelmente, ofende, além da isono-mia, a garantia constitucional da propriedade (art. 5°, XXII, CRFB).

A ação publiciana é, portanto, uma espécie de ação reivindicatória, diferenciando-se da reivindicatória tradicional pelo fundamento relati-vo ao modo de aquisição da propriedade.

Percebe-se, sem dúvida, que a noção aqui defendida de ação publi-ciana difere, em vários pontos, da concepção romanizada do instituto. Tem-se aqui a ação publiciana como uma espécie de reivindicatória, como uma ação do proprietário para reaver a coisa perdida. Em rigor, sequer se adota a literalidade dos posicionamentos de Pontes de Miranda sobre o ponto37.

 

36. No âmbito da sucessão mortis causa, o sistema positivo, ao menos na perspectiva da

universalidade da herança, especializa a reivindicação ao tratar da chamada petição

de herança (arts. 1.824 e segs., CC). Não obstante, mesmo se não houvesse tal previsão

específica, a reivindicação em tal caso seria extraível da regra geral acima analisada. 978

A Ação Publiciana: entre a Origem Romana e o Direito Atual

 

Abaixo, tratar-se-á dos aspectos fundamentais da ação publiciana.37

 

3.3.3. Aspectos Gerais da Ação Publiciana: Causa de Pe-dir, Legitimados, Eficácia e Prescrição

Neste trabalho, para além de definir os contornos materiais, da ação publiciana como situação jurídica material ativa, é fundamental analisar os problemas relativos à sua processualização: mais especificamente, os elementos referidos no título deste subitem. Tem-se, aqui, a ação pu-bliciana num sentido dinâmico, ou seja, enquanto afirmada processual-mente.

Quem afirma ao Estado-juiz ter contra outrem (réu) ação para rei-vindicar a coisa, afirma ter contra este, no plano material, um poder de impor-lhe a obtenção dela. Diz-se, pois, ter, com o réu, relação jurídica, composta de pretensão a reivindicar e, principalmente, de ação de rei-vindicação, relação esta que, processualizada, compõe a res in iudicium deducta (causa de pedir próxima).

Deve-se, para os fins dispostos no art. 282, III, CPC, afirmar o fato jurídico que ensejou tal relação jurídica. Não é necessário, frise-se, dar ao fato o correto enquadramento jurídico, é necessário, todavia, descre-vê-lo, ou melhor, descrever o complexo de fatos (suporte fático concreto) que está a sua base. Tem-se, pois, a causa de pedir remota.

Em qualquer espécie de reivindicação, o complexo de fatos tem por seu elemento cerne a propriedade. Como visto acima, os poderes reivin-dicatórios são gerados pelo fato de o proprietário não ter a posse da coi-sa titularizada que está, injustamente, com alguém. Isso, quando afirma-do processualmente, traduz-se em causa de pedir remota da demanda judicial. Aqui, a propriedade, embora seja, sob outro viés, um direito, é enquadrada pelo sistema como fato do mundo. Não é por outro motivo que se pode falar, no caso, em prova da propriedade.

 

37. Pontes de Miranda trata do assunto de forma sintética, mas com a profundidade e a eru-

dição que lhe são peculiares na última parte do t. 11 de seu conhecido Tratado de Direito

Privado. Um dos pontos de destaque de seu pensamento é a distinção entre o direito pu-

bliciano e o direito de propriedade. Todavia, entende-se que as bases de tal pensamento

deitam raízes na concepção romana de direito publiciano, diferenciando-se, sobremanei-

ra, do que aqui se defende. Sobre a problemática, ver PONTES DE MIRANDA, Francisco

Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, t. 11, p. 411-424, 412,

em especial.

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Roberto P. C. Gouveia Filho, Maria E. Vilar & Pedro S. B. Alves

 

É no modo de ocorrência da propriedade que a publiciana diferencia-se a reivindicatória tradicional, não na configuração do suporte fático em si: em qualquer dos casos, o fato de o proprietário não ter a posse da coisa titularizada nos moldes já descritos lhe dá poderes de reivindicação. Na publiciana, faz-se necessário afirmar-se alguma (ou algumas, em concor-rência) hipótese de usucapião para poder reivindicar. Sendo assim, a pro-va da propriedade, elemento indispensável para a procedência da ação, é extraível com a constatação da hipótese de usucapião afirmada.

Na reivindicatória tradicional – fundada na aquisição pelo registro do acordo de transmissão – a demanda depende, para sua admissibilida-de, de um documento substancial: a certidão da matrícula do imóvel. O procedimento, neste aspecto, ganha viés documental38.

Isso não ocorre, de outra banda, com a publiciana, pois, não se tendo o bem registrado em nome do autor39, deve-se demonstrar, cabalmente, a ocorrência da espécie de usucapião afirmada, a qual, todavia, não ser-virá para a certificação da aquisição da propriedade40.

Outro diferencial entre a publiciana e a reivindicatória tradicional é o fato de que, na primeira, o autor há de ter tido a posse da coisa, e a ter, por algum motivo, perdido (só se pode usucapir se se possuir); elemento, como cediço, dispensável na segunda.

Quanto aos legitimados, tem-se, de um lado (ativo), o proprietário usucapiente que, por motivo qualquer, veio a perder a posse da coisa usucapida e, de outro, aquele que injustamente tenha a coisa (passivo). Aqui, diversamente da polêmica em torno do direito romano vista acima, não importa se quem tem a coisa seja o alienante dela (figura eventual,

 

38. O procedimento, como um todo não é de tipo documental, pois os outros elementos com-

ponentes das afirmações fáticas como, em alguns casos, a perda da coisa e o fato de o réu

ter a coisa injustamente podem – e, em regra, assim o é – ter de ser verificados com bases

em outros meio probatórios, diversos do documento propriamente dito. 39. Se, por acaso, o usucapiente já tiver obtido a certificação judicial da aquisição da proprie-

dade e, com isso, o registro em seu nome, a publiciana torna-se desnecessária, bastando,

tão-somente, a reivindicação tradicional, que, por se basear na certidão da matrícula do

bem, é de prova muito mais singela.

40. A certificação da propriedade (e o consequente registro) depende, salvo nas usucapiões

especiais rural (art. 7°, Lei n. 6.969/81) e urbana (art. 13, Lei n. 10.257/01), de sentença

judicial, que, no caso dos imóveis particulares, deve ser prolatada no âmbito do procedi-

mento especial dos arts. 942 e segs., CPC. Não se vê, todavia, qualquer óbice para a cumu-

lação de uma ação publiciana (visando-se reaver a coisa) e uma ação de usucapião, desde

que o procedimento especial seja observado. Há de atentar-se, todavia, para o fato de que,

na primeira o sujeito passivo é determinado, e, na segunda, conquanto possa haver alguns

determinados, há sujeição passiva total, razão da essencialidade do edital citatório. 980

A Ação Publiciana: entre a Origem Romana e o Direito Atual

 

frise-se), que de algum modo retomou a posse, ou qualquer outro que com ela esteja indevidamente.

A eficácia preponderante da ação publiciana, dentro da classifica-ção quinária, adotada neste trabalho, é a executiva, como ocorre com qualquer reivindicatória. A ação publiciana não é ação para a certifica-ção da aquisição da propriedade como o é a ação de usucapião, ação de força declarativa, pois; tendo, por objeto, a coisa que está indevidamente na esfera jurídica do réu, a sentença que a julga procedente já estabele-ce a transmutação das esferas jurídicas, retirando a coisa da esfera do réu passando para a do autor. A condenação, embora existente como em qualquer sentença, não constitui o cerne do dispositivo sentencial: não se condena o réu a entregar a coisa, tal como ocorre em ações fundadas em crédito para tanto, mas sim se estabelece a transmutação acima men-cionada41. O Estado-juiz, substituindo o réu, entrega a coisa ao autor, ato executivo por excelência, elemento cerne do dispositivo sentencial.

Analiticamente, diz-se que a sentença de procedência da ação pu-bliciana é composta do seguinte modo: a) na fundamentação, fixa-se a premissa de que, tendo o autor usucapido a coisa e o réu estando indevi-damente na posse dela, faz jus o primeiro a reavê-la. Reconhece-se a pro-priedade do autor, mas não do ponto de vista da certificação, e sim como mero fundamento para o dispositivo; b) no dispositivo, ao reconhecer-se, mesmo que implicitamente42, a pretensão e a ação a reivindicar, opera-se a referida transmutação, consolidando-se o ato executivo.

Além disso, com o trânsito em julgado, tem-se a formação de coisa julgada ( res in iudicium deducta passa a ser res judicata) com a ocorrên-cia do efeito material, tornando a declaração contida no dispositivo (não importa se explícita ou implícita) não mais discutível processualmente.

 

41. Poder-se-ia objetar a ausência de executividade manifesta em tal sentença pelo fato de

que para a efetiva entrega física da coisa é necessária à prática de atos materiais como a

retirada forçada do réu dela e, com isso, a efetiva tradição da coisa agora desocupada ao

autor. Tal objeção, todavia, não tem fundamento, pois, em nível de linguagem, a transmis-

são da posse já se deu com a própria sentença, restando, apenas, a necessidade de tais atos

materiais, os quais são, em verdade, a concretização, no mundo físico, da própria sentença.

Se, ao contrário, a sentença fosse condenatória, nos moldes, por exemplo, do art. 461-A,

CPC, não haveria a referida transmutação, de modo que, para a efetiva tradição, seria ne-

cessário o descumprimento por parte do réu do comando sentencial. 42. Do ponto de vista analítico, o dispositivo sentencial deve ser textualizado da seguinte

forma: em face do exposto, declaro a pretensão e ação do autor a reivindicar, de modo que,

operando a mudança nas esferas jurídicas das partes, determino, de imediato, a retirada

do réu da posse da coisa com a devida entrega desta para o autor.

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Não se tem, com isso, a certificação de ser o autor proprietário do bem, muito menos indiscutibilidade (efeito material da coisa julgada) sobre isso; certifica-se, na verdade, a existência dos poderes de reivindicação do autor, existência esta que, com a coisa julgada, não poderá, salvo des-feita esta última, ser questionada (= processualmente discutida).

Por fim, sendo uma ação executiva, fundada numa pretensão a rea-ver a coisa, a publiciana é passível de prescrição conforme a regra geral do direito privado brasileiro: dez anos (art. 205, CC).

Não há prescrição do direito de propriedade43, frise-se, mas sim da pretensão a reivindicar e da ação reivindicatória que a ele servem.

 

4. CONCLUSÃO

Este trabalho teve por finalidade a análise da ação publiciana a par-tir de suas origens romanas. Em seguida, sustentou-se, até de ponto de vista pragmático, sua existência, embora com outros contornos, no di-reito atual.

A ação publiciana é, portanto, uma espécie de ação reivindicatória, diferenciando-se da reivindicatória tradicional pelo modo como se deu a aquisição da propriedade, gerada, aqui, pelo ato-fato jurídico da usuca-pião. É ação executiva e suscetível de prescrição, inclusive.

A base normativa dela é, sem dúvida, a parte final do caput do art. 1.228, CC.

Falar sobre a publiciana é, acima de tudo, homenagear Pontes de Miranda, dos pouquíssimos autores brasileiros mais recentes a preocu-par-se com o tema. Isso, contudo, não implicou necessidade de seguir, na literalidade, seus posicionamentos quanto ao tema.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, v, 1, 1998. BONFANTE, Pedro. Instituciones de Derecho Romano. Madrid: Reus, 1929.

 

43. Em rigor o direito de propriedade não é passível de prescrição. Isso não quer dizer, contudo,

ser ele indestrutível pela ação do tempo. A usucapião, por exemplo, tem por efeito anexo a

perda da propriedade do antigo proprietário. Embora não haja transmissão da propriedade,

esta é desfeita pela usucapião. Frise-se, porém, não ser necessária a existência de uma pro-

priedade pré-existente para a ocorrência da usucapião, já que é possível a usucapião da res

nullius. A propriedade prévia é, portanto, um elemento contingencial na usucapião. 982

A Ação Publiciana: entre a Origem Romana e o Direito Atual

 

JÔRS, P.; KUNKEL, W. Derecho Privado Romano. Barcelona: Labor, 1937. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: plano da existência. 12. ed. São

Paulo: Saraiva, 2003.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das Ações. São Paulo: RT, 1976, t. 6. ___________ . Sistema de ciência positiva do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, t. 2. ___________ . Tratado de Direito Privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, t. 1. ___________ . Tratado de Direito Privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, t. 11. RUSSOMANNO, Mario C. La Posesion En El Derecho Romano. Buenos Aires: Esnaola. SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Adimplemento e Extinção das Obrigações. São Paulo: RT,

2006.

SILVA, Ovídio Baptista da. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica. 3. ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2007.

SCHULZ, Fritz. Derecho Romano Clásico. Barcelona: Bosch, 1960.

 

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