Capítulo 9

a anteciPação De t utela

à luz Da t eoria Quinária Da ação

Eduardo José Da Fonseca Costa1

 

SUMÁRIO – 1. Introdução – 2. A teoria quinaria da ação – 3. As teorias sobre a eficácia da decisão antecipatória – 4. O objeto da antecipação nas ações declarativas – 5. O objeto de antecipação nas ações constitutivas – 6. O objeto da antecipação nas ações condenatórias – 7. A composição contenutística das decisões antecipatórias – 8. Con-clusão.

 

1. INTRODUÇÃO

Para que se determine a eficácia jurídica2 das decisões antecipatórias, necessário é explanar-se, prima facie, o critério de classificação a ser em-pregado. De fato, ainda é majoritário entre os processualistas brasileiros o reconhecimento de que as sentenças se resumem a 3 (três) classes – de-claratórias, constitutivas e condenatórias – , a despeito do aumento das adesões à teoria desenvolvida por Pontes de Miranda (a conhecida “teo-ria quinária ou quíntupla”), para quem 5 (cinco) seriam as classes de sen-tenças, as quais se ligariam às 5 (cinco) espécies de pretensão de direito

 

1. Juiz Federal Substituto. Presidente do Juizado Especial Federal Cível de Franca – SP. Ba-

charel em Direito pela USP. Especialista, Mestre e Doutorando em Direito Processual Civil

pela PUC-SP. Membro do IBDP e da ABDPC. Membro do Conselho Editorial da Revista Bra-

sileira de Direito Processual.

2. Cf. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. V. 1. 5a ed, São Paulo: RT, p.

490-1: “quando tratarmos das eficácias das sentenças, a noção que lhes damos é outra.

Aqui, o emprego do vocábulo eficácia nada tem a ver com a validade da sentença, ou com a

possível vinculação a ela das partes ou terceiros, porventura alcançados por seus efeitos.

Quando dizemos que um determinada sentença tem eficácia declaratória ou constitutiva,

não queremos dizer que ela seja eficaz relativamente a este ou aquele sujeito, como se

diria da qualidade do ato ou negócio jurídico que seja eficaz ou ineficaz. O conceito de efi-

cácia da sentença, mais do que a validade, ou a pura aptidão para ser eficaz, perante seus

destinatários, indica a qualidade do ‘ser eficaz’, porque não se diz simplesmente que tal

sentença tem eficácia, e sim que tem esta ou aquela eficácia, que ela é declaratória, consti-

tutiva etc.”.

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processual3: I) a pretensão a que se declare (daí ter-se a sentença declara-tória); II) a pretensão a que se constitua, modifique ou desconstitua (daí ter-se a sentença constitutiva positiva, modificativa ou negativa, respec-tivamente); III) a pretensão a que se condene (daí ter-se a sentença con-denatória), IV) a pretensão a que se mande (daí ter-se a sentença manda-mental); V) a pretensão a que se execute (daí ter-se a sentença executiva).

Inegavelmente, tem sido difícil aos teóricos conceberem explicação sa-tisfatória para a estruturação eficacial das decisões antecipatórias fora da teoria quinária. Como se estudará melhor adiante, segundo a teoria quina-ria, a obtenção antecipada do resultado prático da sentença de procedência só é possível adiantando-se elemento mandamental, ou executivo (elemen-tos esses que tão-somente são contemplados pela intrigante teoria infundi-da por Pontes de Miranda). Assim, a realidade do nosso direito processual civil – tal como ela pulula na efervescência do quotidiano forense – parece estar dissolvendo o sonho da teoria trinária e erguendo uma teoria quinária mais rediviva, calcada em uma dimensão existencial do direito judiciário. Antes do advento do instituto da antecipação da tutela, a comunidade dos processualistas agarrava-se, ainda, a um “meio supremo de manter em pé a generalidade do sonho e a inteligibilidade total de todos os sonhadores en-tre si e, justamente com isso, a duração do sonho” (Nietzsche). Entretanto, tornou-se cada vez mais irrefutável ter eficácia mandamental ou executiva a decisão antecipatória (o que, segundo a concepção da maioria dos segui-dores de Pontes de Miranda, acontece em razão de um “destacamento” do elemento mandamental ou executivo, o qual integra a composição do es-pectro de eficácias da futura sentença de procedência).

Ora, Pontes de Miranda jamais poderia antever que a consagração da sua teoria, tão extravagante quanto decisiva para uma ruptura do “círculo de ferro” do Processo de Conhecimento (a par de algumas críti-cas que se lhe reserva no presente estudo), tivesse de servir-se da estra-tégia singular das medidas antecipatórias para obter aceitação oficial e

 

3. Diz-se “pretensão processual” para dizer-se “pretensão à sentença de mérito”. Quem pre-

tende do Estado-juiz a declaração, a constituição, a condenação, o mandado ou a execu-

ção, pretende a sentença declarativa, a sentença constitutiva, a sentença condenatória,

a sentença executiva ou a sentença mandamental, respectivamente. Mas se falta alguma

condição da ação, ou algum dos pressupostos processuais, as pretensões processuais não

chegam a nascer; em contrapartida, se presentes as condições da ação e se preenchidos

os pressupostos processuais, passa o Estado a assumir o dever de decidir sobre o fundo

da causa. Daí o porquê de afirmar-se que a pretensão à sentença de mérito é pretensão

processual que não foi julgada inadmissível.

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A Antecipação de Tutela à Luz da Teoria Quinária da Ação

 

impor-se definitivamente ao reconhecimento da doutrina dominante. A teoria quinária renasce, pois, como uma arte sem aura, que vem colando à pele da Processualística, não para capitular diante dela, mas, precisa-mente, para dissolvê-la por dentro, destroçando o “gusto architettonico delle astratte costruzione sistematiche”.

Como isso, passe-se a uma explanação desta originalíssima constru-ção teórica – fruto de um homem que nela vislumbrou a síntese de suas maiores paixões intelectuais: o Direito, a Física e a Matemática – e do seu aproveitamento atual no estudo das tutelas liminares, reservando-se al-gumas linhas às críticas que se entenderem pertinentes.

 

2. A TEORIA QUINARIA DA AÇÃO

São quatro as observações que se fazem necessárias sobre a teoria quinária, tal como infundida por Pontes de Miranda.

Em primeiro lugar, como já dito, 5 (cinco) são as classes de eficácia passíveis de serem encontradas em uma resolução judiciária: declarati-va, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva. Ora, declarar significa elucidar sobre o ser [= declaratividade positiva], ou o não-ser [= declaratividade negativa], de uma situação jurídica, ou sobre a auten-ticidade, ou a falsidade, de um documento. Trata-se, por conseguinte, de um “juízo de segurança”, por intermédio do qual se clarifica o mundo jurídico, eliminando-se uma situação de incerteza (exemplo de sentença declarativa: a sentença favorável de mérito proferida em uma ação de usucapião). Já constituir significa inovar o mundo do direito, constituin-do [= constitutividade positiva], extinguindo [= constitutividade nega-tiva] ou alterando [= constitutividade modificativa] uma situação jurí-dica (exemplo de sentença constitutiva: a sentença favorável de mérito proferida em uma ação de desapropriação). Condenar significa reprovar a conduta do réu e impor-lhe obrigação de prestar alguma coisa que é devida ao autor (exemplo de sentença condenatória: a sentença favorável de mérito proferida em uma ação indenizatória). Já mandar significa or-denar (exemplo de sentença mandamental: a sentença favorável de mé-rito proferida numa ação de mandado de segurança). Por fim, executar significa retirar um valor que está na esfera jurídica do réu e transferi-lo para a esfera jurídica do demandante (exemplo de sentença executiva: a sentença favorável de mérito proferida em uma ação de despejo).

Em segundo lugar, não existem sentenças puras. Não há sentença que se revele meramente declaratória, meramente constitutiva, meramente

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condenatória, meramente mandamental ou meramente executiva. A efi-cácia extradeclaratória de uma sentença de usucapião de bem imóvel pode ser o mandado para a provocação do oficial do registro. Já a efi-cácia extraconstitutiva de uma sentença de extinção de usufruto legal pode ser a condenação do usufrutuário, perdente, na entrega dos bens. A eficácia extracondenatória de uma sentença de indenização por ofen-sa possessória pode ser a declaração da quantia devida. A eficácia ex-tramandamental duma sentença de mandado de segurança pode ser a declaração de que inexiste a relação jurídica em que se baseia a auto-ridade impetrada para a coação. Por fim, a eficácia extra-executiva de uma sentença de despejo pode ser a desconstituição do vínculo locatício. Em verdade, segundo Pontes de Miranda, todos os cinco elementos coe-xistem: não existe sentença em que não convivam simultaneamente a declaração, a constituição, a condenação, o mandamento e a execução.

Logo, em uma sentença de despejo: I) comanda-se a restituição do bem alugado [= eficácia executiva]; II) desfaz-se o ato jurídico [= eficácia constitutiva negativa ]; III) declara-se o direito do autor à recuperação da coisa locada [= eficácia declarativa]; IV) ordena-se o cancelamento da averbação da locação no cartório de registro imobiliário [= eficácia man-damental ]; V) condena-se o demandado nas custas processuais [= eficá-cia condenatória]4. Já na sentença de usucapião de imóvel: I) declara-se o direito subjetivo de propriedade do usucapiente [= eficácia declaratória]; II) ordena-se a provocação do oficial de registro [= eficácia mandamen-tal ]; III) forma-se o título a ser levado a registro em cartório [= eficácia constitutiva positiva]; IV) põe-se no patrimônio do autor aquilo que até então se punha sob a égide do réu [= eficácia executiva]; V) condena-se o réu na custas processuais [= eficácia condenatória]. Ainda, na sentença de separação judicial: I) declara-se a grave violação dum dever do casa-mento que torne insuportável a vida em comum [= eficácia declaratória]; II) extinguem-se os deveres de coabitação e fidelidade recíproca [= efi-cácia constitutiva negativa]; III) ordena-se a averbação no registro civil correspondente [= eficácia mandamental]; IV) permite-se a partir de en-tão a partilha dos bens [= eficácia executiva]; V) condena-se o cônjuge culpado nas custas do processo [= eficácia condenatória]5.

 

4. Exemplo extraído de ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. 4ª ed. São Paulo:

RT, 1997, p. 68-9.

5. Exemplo extraído de SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. V. 1. 5a ed.

São Paulo: RT, 2000, p. 503.

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Em terceiro lugar, todos esses cinco elementos convivem dentro de uma ordem de preponderância. Ao elemento de maior preponderância confere-se o nome de força, que recebe o valor 5. Ao elemento de pre-ponderância imediata dá-se o nome de eficácia alicerçal imediata, o qual recebe o valor 4. Ao elemento de preponderância mediata dá-se dado o nome de eficácia alicerçal mediata, que recebe o valor 3. Por fim, restam dois elementos mínimos de eficácia, que receberem os valores 2 e 1, res-pectivamente. Para Pontes de Miranda, destarte, a força sentencial [= carga 5] é a eficácia preponderante; já a eficácia imediata [= carga 4] é a que resulta da sentença, sem ser necessário qualquer novo pedido do vencedor; finalmente, a eficácia mediata [= carga 3] ou é aquela que diz respeito à questão prévia ou prejudicial, ou então a que enseja um novo pedido6. Tome-se a sentença que julga procedente a ação de indenização: carga 5 de condenatoriedade, porquanto marca a própria identidade da ação indenizatória; carga 4 de declaratividade, visto que resulta da pró-pria sentença a declaração necessária e suficiente para ensejar a forma-ção de coisa julgada material; carga 3 de executividade, porque enseja um pedido subseqüente de execução (actio iudicati) para que se faça rea-lidade no mundo dos fatos.

Aliás, para representar esse espectro de eficácia, Pontes de Miranda desenvolveu um interessante sistema de notação por coordenadas. Desta forma, numa sentença com 5 de declaração [= força], 4 de mandamento [= eficácia imediata], 3 de constituição [= eficácia mediata], 2 de execu-ção e 1 de condenação [= eficácias mínimas] (ex.: sentença de usucapião extraordinária), tem-se a composição contenutística do tipo (5, 3, 1, 4, 2); já em uma sentença com 5 de execução [=força], 4 de constituição [= efi-cácia imediata], 3 de declaração [= eficácia mediata], 2 de mandamento e 1 de condenação [= eficácias mínimas] (ex.: sentença de despejo), tem-se uma composição contenutística do tipo (3, 4, 1, 2, 5); finalmente, em uma sentença com 5 de condenação [= força], 4 de execução [= eficácia imediata], 3 de declaração [= eficácia mediata], 2 de mandamento e só 1 de constituição [= eficácias mínimas] (ex.: sentença de prestação de con-tas), a composição contenutística é do tipo (3, 1, 5, 2, 4). Perceba-se que, invariavelmente, dentro dum tipo (x, y, z, t, w): a) x designa a carga de declaração, y a carga de constituição, z a carga de condenação, t a carga de mandado, w a carga de execução; b) as sentenças quantificam-se em uma constante, visto que x + y + z + t sempre será igual a 15 (quinze).

 

6. Neste sentido: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das Ações. t. I, Cam-

pinas: Bookseller, 1998, p. 172.

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Ademais, a partir dessa notação por ordem de preponderância Pontes de Miranda passou a classificar as sentenças por meio das suas cargas principal e alicerçal imediata, matizando os demais elementos sentenciais num verdadeiro feixe de eficácias. Portanto, no exemplo da sentença de despejo, depara-se com uma sentença executiva de eficácia constitutiva (ou, simplesmente, “sentença executiva constitutiva”) [= 5 de execução e 4 de constituição]; já no exemplo da sentença de usuca-pião, depara-se com uma sentença declarativa de eficácia mandamen-tal (ou, então, “sentença declarativa mandamental”) [= 5 de declaração e 4 de mandamento]; por fim, no exemplo da sentença de prestação de contas, depara-se com uma sentença condenatória de eficácia executiva (ou, apenas, “sentença condenatória executiva”) [= 5 de condenação e 4 de execução].

No entanto, Pontes de Miranda pôde evitar o equívoco de afirmar que para cada tipo de ação existe uma composição contenutística que lhe seja única, como uma marca registrada. Estaria incorrendo em aprioris-mos reprováveis na seara jurídico-dogmática Ora, sob a égide do mesmo nomen iuris (ex.: ação de nunciação de obra nova – artigos 934 a 940 do CPC), variará o espectro de eficácia da sentença de procedência na me-dida em que variarem os pedidos formulados pelo autor. A nunciação de obra nova apenas demolitória apresenta a configuração (2, 1, 4, 3, 5): é executiva, portanto. É o caso, por exemplo, de impedir-se a continuidade de uma obra erguida em desrespeito às posturas municipais e de pôr abaixo tudo aquilo que haja sido construído em seu detrimento. Em con-trapartida, tem configuração do tipo (3, 1, 4, 5, 2) a nunciação de obra nova apenas embargante, ou seja, aquela em que se omite o pedido de reconstrução, modificação ou demolição da obra nova: é mandamental, portanto. É o caso, por exemplo, de impedir-se que se construa uma bar-ragem nos alicerces, ainda quando as obras não hajam invadido o imóvel do nunciante7.

Outro exemplo paradigmático é o mandado de segurança, uma ação tipicamente mandamental, porquanto é pedido de mandado contra a efi-cácia de um ato de autoridade pública, ou de um agente de pessoa jurí-dica no exercício de atribuição do Poder Público, perpetrado com “ilega-lidade ou abuso de poder”, que ofenda, ou ameace de ofensa, um direito

 

7. Cf. FURTADO, Adroaldo Fabrício Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de

Janeiro: Forense, 1980, nº 413.

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A Antecipação de Tutela à Luz da Teoria Quinária da Ação

 

“líquido e certo”. A ação será mandamental declarativa, por exemplo, se o juiz ordenar que seja tida como existente, ou como inexistente, uma relação jurídica que a autoridade tenha por inexistente, ou por existente, contra a Constituição, ou contra a lei. Em contraposição, a ação será man-damental constitutiva, por exemplo, se o juiz mandar que se tenha como constituído, ou por desconstituído, algum ato jurídico, uma vez que, con-tra a Constituição, ou contra a lei, a autoridade pública o teve por incons-tituível, ou como constituído8.

Antes de se avançar, convém consignar que muitos processualistas entendem ser arbitrária a atribuição de números inteiros 1, 2, 3, 4 e 5 aos pesos de eficácia verificados nas sentenças. De fato, a Ciência Dog-mática do Direito nunca dispôs de um expediente jurimétrico confiá-vel para esse tipo de mensuração. Mesmo porque o postulado natural da continuidade – lex continui – aconselha-nos a admitir infinitos graus na constituição das substâncias componentes do universo. Deste modo, o espectro de qualquer decisão judicial apresentaria, seguramente, nú-meros fracionados. Partindo-se de tal constatação, poder-se-ia acusar o jurista alagoano de algum despotismo científico. No entanto, deve-se en-tender que 5, 4, 3, 2 e 1 não exprimem um quantum exato e preciso des-sas cargas, mas tão-somente uma ordem de prevalência dessas eficácias. Noutros termos, a notação criada por Pontes de Miranda jamais poderá reputar-se como uma tábua quantitativa de mensuração das gradações eficaciais, mas uma tábua qualitativa de exposição da ordem de prepon-derância em que estes “pacotes de eficácia” se acomodam nas sentenças. Mais do que inventar uma inédita maneira a la Pitágoras de exposição desses predomínios, o grande mérito do jurista foi valer-se desse enge-nho numérico para marcar-nos a retina com a verdade do hibridismo efi-cacial das sentenças.

Parecem ser procedentes, entretanto, as críticas que se fazem a esse princípio da constante “15”. Apesar de auto-intitular-se “adepto do méto-do indutivo-experimental no Direito”, Pontes de Miranda comete também o mal científico que sói contaminar gênios consagrados: a argumentação por autoridade. Lendo-se à saciedade os sete tomos do seu excepcio-nal Tratado das Ações, neles não se pode encontrar um único parágrafo no qual o autor decomponha o espectro de eficácia duma determinada

 

8. Sobre o tema: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das Ações. t. 6. Campi-

nas: Bookseller, 1999, p. 73.

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sentença em todos os seus supostos cinco elementos, destrinchando cada um deles com alguma detenção. Quando muito, Pontes de Miranda se li-mita a expor a força e as eficácias imediata e mediata; no que respeita às ditas eficácias mínimas, o silêncio é ensurdecedor. Aliás, é no enxergar os elementos 2 e 1 em toda e qualquer sentença que residem todas as inconsistências do princípio da constante 15. Segundo o jurista, as cargas 2 e 1 são inelimináveis, visto que “toda sentença favorável declara, pelo menos, que podia ser exercida a pretensão à tutela jurídica, ou o interesse do autor; toda sentença favorável constitui, pelo menos, a si mesma, isto é, não havia, antes, sentença, e passa a haver; toda sentença favorável con-dena o réu, pelo menos, a sofrer a força e a eficácia da sentença e as con-seqüências processuais; todas as sentenças têm elemento mandamental, que se exprime na observância de registro, certidões e outros atos; toda sentença favorável, ainda se não retira bem da vida de um para outro pa-trimônio, põe na esfera jurídica do autor o julgado, que é plus em relação à situação da esfera jurídica do réu, em que este se pôs em atitude, ou foi posto em atitude, que justificou o minus expresso na decisão”9. Ora, o tre-cho que acima se transcreve surpreende, pois contradiz todas as defini-ções dadas por Pontes de Miranda para o que venham a ser a declaração, a constituição, a condenação, o mandamento e a execução. Assim, outra não pode ser a conclusão, senão um empenho do autor em salvar o seu modelo, tão atraente aos olhos da Ciência Positiva do Direito.

Apanhe-se o exemplo da sentença de falência: I) declara-se o não pagamento no vencimento da obrigação líquida, constante de um título que legitime ação executiva [= eficácia declaratória]; II) cria-se o estado falencial [= eficácia constitutiva positiva]; III) penhora-se abstratamen-te o patrimônio do falido [= eficácia executiva]; IV) ordena-se a prisão preventiva dos representantes da empresa, quando requerida com fun-damento em provas da prática de um crime falimentar [= eficácia man-damental ]. Mas onde estaria a condenatoriedade na abertura da falência, que Pontes de Miranda afirma possuir a carga 2, mas que ele próprio, em nenhuma linha do Tratado das Ações, se dignou a esmiuçar?

O enfrentamento dessas afirmações demandaria um livro apartado, a comportar análises que escapariam aos objetivos do presente traba-lho. De qualquer sorte, algumas perguntas se mostram irrespondíveis à luz do corpo de premissas do qual se vale Pontes de Miranda: de que

 

9. Tratado das Ações. t. 1. Campinas: Bookseller, 1998, p. 141. 328

A Antecipação de Tutela à Luz da Teoria Quinária da Ação

 

critério se parte para a discriminação do que recebe peso 1 e do que recebe peso 2? Como acomodar no espectro de eficácia de uma sentença condenatória a condenação nas custas processuais: haveria dupla con-denatoriedade? Da mesma forma, haveria dupla mandamentalidade na sentença de mandado de segurança na qual se veja expresso, ainda, o “publique-se, registre-se (...)”? Se para Pontes de Miranda há na ação de-claratória pelo menos aquela executividade a qual, após o trânsito em julgado, confere “para A, + p, e, para B, – p”, em que consistiria, então, este “p”? Se em toda sentença há esta constitutividade que resulta de ter sido ela proferida, então não se poderia dizer que todo e qualquer reso-lução judicial é constitutiva?

Em quarto lugar, esse mesmo critério utilizado para a classificação das sentenças é passível de ser estendido também a despachos e a deci-sões interlocutórias. Entretanto, nesses pronunciamentos – ao contrário do que se passa nas sentenças –, não convivem, inseparavelmente, os ele-mentos declarativo, constitutivo, condenatório, mandamental e executi-vo. Neles não se observaria o princípio da constante “15”. Esta constante sequer é presenciada naqueles pronunciamentos judiciais que, a despeito de formalmente serem “interlocutórios”, são, essencialmente, “sentenças liminares”, ou seja, pronunciamentos de mérito calcados sobre um juízo de probabilidade ou de verossimilhança, que regulam provisoriamente a controvertida relação de direito material objeto da lide10. Ora, porque não se trata exatamente de um ato pelo qual o juiz se limita a resolver questão incidente (CPC, artigo 162, §2º) – mas sim de uma decisão que há de sa-tisfazer provisoriamente a pretensão de direito material objeto do litígio (p. ex., decisão antecipatória fundada no art. 273 do CPC) –, poder-se-ia pensar que em sentenças liminares também haveria uma concorrência de declaração, constituição, condenação, mandado e execução. Nada mais equivocado. Como se estudará ao longo deste artigo, o espectro de eficácia de sentenças liminares é decomponível tão-somente em dois elementos: mandamento + declaração (decisões antecipatórias em ação declarativa, constitutiva ou mandamental); execução + declaração (decisões antecipa-tórias em ação condenatória ou executiva). Nec plus ultra.

Aliás, o mesmo critério empregado para a classificação das senten-ças é passível de estender-se aos atos administrativos (aliás, a todo e

 

10. Sobre a fenomenologia da sentença liminar: SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Decisões

Interlocutórias e Sentenças Liminares. in Da Sentença Liminar à Nulidade da Sentença.

Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.3 e ss.)

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qualquer ato do Estado). No que diz respeito aos atos jurídicos de direito público, assim bem afirma Pontes de Miranda: “há os atos condenatórios, como há os simples atos declaratórios, os constitutivos, os mandamen-tais e os executivos” 11. Vá-se aos exemplos. Atos declarativos: admissões a concurso para cargo público; certidões e atestados; atos de indeferi-mento; constatações; apostilas. Atos constitutivos positivos: licenças; permissões; concessões; nomeações de funcionário, autorizações; apro-vações; convalidações; ratificações; vistos; levantamento de interdição; ratificações. Atos constitutivos negativos: dispensas; revogações; revi-sões ex officio; invalidações; cassações de permissões, concessões e auto-rizações; interdições de atividades; encampações de serviço de utilidade pública; demissões de funcionários. Atos constitutivos modificativos: al-terações de horários, percursos e locais de reuniões. Atos condenatórios: penas disciplinares; multas. Atos mandamentais: mandados; ordens de serviços; proibições. Atos executivos: destruições de coisas; demolições; restituições possessórias resultantes de decisões administrativas.

A relevância prática da determinação dos espectros de eficácia dos atos jurídicos da Administração Pública é inegável. Basta lembrar-se das animadas discussões que há anos vêm grassando entre os tributaristas de Alemanha, Itália e Espanha (e também do Brasil): o lançamento tri-butário é declarativo, constitutivo ou declarativo-constitutivo? Para uns, o lançamento seria declarativo, uma vez que somente formaliza a pre-tensão do sujeito ativo, reportando-se à data do fato gerador, momento em que surgiu a obrigação tributária12. Para outros, o ato seria constitu-tivo, porque com o fato tributário surge uma obrigação de caráter geral e abstrata, enquanto pelo lançamento nasce uma obrigação de caráter individual e concreto13. Há ainda os que entendem que o ato seria de-clarativo e constitutivo: ato declarativo da obrigação e constitutivo do crédito tributário14.

 

11. Tratados das Ações, t. 1, Campinas: Bookseller, 1999, p. 37. 12. Cf. no Brasil: CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 2a ed. São Paulo: Sarai-

va, 1986, p. 227; SOUSA, Rubens Gomes de. Compêndio de Legislação Tributária. São Paulo:

Resenha Tributária, 1975, p. 105 e ss.; FALCÃO, Amílcar de Araújo. Fato Gerador da Obrigação

Tributária. 6a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 51 e ss.; NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Teoria

do Lançamento Tributário. São Paulo: Resenha Tributária, 1965, p. 35 e ss.; BALEEIRO, Alio-

mar. Direito Tributário Brasileiro. 6a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 443-4. 13. Cf. BORGES, José Souto Maior Borges. Lançamento tributário. in Tratado de Direito Tribu-

tário. v. 4. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 535-6.

14. Cf. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 20a ed. São Paulo: Malheiros,

2002, p. 148.

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A Antecipação de Tutela à Luz da Teoria Quinária da Ação

 

Passe-se definitivamente agora a um estudo do espectro de eficácia das decisões antecipatórias à luz da teoria quinária da ação, tal como foi compreendida por Pontes de Miranda.

 

3. AS TEORIAS SOBRE A EFICÁCIA DA DECISÃO ANTE-CIPATÓRIA

Para a maioria dos seguidores da teoria quinária das sentenças, as-sistir-se-ia no fenômeno antecipatório a um adiantamento de eficácia sentencial: desejar-se-ia desde já algo que, ordinariamente, apenas seria obtido após a irradiação dos efeitos definitivos da sentença favorável de mérito transitada em julgado. Neste sentido, a redação do artigo 273 do CPC seria indicativa: “o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial (...)” (o itálico é nosso). Portanto, tudo se passaria como se se operasse um esvaziamento do conteúdo futuro da sentença a prolatar-se, como se uma parte do processo se desencravasse e se deslocasse para o início15. Por decorrência lógica, só se haveria de desencravar o que já estivesse lá na sentença favorável de mérito, não se podendo meter elementos extra-sen-tenciais nos conteúdos das decisões antecipatórias. Em outras palavras, antecipar-se-ia a atuação de elemento da sentença que se pretendesse, e jamais de um elemento estranho a ela16. Ora, mas se se pretendem ob-ter, desde já, os mesmos resultados práticos da sentença final de mérito, pergunta-se então: qual é o elemento da sentença de mérito que se des-pregaria e que, portanto, seria capaz de provocar a alteração no plano fenomênico, ensejando uma satisfação provisória da pretensão de direito material objeto do litígio? Seria o elemento declarativo? O constitutivo? O condenatório? O mandamental? O executivo? Ou então seria uma combi-nação dois-a-dois? Três-a-três? Quatro-a-quatro? Todos eles?

Pois bem, fundamentalmente, quatro são as correntes dogmáticas explicativas da eficácia das decisões antecipatórias: (I) é uma decisão executiva lato sensu17; (II) é uma decisão meramente mandamental18;

 

15. Metáfora extraída de PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Pri-

vado. t. LIV. p. 311.

16. Sobre o princípio da congruência em sede de antecipação de tutela: FIGUEIRA JR., Joel

Dias. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 4. t. 1. São Paulo: RT, 2001, p. 165 e ss.. 17. Cf. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. v. 1. 4ª ed. São Paulo: RT, 1998, p. 140. 18. Cf. MARINS, James. Anotações sobre o Cabimento da Antecipação de Tutela em Matéria

Tributária. in Revista de Processo nº 91, p. 126; MARINS, Victor. Antecipação de Tutela

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(III) é uma combinação dos elementos executivo e mandamental19; (IV) é uma decisão mandamental, ou executiva, de eficácia imediata de decla-ração ( nós). Apesar da existência de posições doutrinárias dessemelhan-tes a essas, as que aqui são mencionadas angariaram as maiores adesões e ensejam ainda as maiores repercussões práticas na vida forense.

Todos esses posicionamentos – registre-se – ora fundam as suas afirmações em uma ou em duas experiências isoladas de antecipações de tutela (método empírico), ora em elucubrações apriorísticas sobre princípios e regras do instituto (métodos dedutivos), subestimando-se assim a complexidade do fenômeno. No primeiro caso, têm-se aqueles que, porque se deparam com carga executiva preponderante nas deci-sões antecipatórias concedidas em ação condenatória, induzem que tão-só o elemento sentencial executivo haverá de ser desencravado de todas as sentenças favoráveis de mérito. Já no segundo caso, têm-se aqueles que, partindo, irrefletidamente, de algumas decisões interlocutórias mandamentais (e sabe-se que nem todas elas são preponderantemente mandamentais – v.g., o falado “despacho saneador”), induzem que todas as interlocutórias, de que seriam exemplo as decisões antecipatórias, se-riam mandamentais. Há, porém, aqueles que, sem dissecar experimen-talmente os conteúdos de uma decisão antecipatória concreta, vêem uma combinação de eficácias incapaz de ser justificada em qualquer amostragem viva desse tipo decisório. Por estes motivos, as afirmações de que medidas liminares contêm força mandamental, ou executiva, cos-tumam ser – a despeito da respeitabilidade de seus mentores – lançadas por argumentações impositivas, ex abrupto e ex nihilo.

No que tange a (I), justamente porque se generaliza, toma-se equivo-cadamente o elemento preponderante nas antecipações de tutela conce-didas em ações condenatórias [= eficácia executiva] como preponderan-te em todas as experiências antecipatórias. Este já foi, aliás, a posição de Nelson e Rosa Nery na 2a edição do seu Código de Processo Civil comenta-do e legislação processual civil em vigor (São Paulo: RT, 1996, p. 689, nota 2 ao art. 273: “Tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito é providência que tem natureza de execução “lato sensu”, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida

 

e Tutela Cautelar. in Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela. coord. Teresa Arruda

Alvim Wambier. São Paulo: RT, 1997, p. 558-559.

19. Cf. WATANABE, Kazuo. Tutela Antecipatória e Tutela Específica das Obrigações de Fazer e

Não Fazer – Artigos 273 e 401 do CPC. in Revista de Direito do Consumidor, nº 19, p. 77. 332

A Antecipação de Tutela à Luz da Teoria Quinária da Ação

 

em juízo ou os seus efeitos”) (grifos nossos). Todavia, esse tipo de ilação só seria possível se, antes de empreendê-la, o jurista tivesse de antemão descoberto que a antecipação é fenômeno só possível na ação condena-tória. No entanto, não é isto que se mostra na realidade. Definitivamente, quando houvesse a antecipação de tutela nas ações declarativas e cons-titutivas (positivas, modificativas ou negativas), por exemplo, o que se veria despregar da sentença favorável de mérito – de acordo com os ju-ristas mais apegados ao pensamento originário de Pontes de Miranda – seria o elemento mandamental, não o elemento executivo. Portanto, na ação declarativa e na ação constitutiva, seria o elemento de “preceitua-ção” (em geral, a eficácia alicerçal imediata) que se descolaria de suas sentenças de mérito para integrar o núcleo eficacial da sentença liminar (i.e., o elemento mandamental deixaria de assumir a carga imediata na sentença definitiva de mérito para assumir a carga-força na sentença li-minar).

Nesse caso específico, a decisão antecipatória assemelha-se não com sentenças proferidas em processo de despejo, ou em processo de exe-cução de títulos judiciais ou extrajudiciais [= ato executivo], mas com um mandado para as testemunhas notificadas comparecerem, sob pena de condução coercitiva [= ato mandamental]. Perceba-se que é manda-mental a providência jurisdicional, porque é mais específica em man-dar (ou seja, o é mais explicitamente); mas, ao ordenar-se, fá-lo o juiz para promover-se a satisfação – adiantada e provisória – da pretensão de direito material objeto da demanda (obs.: as decisões antecipatórias só teriam a força executiva lato sensu, invariavelmente, se a sua man-damentalidade fosse um elemento ínfimo perante a sua executividade específica, tal como se verifica nas sentenças proferidas em processos de execução de título executivo extrajudicial, p. ex., dotadas elas que são de força executiva e de eficácia mandamental imediata). A objetividade processual das decisões antecipatórias é sanar uma situação de perigo de dano irreparável mediante um adiantamento da satisfação, que é al-teração no mundo dos fatos, que só pode ser provocada – como se verá melhor adiante – pelo atuar do elemento mandamental, ou do elemento executivo. Todavia, se bem que se adiante a satisfação, as decisões ante-cipatórias nas ações declarativa e constitutiva não possuem a eficácia preponderantemente executiva.

No que diz respeito a (II), existem dois equívocos. Primeiro erro: nem todas as decisões antecipatórias são mandamentais: é executiva a força da decisão antecipatória, por exemplo, nas ações executivas (as

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ordens liminares de despejo ou de reintegração de posse não deixam de ser atos executivos – conquanto sejam ordens –, haja vista que os manda-dos judiciais aqui e ali são meios ou instrumentos para a execução), e nas ações condenatórias por quantia certa (em que pode o juiz expedir man-dado para a retenção de dinheiro depositado em conta bancária, ou mes-mo para promover a constrição adiantada de bem do patrimônio do réu). Segundo erro: afirmar-se que toda decisão antecipatória é puramente mandamental, pois, como se haverá de explanar, não se antecipa a tutela sem que antes de emita um juízo de probabilidade acerca das alegações da parte requerente (daí a razão por que nas decisões antecipatórias a força é mandamental, ou executiva, e a eficácia alicerçal imediata, inva-riavelmente declarativa). Mas há ainda o erro daqueles que alegam ser mandamental a decisão antecipatória porque mandamentais seriam to-das as decisões interlocutórias20. Ora, o tão conhecido “despacho sanea-dor” (CPC, art. 331, § 2º), por exemplo, posto que seja formalmente uma decisão interlocutória (porque aqui se está também diante dum outro exemplo de “sentença liminar”), é um ato declaratório de saneamento do processo, constitutivo do deferimento das provas e mandamental para a designação da audiência de instrução e julgamento21. Conseguintemente, os equívocos desta segunda posição doutrinária nascem do vício insti-gante de se generalizar sem que se submeta a própria generalização às falseabilidades que a experiência pode acusar.

Aliás, posição similar é a atualmente resguardada pelos Professores da PUC-SP Nelson Nery e Rosa Nery, na 3a edição do seu Código de Pro-cesso Civil Comentado e Legislação Processual Civil em Vigor (São Paulo: RT, 1997, p. 546, nota 2 ao art. 273: “Tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito é providência que tem natureza mandamental, que se efetiva mediante execução “lato sensu”, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou o seus efeitos”) (grifos nossos). A mesma posição parece ser sustentada pelo Min. Luiz Fux: “a efetivação da tutela antecipatória ocorre no mes-mo procedimento em que foi deferida, sem necessidade de execução es-pecífica, abrangendo ampla fungibilidade dos meios executivos, mercê do seu caráter mandamental” 22 (grifos nossos). Contudo, o equívoco parece

 

20. Neste sentido, p. ex.: GALLI, Leandro. Antecipação dos Efeitos da Tutela e Satisfatividade.

in Revista dos Tribunais nº 767, p. 16.

21. Neste sentido: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de

Processo Civil. t. IV. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 309. 22. Tutela de Segurança e Tutela de Evidência: Fundamentos da Tutela Antecipada. São Paulo: 334

A Antecipação de Tutela à Luz da Teoria Quinária da Ação

 

residir na confusão havida entre o que é o ato de efetivação do mandado e o que é o ato executivo: ou a decisão é mandamental, impondo a obser-vância de determinada conduta a quem se dirige, sob pena de cominação de multa e/ou de sanção criminal, ou a decisão é executiva lato sensu, efetivando-se contra o obrigado e independentemente da sua vontade. É certo que a execução estatal é feita pelo intermédio de mandados: o ato executivo é, em essência, ato da parte praticado pelo juiz em seu lugar, mediante ordens e comandos do qual resultam transformações da reali-dade fática. No entanto, trata-se de mandados voltados para a execução; portanto, atos executivos, não atos mandamentais. Definitivamente, não se confundem ordens executivas (isto é, ordens que são emanadas pelo magistrado para que sejam praticados atos estatais em lugar de atos essencialmente privados) e ordens mandamentais (ou seja, ordens que pressupõe a existência do próprio Estado).

No que diz respeito a (III), diz-se que a decisão antecipatória se com-põe de uma combinatória dos elementos mandamental e executivo. A despeito de o renomado autor intuir, aproximativamente, a compleição contenutística das decisões antecipatórias, por uma infelicidade o empi-rismo do seu método o compele a duas omissões. Em verdade, a afirma-ção é lançada ex abrupto, sem que se decline a tábua de experiências, ou então os argumentos das ilações, que fundamente uma asserção tão im-portante dogmaticamente. As obviedades em Ciência do Direito, quando não se tem a humildade de explanar-lhes os fundamentos, transformam-se em imposições (sempre objeto de absorções acríticas em nosso meio forense).

Em primeiro lugar, jamais se elucidou qual é o elemento preponde-rante e qual é o elemento alicerçante (ou seja, qual deles é a força e qual deles é a eficácia imediata), o que é relevante tanto para os juristas teóri-cos quanto para os juristas práticos. Insista-se: todo pronunciamento ju-dicial pode comportar (mas não comporta, necessariamente) um ligado de até cinco eficácias, que se relacionam segundo um critério da prepon-derância ou de hierarquia de eficácias jurídicas23, competindo ao pro-cessualista, assim, tecer uma análise espectral interna dos pronuncia-mentos judiciais e discriminar-lhes, pois, a força, bem como a eventual existência simultânea de demais elementos, caso haja. Com isto se pode

 

Saraiva, 1996, p. 372;

23. Cf. COUTO E SILVA, Clóvis. A Teoria das Ações em Pontes de Miranda. in AJURIS: ano XV-

1998, v. 43, p. 74.

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conhecer qual é a eficácia preponderante [força], qual eficácia resulta da decisão antecipatória sem que haja necessidade de qualquer novo pedido do vencedor [eficácia-alicerce imediata], e qual eficácia concerne, então, à questão prévia, ou prejudicial, ou enseja um novo pedido [eficácia-ali-cerce mediata]. Estabelecendo-se qual a estrutura do conteúdo eficacial das sentenças liminares, restam assim estabelecidos os instrumentos por intermédio dos quais essas eficácias podem ser “atuadas” in concreto (convertendo-se, provisoriamente, em efeitos).

Em segundo lugar, como se verá melhor adiante, a decisão anteci-patória não se circunscreve a uma combinação exclusiva das eficácias mandamental e executiva. Ou o seu espectro de eficácia é composto por mandamento + declaração (tal como se vê nas decisões antecipatórias proferidas nas ações declarativas, constitutivas e mandamentais), ou o seu espectro de eficácia se compõe de execução + declaração (tal como se nota nas decisões antecipatórias proferidas nas ações condenatórias e executivas). Mister já aqui ressaltar que o elemento declaratório, espe-cificamente, é um plus eficacial, que funda o “juízo de verossimilhança e probabilidade” sobre o suporte fático da pretensão jurídico-material levado como fundamento da ação. Entretanto, a despeito de ser carga imediata, é ainda declaração em baixa densidade, insuficiente, portanto, para que seja formada a coisa julgada material. Quem arrisca afirmar que em toda decisão antecipatória só existe a eficácia mandamental e/ou executiva, ignora, absurdamente, a necessidade que o juiz tem de enfren-tar, como uma questão prévia, antes da concessão da tutela, a presença in casu dos pressupostos previstos no artigo 273 do CPC. Ora, o elemento declaratório das tutelas de urgência, porque declama um juízo probabi-lístico necessário à concessão das liminares, é ineliminável.

No que diz respeito a (IV), trata-se de um posicionamento mais re-cente. Os mais importantes estudiosos das decisões antecipatórias no Direito Processual Civil brasileiro – tão pioneiros quanto exímios no es-tudo do instituto – lançaram a afirmação de que tais decisões irradiam a força executiva lato sensu24. Por desgraçado princípio de aceitação ir-refletida das autoridades intelectuais, um grande número de processua-listas passou a repetir essa afirmativa sem quaisquer crivos. No entanto, alguns poucos, prostrados às observações extraídas das experimenta-ções quotidianas desse instituto processual civil, tiveram de reformular

 

24. Nesse sentido, p. ex.: SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. v. 1. 4ª ed. São

Paulo: RT, 1998, p. 140.

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A Antecipação de Tutela à Luz da Teoria Quinária da Ação

 

seus escritos após verem que as decisões antecipatórias também podem consistir em um ato verdadeiramente mandamental. Para que chegassem a essas verdades, tiveram de abandonar os acomodatícios vícios – herda-dos de uma inclinação brasileira para o Parnasianismo – de estudar o Direito Processual Civil por meio de um simples cálculo entre as suas re-gras e os seus princípios (portanto, como simples jogata entre as formas normativas). Ora, o Parnasianismo Jurídico Brasileiro – porque cultua a lei – encara a atividade do jurista como uma habilidade no manejo das normas jurídicas, cultuando o direito (objetivo) pelo direito (objetivo). Daí por que o processualista passa a equivaler-se, desgraçadamente, a um filólogo, que somente se apraz dos vocabulários dicionarizantes dos textos legais, sempre ricos eles em hipérbatos e atrelados à perfeição estético-racionalista. Nenhuma postura jurídico-dogmática, entretanto, pode gerar maior deformidade intelectual e periculosidade social do que esta. Como já observava Pontes de Miranda, o Direito Processual Civil é o ramo jurídico mais rente à vida, não podendo aprazer-se de meros apuros interpretativos de suas proposições normativas.

 

4. O OBJETO DA ANTECIPAÇÃO NAS AÇÕES DECLARA-TIVAS

Para que seja determinada a estruturação eficacial das decisões an-tecipatórias, um outro caminho não resta que não seja, antes de tudo, buscar a eficácia preponderante em cada uma das possibilidades concre-tas de tutela antecipada (i.é., das antecipações de tutela nas ações decla-ratórias, condenatórias, constitutivas, mandamentais e executivas). Só é possível a formulação de uma generalização uniforme quando estiver resolvido que os mesmos elementos eficaciais se encontram presentes em toda e qualquer amostragem de decisão antecipatória examinada. Logo, o único procedimento cientificamente válido para que se reconhe-ça uma uniformidade eficacial nas decisões antecipatórias – apesar de suas inegáveis limitações cognoscitivas – é o método indutivo. A percep-ção de uma unidade eficacial só se faz possível, portanto, através da ge-neralização das possíveis experiências antecipatórias. Tem-se para isto de: a) elaborar uma tábua classificadora, tipificadora e sistematizadora das decisões antecipatórias concedidas in concreto (i.é., das possíveis an-tecipações de tutela nas ações declaratória, condenatória, constitutiva, mandamental e executiva) [estágio de organização]; b) descobrir o ele-mento de eficácia que se “despregaria” – segundo concepção corriqueira da teoria quinária – do conteúdo futuro da sentença favorável de mérito

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a ser prolatada [estágio de heurística]; c) extrair uma compreensão geral da estruturação eficacial das decisões antecipatórias [estágio de ava-liação]; d) construir procedimentos para a presciência da composição contenutística de qualquer decisão antecipatória [estágio de previsão]. O método aqui muda, portanto: a arquitetônica de modelos teóricos não se debruça necessariamente sobre os princípios e as regras integrantes do sistema processual civil, mas sobre as decisões antecipatórias, estas havidas como fatos sociais. Como bem afirma Pontes de Miranda, “não é cientista quem se contenta com o exercitar espontâneo e ingênuo da vocação, mas ou menos cultivada, para acarear artigos e parágrafos”25.

Comece-se, assim, por uma análise da composição contenutística das liminares concedidas em ações declarativas.

Segundo os adeptos mais tradicionais da teoria quinária, na ação de-clarativa não se anteciparia propriamente “declaração”, porquanto não existiria um juízo declarativo provisório (mas somente um juízo declara-tivo de verossimilhança ): para ser declarada a existência, ou não, duma determinada relação jurídica, ou a autenticidade ou a falsidade de um determinado documento, pressupõem-se cognição exauriente26.

Por isso, equivocam-se alguns julgadores quando negam medidas antecipatórias sob o argumento de que não se antecipa, provisoriamen-te, a certeza jurídica. Falta-lhes a humildade de deduzir os seus argu-mentos dos fatos que vêem à sua volta, e não de uma principiologia ex hipothesi. Apenas aos lógicos cabe a fidalguia de não condescender no conhecer das coisas mundanas, não aos juristas. Infelizmente, o proces-so civil ainda se encontra arraigado nesses irracionalismos românticos. Ainda são estabelecidos os cortes com a realidade, criando-se uma beleza discursiva e ilusória de ordem e de harmonia, a pretender reconciliar o

 

25. Sistema de Ciência Positiva do Direito. t. I. Campinas: Bookseller, 2000, p. 136. 26. Neste sentido, e.g.: MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, 5a ed. São Paulo:

Malheiros, 1999, p. 44; THEODORO JR., Humberto, Antecipação de Tutela em Ações Decla-

ratórias e Constitutivas, in Revista dos Tribunais nº 763, p. 15; LOPES, João Batista. Tutela

Antecipada no Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001, p.46; OLIVEIRA, Carlos

Alberto Álvaro de. Alcance e Natureza da Tutela Antecipatória, in Revista de Processo nº

84, p. 13; FIGUEIRA JR., Joel Dias, Comentários ao Código de Processo Civil. v. 4. t. I. São

Paulo: RT, 2001, p. 273. Entendendo juridicamente possível, porém, declaração sumária

em face de determinadas situações jurídicas de direito material: TOMMASEO, Ferruccio.

I Provvedimenti d’Urgenza: Strutura e Limiti della Tutela Anticipatoria. Padova: CEDAM,

p. 257. Há quem ainda fale em uma “declaração resolúvel” (TESHEINER, José Maria. Ante-

cipação de Tutela e Litisregulação – Estudo em Homenagem a Athos Gusmão Carneiro. in

Revista Jurídica. ano 48. ago/2000. nº 274, p. 30).

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A Antecipação de Tutela à Luz da Teoria Quinária da Ação

 

que é irreconciliável. Os discursos jurídico-dogmáticos ainda se tornam, na boca de muitos processualistas, um foro de atenção por si mesmo, e não por causa da função prática que desempenha (ou seja, é maior ainda seu valor de exposição do que seu valor de uso). Ora, pode o juiz ordenar ao demandado que se comporte – por meio de um facere ou de um non facere – da mesma maneira que teria de comportar-se após transitar em julgado a sentença declaratória favorável de mérito. Noutras palavras, não há a emissão de um dictum judicial, mas sim a expedição de um man-damento para o demandante poder obter a tutela hábil a conferir-lhe o mesmo resultado prático que seria decorrente daquela declaração sen-tencial. Portanto, segundo a teoria quinária, antecipar-se-ia a preceito de non offendendo (ou seja, o elemento imediato mandamental contido na sentença declarativa27) (logo, mostrar-se-ia juridicamente possível a antecipação dos efeitos da tutela declarativa).

Como é bem afirmado por Teori Albino Zavascki, “a carga de declara-ção – que consta de todas as sentenças e que é preponderante nas ações declaratórias e bem significativa nas ações constitutivas – tem efeito de preceito. Daí dizer-se que a ação declaratória é uma ação de preceito e que a sentença nela proferida é uma sentença com efeito de preceito. Pre-ceito é norma, é prescrição, é regra de conduta, obrigatória a seus desti-natários. Como tal tem a eficácia (positiva) de estabelecer certeza sobre o conteúdo da relação jurídica litigiosa, do que decorrem conseqüências práticas, refletidas no plano do comportamento das partes a quem foi dada. Uma destas conseqüências é a de impedir, de proibir, de vedar fu-turos atos ou comportamentos do réu contrários ou incompatíveis com o conteúdo do preceito emitido. É uma espécie de eficácia negativa, de cunho marcadamente inibitório. Daí afirmar-se, na esteira de doutrina das mais especializadas, que a ação declaratória pode conter mandamen-talidade ‘em alto grau’. Conforme observou Pontes de Miranda, ‘o réu, na ação declarativa, está preceitado’, de modo que ‘o autor pode ir contra o réu com o preceito, se o réu tem algo a fazer em contrário ao declarado, ou se algo fez em contrário. Não se precisa da propositura de ação nova’. Ora, essa eficácia negativa é, certamente, passível de antecipação, o que

 

27. No mesmo sentido: CARNEIRO, Athos Gusmão. Da Antecipação de Tutela no Processo Ci-

vil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 45; TOMMASEO, Ferruccio. I Provvedimenti

d’Urgenza: Strutura e Limiti della Tutela Anticipatoria. Pádua: CEDAM, 1983, p. 256: “si

trata, convine notarlo, di provvedimenti d’urgenza che non anticipano l’effetto dichiara-

tivo della sentenza di merito ma, ancora una volta, la condanna (leia-se “l’ordine”) a non

fare quanto l’ato della domanda di mero accertamento mostrerà essere illegitimo fare”.

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Eduardo José Da Fonseca Costa

 

se dá, necessariamente, mediante ordens de não fazer contra o preceito, ou seja, ordens de abstenção, de sustação, de suspensão, de atos ou com-portamentos”28.

E como afirma ainda Humberto Theodoro Júnior, “qualquer senten-ça, mesmo as declaratórias e constitutivas, contém um preceito básico, que se dirige ao vencido e que se traduz na necessidade de não adotar um comportamento que seja contrário ao direito subjetivo reconhecido e declarado ou constituído em favor do vencedor. É a sujeição do réu a esse comportamento negativo ou omissivo em face do autor que pode ser imposta por antecipação de tutela, não só nas ações condenatórias, como também nas meramente declaratórias e nas constitutivas. Reconhece-se, provisoriamente, o direito subjetivo do autor e impõe-se ao réu a proibição de agir de maneira contrária, ou incompatível com a facultas agendi tutelada” 29.

Apanhe-se o exemplo da ação declarativa de inexistência de relação obrigacional tributária. Aqui, a medida antecipatória pode corresponder a um mandado de vedação a que a Fazenda Pública exerça de fato o seu ônus de constituir um crédito líquido e certo em desfavor do sujeito pas-sivo da mencionada relação jurídica a declarar-se inexistente, ou seja, a um mandado de proibição a que a autoridade fiscal efetue o ato de lança-mento (caso em que a propositura da demanda e a dedução do pedido an-tecipatório devem dar-se ocorrer antes do ato administrativo do Fisco). A liminar pode também corresponder a um mandado de proibição a que Fazenda Pública acione executivamente, com base em certidão de dívi-da ativa, o sujeito passivo da relação tributária a declarar-se inexistente (hipótese em que a propositura da demanda e a dedução do pedido ante-cipatório devem ocorrer após o ato de lançamento e antes do aforamento da ação de execução fiscal). De qualquer modo, o que se faz em ambos os casos é a suspensão da exigibilidade tributária (cf. artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional) 30.

Tratar-se-ia, pois – segundo a teoria quinária –, de uma antecipação do elemento mandamental contido na sentença declaratória favorável de mérito a proferir-se ao final.

 

28. Antecipação da Tutela, 2a ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 84-85. 29. Processo Cautelar, 19a ed., São Paulo: LEUD, 2000, p. 408. 30. Neste sentido: MARINS, James Marins. Anotações sobre o Cabimento da Antecipação da

Tutela em Matéria Tributária. in Revista Dialética de Direito Tributário nº 91, p. 128. 340

A Antecipação de Tutela à Luz da Teoria Quinária da Ação

 

Daí o engano da doutrina que vê aqui uma antecipação de eficácia executiva31. É certo que a eficácia executiva, assim como a eficácia man-damental, atua, diretamente, no plano fenomênico, transformando a rea-lidade; todavia, não se há de tomar uma pela outra simplesmente porque através de ambas se pode atingir o mesmo resultado prático. De fato, é possível a um ordenamento jurídico, se quiser fazer com que um de-terminado bem translade da esfera jurídico-patrimonial do credor para a do devedor, criar em favor daquele ou uma “ação” executiva ou uma “ação” mandamental. Entretanto, se a coisa já se encontrar na posse do credor como decorrência de uma tutela jurisdicional específica prestada pelo Estado, é bem possível que isso haja acontecido tanto contra a von-tade do devedor (em razão da atuação de uma tutela judicial executiva) quanto pelo concurso da sua própria vontade (em razão da atuação de uma tutela judicial mandamental). Assim, se é verdade que a pretensão creditícia é devidamente satisfeita, isto pode dar-se de duas formas ab-solutamente distintas entre si.

Também na decisão antecipatória proferida em ações declarativas não se enxerga constituição ou condenação. A relação jurídica que se pretende ver declarada inexistente não é provisoriamente extinta ou modificada, nem a relação jurídica que se pretende ver declarada exis-tente é provisoriamente gerada. Nada acontece no mundo lógico-jurídi-co, senão no mundo dos fatos. Do mesmo modo, a cognição non plena a que está confinado o juiz não lhe permite reprovar condenatoriamente a conduta de ninguém.

Portanto, segundo a teoria quinária, de um ponto de vista estrutu-ral, o elemento mandamental contido nas decisões antecipatórias pro-feridas em ações declarativas (e constitutivas, como se verá adiante) é derivado do espectro eficacial interno da sentença favorável de mérito. Em contrapartida, a eficácia mandamental das sentenças cautelares é originária, pois não é fruto do deslocamento de um elemento da sentença principal32. Já sob um ponto de vista funcional, isto se explica porquanto, nas decisões cautelares, se assegura a afirmada pretensão de direito ma-terial por meio de um mandado (que, porque somente assecuratório, não integra a composição contenutística da sentença do processo principal),

 

31. Sem razão, p. ex.: NERY JR., Nelson. Código de Processo Civil e legislação processual civil

extravagante em vigor. São Paulo: RT, 2002, p. 615.

32. Sobre a mandamentalidade das decisões cautelares: SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Do

Processo Cautelar. 3a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 93 e ss.

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Eduardo José Da Fonseca Costa

 

enquanto nas decisões antecipatórias proferidas em ações declarativas se vai mais longe, para satisfazer-se, desde logo e interinamente, a ale-gada pretensão de direito material, mediante a atuação antecipada do preceito sentencial de non offendendo (por tais razões, aliás, percebe-se que nem tudo o que é preparatório, provisório, preventivo, instrumental ou urgente é cautelar)33.

Logo, é plenamente possível a antecipação da tutela nas ações de de-claração34.

 

5. O OBJETO DE ANTECIPAÇÃO NAS AÇÕES CONSTITU-TIVAS

Já num caso de ação constitutiva, não se antecipa, propriamente, a “constituição” (positiva, negativa ou modificativa), pois não se admite a constituição provisional de um direito em cognição sumária35. Esta possi-bilidade, ademais, feriria de morte o princípio da segurança das relações jurídicas. Inúmeros poderiam ser os prejudicados se uma ação de retifi-cação de registro público fosse julgada improcedente, p. ex., a despeito de nela o juiz haver proferido uma decisão antecipatória que, in initio litis,

 

33. Entendendo, no entanto, que antecipação de tutela nada mais é do que modalidade caute-

lar: MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela Antecipada. São Paulo: Oliveira Mendes,

1998; BOTELHO DE MESQUITA, José Ignácio. O Processo de Conhecimento e o Processo

Cautelar. in O CPC e as suas recentes alterações – seminários. São Paulo: Tribunal Regional

Federal da 3a Região, Div. de Serviços Gráficos: 1991, p. 15-32. 34. Em sentido contrário, na doutrina: XAVIER, Alberto. Do Lançamento: Teoria Geral do Ato,

do Procedimento e do Processo Tributário. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 380-1;

FRIAS, J. E. S.. Tutela Antecipada em face da Fazenda Pública, in Revista dos Tribunais nº

728. p. 72; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Tutela Antecipada: uma interpretação do art.

273 do CPC, na redação conferida pela Lei Federal n. 8.952, de 13-12-1994. in Reforma do

Código de Processo Civil, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, São Paulo: Saraiva, 1996, p.

184.

35. Neste mesmo sentido: SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil, Porto Ale-

gre: Fabris, 1993, v. 3, p. 57; FIGUEIRA JR., Joel Dias. Comentários ao Código de Processo

Civil. v. 4. t. I. São Paulo: RT, 2001, p. 273; OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Alcance e

Natureza da Tutela Antecipatória, in Revista de Processo nº 84, p. 14; CALVOSA, Carlo. I

Provvedimenti d’Urgenza; Novissimo Digesto Italiano. v. XIV, p. 448 e ss.; SATTA, Salva-

tore. Commentario al Códice di Procedura Civile. v. 4. Padova, 1968, p. 270 e ss. Enten-

dendo ser possível uma “constituição provisória”: MARINONI, Luiz Guilherme, A Tutela

Antecipatória nas Ações Declaratória e Constitutiva, in Revista dos Tribunais nº 741, p.

81; TOMMASEO, Ferruccio. I Provvedimenti d’Urgenza: Strutura e Limiti della Tutela An-

ticipatoria, Pádua: CEDAM, 1983, p. 261; ASSIS, Araken. Antecipação de Tutela. in Revista

da Esmape. v. 2, n. 4. abr/jun 1997, p. 38; TESHEINER, José Maria. Antecipação de Tutela e

Litisregulação – Estudo em Homenagem a Athos Gusmão Carneiro. in Revista Jurídica. ano

48. ago/2000. nº 274, p. 30.

342

A Antecipação de Tutela à Luz da Teoria Quinária da Ação

 

agregasse, modificasse ou suprimisse dados com base nos quais terceiros de boa-fé viessem a celebrar negócios jurídicos ou praticar atos jurídicos stricto sensu. Ver-se-ia mesma conturbação social se o autor de uma ação de divórcio direito, apoiado em liminar que lhe houvesse dissolvido pro-visoriamente o vínculo matrimonial, contraísse segundas núpcias, con-quanto viesse o juiz a perceber em sentença que os requisitos para a dis-solução da sociedade conjugal ainda não se encontravam presentes. Nada pode operar-se no mundo lógico-jurídico. No entanto, para que as coisas sejam dadas no plano fático, nada impede que o magistrado ordene ao réu que este se comporte da mesma forma que haveria de comportar-se após o trânsito em julgado da sentença constitutiva favorável de mérito, sob pena de incorrer em multas por cada dia de atraso no cumprimento da determinação judicial36. Portanto, conforme a teoria quinária mais di-vulgada, haveria uma mandamentalidade derivada37, dentro da já referida crença de que o elemento mandamental se despregaria do espectro de eficácia da sentença constitutiva favorável de mérito para a composição do conteúdo da tutela de urgência satisfativa.

Como bem assevera Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, “evidentemen-te, haveria contradição em termos no concernente à antecipação da pura eficácia constitutiva, eficácia esta que só surge com a prolação da senten-ça de mérito. Todavia, nada impede que, para evitar o dano, possa o órgão judicial adotar providências de ordem mandamental, se convencido da verossimilhança do direito constitutivo alegado pelo autor. Exemplo tí-pico tem-se na constituição sentencial da servidão de passagem, que em-bora não possa ser antecipada, não impede o órgão judicial de ordenar a passagem ou o desfazimento da obstrução à luz, para prevenir o dano”38.

Como também assevera Luiz Guilherme Marinoni, “o que pode ser necessário, v.g., na pendência de uma ação constitutiva, é a imposição de uma ordem para que o autor possa obter tutela capaz de lhe conferir um resultado que seria decorrente da constituição. O exemplo comum na doutrina italiana é o de ordem de consentir passagem na pendência

 

36. Cf., ainda, RAGONE, Álvaro J. D. Pérez. Concepto Estructural y Funcional de la Tutela

Antecipatoria, Gênesis, in Revista de Direito Processual Civil, v. 13, p. 515: “o que pode ser

necessário, pendente uma ação constitutiva, é a imposição de uma ordem judicial (man-

damento) de fazer ou de não fazer tutela inibitória para o cumprimento de uma obrigação

que seria subseqüente à constituição”.

37. Sobre o caráter mandamental da decisão antecipatória nas ações constitutivas: LOPES, João

Batista. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 90. 38. Alcance e Natureza da Tutela Antecipatória. in Revista de Processo nº 84, p. 14.

343

Eduardo José Da Fonseca Costa

 

da ação constitutiva de servidão, ou melhor, o da decisão que autoriza o exercício das faculdades que estão contidas no direito a ser constituído. Nessa linha, á julgado da Corte de Cassação – referido por Tommaseo – entendendo, com pleno acerto, que o provvedimenti d’urgenza não cons-titui servidão, mas autoriza provisoriamente o seu exercício. Podemos pensar, da mesma forma, e apenas para exemplificar, na tutela da ‘posse’ provisória de filho no curso de ação de desquite” 39.

Vejam-se os seguintes exemplos: a) a liminar concedida em ação revisional de alugueres de um imóvel residencial, em que se determina ao réu inquilino que pague os alugueres vincendos no valor pretendido pelo autor locador40, ii) a liminar concedida em ação em que se postula o reajuste de vencimentos de servidor público, em que se ordena a im-plantação deste reajuste em folha41; iii) a liminar concedida em ação de anulação de deliberação de sociedade, em que se suspende a produção dos efeitos da deliberação ora impugnada42. De uma forma genérica, to-mem-se os exemplos de antecipações de tutela nas várias ações constitu-tivas que versam sobre o direito de família (e.g., destituição de tutor de bens de órfãos, suspensão e destituição do pátrio poder, suprimento de outorga marital ou uxória, suplemento de idade, modificação de guarda, revisão dos alimentos, sonegados, interdição etc.) 43, além das hipóteses em que se proíbe ao réu o exercício de direitos, pretensões, ações e exce-ções decorrentes de negócio jurídico inválido44. Nota-se que em tudo há a

 

39. A Antecipação da Tutela na Reforma do Processo Civil. 2a ed. São Paulo: Malheiros, 1996,

p. 35-36.

40. Exemplo extraído de FADEL, Sérgio Sahione. Antecipação da Tutela no Processo Civil. São

Paulo: Dialética, 1998, p. 46.

41. Exemplo extraído de MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela. 5a ed. São Pau-

lo: Malheiros, 1999, p. 220-221.

42. Exemplo extraído de FONSECA, Priscila Corrêa da. Suspensão de Deliberações Sociais. São

Paulo: Saraiva, 1986, p. 68-70. Humberto Theodoro Júnior fornece o exemplo de anulação

de uma deliberação de assembléia de sociedade anônima para aumento do capital social,

em que se autoriza liminarmente o demandante a exercer de fato o poder de voto que se

lhe imputava antes da decisão objeto do litígio (Antecipação de Tutela em Ações Declara-

tórias e Constitutivas, in Revista dos Tribunais nº 763, p. 18). Já Athos Gusmão Carneiro

fornece o exemplo de ação de nulidade de deliberação que haja excluído o autor de uma

sociedade recreativa, em que in limine se lhe permite continuar freqüentando provisoria-

mente as dependências sociais, com as normais prerrogativas que cabem aos associados

(Da Antecipação da Tutela no Processo Civil. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 45). 43. Sobre o assunto, ver: OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro. A Tutela de Urgência e o Direito de

Família. São Paulo: Saraiva, 1998.

44. Cf. MONTESANO, Luigi. I Provvedimenti d’Urgenza nel Processo Civile (Artt. 700-702 Cod.

Proc. Civ.). Nápoles: Eugenio Jovene, 1955, p. 61.

344

A Antecipação de Tutela à Luz da Teoria Quinária da Ação

 

mandamentalidade, mas não a constitutividade, a condenatoriedade ou a executividade: não há o que provisoriamente ser gerado, modificado ou extinto na relação jurídica de direito material controvertida; sob cogni-ção sumária não há como ser reprovada provisoriamente qualquer con-duta do réu; não se vê qualquer ato do juiz que, contra a vontade do réu, retira um valor do patrimônio deste para repassá-lo à esfera do autor.

(Percebe-se assim que uma Hermenêutica Processual Civil ex hipo-thesi não pode vislumbrar o fenômeno antecipatório nas ações declara-tivas e constitutivas, uma vez que só consegue enxergar na redação do artigo 273 do CPC uma simples fórmula normativa, isto é, uma mera abs-tração apriorística a partir da qual só é possível desenvolver-se uma ra-zão discursivo-formal e extraírem-se deduções apodíticas [= “ cálculo de princípios”]. Ao esmiuçarem a redação do artigo 273 do CPC, esquecem-se de induzir leis a partir de uma investigação positiva e científica das providências antecipatórias in concreto, como materiais jurídicos que são. Ora, não é uma dedução sobre idéias que nos acorda para a decisão antecipatória como um ato mandamental ou executivo, mas a indução partida da experimentação da atividade diária forense45).

 

6. O OBJETO DA ANTECIPAÇÃO NAS AÇÕES CONDENA-TÓRIAS

Nas ações condenatórias, a eficácia condenatória não é passível de antecipação46 47.

 

45. A respeito de uma teorização acerca da distinção entre o apriorismo e o cientificismo jurí-

dico: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Introdução à Política Científica. Rio de

Janeiro: Forense, 1983, p. 166 e ss.

46. Cf. LOPES, João Batista. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva,

2001, p. 44; FIGUEIRA JR., Comentários ao Código de Processo Civil. v. 4. t. I. São Paulo:

RT, 2001, p. 273: a decisão antecipatória concedida nas ações condenatórias não constitui

título executivo judicial. Em sentido contrário: DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma

do Código de Processo Civil. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 141; FADEL, Sérgio Sah-

ione. Antecipação da Tutela no Processo Civil, São Paulo: Dialética, 1998, p. 47; FRIEDE,

Reis. Medidas Liminares em Matéria Tributária. 2a ed. São Paulo: Forense Universitária,

p. 642; ASSIS, Araken de. Antecipação de Tutela, in Revista da Esmape, v. 2, n. 4, abr/jun

1997, p. 38. Falando em uma “condenação resolúvel”: TESHEINER, José Maria. Antecipação

de Tutela e Litisregulação – Estudo em Homenagem a Athos Gusmão Carneiro, in Revista

Jurídica, ano 48, ago/2000, nº 274, p. 32.

47. Tampouco é antecipável – como já visto acima – a eficácia declaratória. Lembre-se que, a

partir da Lei 11.232/005, foi elevada à condição de título executivo judicial “a sentença

proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer,

entregar coisa ou pagar quantia” (CPC, art. 584, I). Como se vê, hoje, a declaratividade que

345

Eduardo José Da Fonseca Costa

 

Em verdade, o adiantamento da condenação não se presta a atender às situações atormentadas pela presença do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, visto que o elemento condenatório tão-somente atua na abstração do mundo lógico-jurídico48. Ou seja, a necessidade de remediar-se uma situação periclitante não pode aprazer-se da simples instauração adiantada de um procedimento de cumprimento de sentença (CPC, artigos 475-I a 475-R). No caso de ações condenatórias, portanto – nos termos da teoria quinária corrente –, só a atuação adiantada da eficá-cia executiva poderia proporcionar a satisfação imediata necessária para sanar a situação de perigo, visto que este elemento é capaz de operar na concreção empírico-sociológica, transformando a realidade sensível.

Antecipar-se-ia a eficácia executiva, portanto49 50.

Assim, nas decisões antecipatórias proferidas em ações condena-tórias, o que se encontraria na primeira plana seria a executividade [= força], permitindo-se a efetivação da tutela nos próprios autos do pro-cesso. Não cabe in casu impugnação (CPC, art. 475-L). Logo, é dado ao magistrado decidir sobre as ponderações do réu caso alegue dúvidas ou impossibilidade material para cumprimento da decisão, sem prejuízo da interposição de recursos eventualmente cabíveis51. Já em segunda plana [= eficácia imediata], não há constituição, condenação ou mandado.

 

se debruce sobre esse específico objeto também abre as portas da execução estatal. 48. Neste sentido: SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. v. 1. 5a ed. São

Paulo: RT, p. 136.

49. Assim: TOMMASEO, Ferruccio. I Provvedimenti d’Urgenza: Strutura e Limiti della Tutela

Anticipatoria, Pádua: CEDAM, 1983, p. 248.

50. Como já referido, a intenção deste texto é expor o fenômeno da tutela antecipada visto

à luz da teoria quinária corrente. Entretanto, devemos consignar nossa discordância da

afirmação de que a decisão antecipatória na ação condenatória nada mais seria do que

um adiantamento da eficácia sentencial executiva. Em estudo futuro, ver-se-á que a deci-

são antecipatória não é mero pedaço da sentença que dela se destaca para a formação do

provimento de urgência. Com isto, tentar-se-á enfraquecer o velho preconceito segundo o

qual a técnica de efetivação da tutela antecipatória não pode ser diferente daquela estabe-

lecida para a efetivação da sentença final. Antecipar tutela com base no artigo 273, I, não

significa, simploriamente, inverter as fases do procedimento com intuito de se executar,

antecipadamente, a sentença final de mérito. Ora, se se efetiva a sentença condenatória

por quantia certa por intermédio de execução por sub-rogação, nada impede que a decisão

antecipatória concedida na mesma “ação” seja efetivada por meio de ordem mandamen-

tal. Daí ser possível, em uma ação de indenização decorrente de acidente de trânsito, por

exemplo, que o juiz ordene liminarmente ao réu que deposite o quantum relativo aos cus-

tos da cirurgia em favor da vítima, sob pena de multa diária no caso de recalcitrância. 51. Com razão, e.g., Tribunal de Alçada do Paraná, 8ª Câmara, Apelação 128.971-4, j. 15.3.1999,

rel. Juiz Sérgio Arenhart, in RT 768/383.

346

A Antecipação de Tutela à Luz da Teoria Quinária da Ação

 

Se o demandante deduz pedido antecipatório em uma ação indeni-zatória, p. ex., o juiz não pode condená-lo liminarmente [efeito jurídi-co-formal], muito embora possa ordenar o pagamento da quantia certa ou fixada unilateralmente em liquidação liminar, ou ordenar desde já a penhora de dinheiro que se encontre depositado em conta bancária do réu [efeito empírico-sociológico] (frise-se que aqui a eficácia do manda-do executivo se sobrepõe ao efeito típico da condenação, que consistiria na criação de um mero título executivo judicial; portanto, o officium iu-dicis se substitui a um mero adiantamento da etapa de cumprimento de sentença, tornando-a desnecessária). Não há, assim, a intrusão in initio litis da fase de cumprimento de sentença. Tampouco se há de falar em execução provisória stricto sensu em autos suplementares, ou por carta de sentença52.

Daí por que não se pode afirmar que há um mero adiantamento de condenação: a objetividade jurídica da tutela antecipatória reside no ofe-recimento adiantado da própria satisfação (atendendo-se à pretensão do autor ao resultado, à satisfação urgente, a uma obtenção simpliciter et de plano do bem da vida perseguido em juízo), e nunca na oferta adianta-da dos instrumentos de execução padrões (atendendo-se à pretensão do autor aos meios, à condenação urgente, a uma formação simpliciter et de plano de título executivo judicial, que só permite ao autor obter o bem da vida perseguido em juízo se aforar uma subseqüente ação executória). Não se pretende que o juiz “permita a execução” desde logo, mas sim que

 

52. Neste sentido: CARNEIRO, Athos Gusmão Carneiro. Da Antecipação de Tutela no Processo

Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 58; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cau-

telar e Tutela Antecipatória. São Paulo: RT, 1992, p. 130; FUX, Luiz. Tutela de Segurança e

Tutela de Evidência: Fundamentos da Tutela Antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 358;

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Inversão do Ônus da Prova, Aplicação Retroativa do Código

de Defesa do Consumidor e “Astreintes” em Execuções por Quantia Certa, in Sentença e

Coisa Julgada: Ensaios e Pareceres, 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.349. Contra,

entendendo necessária a propositura da actio iudicati: MOREIRA, José Carlos Barbosa. A

Antecipação da Tutela Jurisdicional na Reforma do Código de Processo Civil, in Revista

de Processo 81/210; PASSOS, J. J. Calmon de. Inovações do Código de Processo Civil. Rio

de Janeiro: Forense, 1995, p. 32; BERMUDES, Sérgio Bermudes. A Reforma do Código de

Processo Civil. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 31; DINAMARCO, Cândido Rangel. A Re-

forma do Código de Processo Civil, São Paulo: Malheiros, 1995, p. 141; ASSIS, Araken de,

Antecipação de Tutela. in Revista da Esmape, v. 2, nº 4, p. 50; MACHADO, Antônio Cláudio

da Costa Machado. Tutela Antecipada. 2a ed. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p. 607-608;

WATANABE, Kazuo, Tutela Antecipatória e Tutela Específica das Obrigações de Fazer e

Não Fazer, in Reforma do Código de Processo Civil. coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira.

São Paulo: Saraiva, 1996, p. 37; FRIAS, J. E. S.. Tutela Antecipada em face da Fazenda Públi-

ca. in Revista dos Tribunais nº 728, p. 74).

347

Eduardo José Da Fonseca Costa

 

o juiz “execute” desde já, pois a decisão antecipatória tende a realizar uma “pretensão executiva emergencial” [= pretensão a um adiantamen-to de satisfação], não uma “pretensão ao exercício emergencial de uma pretensão executiva” [= pretensão ao adiantamento da condenação]. Quem pede ao magistrado que adiante a condenação exerce só preten-são à tutela jurisdicional a que o causador, ou o responsável pelo dano, seja antecipadamente colocado em situação de repará-lo. A condenação adiantada só faz permitir antecipadamente a execução, mediante forma-ção adiantada de título executivo judicial secundum eventum defensionis, sem que ainda, todavia, se execute (é o caso, no Direito Processual Civil positivo brasileiro, da “tutela monitória”, tal como prevista nos artigos 1.102a a 1.102c do CPC). Ora, é impossível imaginar que o legislador hou-vesse pretendido duplicar a tutela monitória, antecipando o juízo conde-natório tanto no artigo 273 quanto no artigo 1.10253.

Frise-se, além do mais, que a decisão antecipatória não tem força condenatória e, portanto, não é um título executivo judicial, pois: a) ela não recebe a chancela da norma jurídica do artigo 475-N do CPC54; b) o artigo 273, § 3º, embora se refira a “efetivação de tutela” 55, impõe que seja observado, quando for cabível e pertinente (“no que couber e con-forme sua natureza”), o disposto no artigo 588 do mesmo diploma56. Ora, trata-se da “executividade intrínseca” de que fala L. G. Marinoni57. Desta

 

53. Cf. SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Antecipação de Tutela e Responsabilidade Objetiva. in

Da Sentença Liminar à Nulidade da Sentença, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 210-211. 54. Art. 584: “São títulos executivos judiciais:

I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer,

não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;

II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;

III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que verse matéria não

posta em juízo;

IV – a sentença arbitral;

V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;

VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;

VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos

herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal;

Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado judicial (art. 475-J) incluirá a

ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso. 55. Art. 273, § 3º: “A efetivação da tutela antecipada observará., no que couber e conforme sua

natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A”. 56. Cf. CASTELO, Jorge Pinheiro Castelo. Tutela Antecipada na Teoria Geral do Processo. v. 1.

São Paulo: LTr, 1999, p. 590.

57. A Antecipação da Tutela na Reforma do Processo Civil. 3ª ed. São Paulo, Malheiros, 1997, p.

183-8.

348

A Antecipação de Tutela à Luz da Teoria Quinária da Ação

 

impossibilidade de considerar a decisão antecipatória como título execu-tivo deriva, pois, a inaplicabilidade das normas sobre execução forçada (salvo as excepcionalidades) 58. Além do mais, nem haveria necessidade de se efetuar uma interpretação restritiva do artigo 475-N do CPC: há diversidades conceptuais, estruturais e funcionais entre os títulos execu-tivos judiciais e as decisões antecipatórias.

 

7. A COMPOSIÇÃO CONTENUTÍSTICA DAS DECISÕES ANTECIPATÓRIAS

Por indução, é possível asseverar que, na composição contenutísti-ca das decisões antecipatórias59, a eficácia preponderante [= “força”] é sempre o mandamento (quando concedidas nas demandas declaratórias, constitutivas ou mandamentais), ou a execução (quando concedidas nas demandas condenatórias ou executivas). Ou a liminar é ordem ao réu para que este realize um determinado comportamento, sob pena de mul-ta e/ou sanção criminal, ou por força da liminar se vai ao patrimônio do réu, para que dele se retire forçadamente valor a ser transferido para a esfera jurídica do autor. Mas outras não poderiam ser as eficácias: a tu-tela antecipatória busca o adiantamento da satisfação, o que implica per-turbação do mundo fático e, portanto, atuação dos elementos executivo ou mandamental. A declaração, a constituição e a condenação só podem

 

58. Cf. TOMMASEO, Ferruccio. I Provvedimenti d’Urgenza: Struttura e Limiti della Tutela An-

ticipatoria. Pádua: CEDAM, 1983, p. 333: “’L’attuazione coattiva del provvedimenti d’ur-

genza non deve seguire le forme prescritte per l’esecuzione forzata e, in particolare, non

ne richiede la spedizione in forma esecutiva”.

59. Diz-se formalmente “decisão interlocutária”, conquanto se entenda ontologicamente tra-

tar de “sentença liminar”, calcada em um simples juízo de probabilidade, que regula pro-

visoriamente o meritum causae. Mesmo após a alteração do conceito de sentença pela Lei

11.232/2005 (v. CPC, art. 162, § 1º), os processualistas ainda vêm utilizando-se de um

critério topológico para a definição das interlocutórias, dando a entender que ela pudes-

se ser conceituada levando-se em conta apenas a sua precedência temporal em relação à

sentença definitiva, sem qualquer consideração pela natureza das matérias sobre as quais

a interlocutória decide. Em contraposição, entende-se aqui que, se dispuser o juiz, ao re-

ceber a inicial, de índice de convencimento extremamente elevado acerca da procedência

do pedido (= mérito), ele poderá desde logo decidir (= tomar uma decisão), através de

uma sentença liminar, provisória e sujeita a confirmação posterior, no mesmo processo,

permitindo, assim, a realização antecipada do pedido que se lhe afigure verossímil (neste

sentido: SILVA, Ovídio A. Baptista da. Decisões Interlocutórias e Sentenças Liminares. in

Sentença e Coisa Julgada. 3a ed. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 284). Daí por que parte da

doutrina afirma tratar-se de “decisão interlocutória de mérito de natureza satisfativa e

provisória” (assim: FIGUEIRA JR., Joel Dias. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 4,

t. 1. São Paulo: RT, 2001, p. 223 e ss.).

349

Eduardo José Da Fonseca Costa

 

atuar no mundo lógico-jurídico, de maneira que ao demandante em nada beneficiariam se elas fossem a eficácia preponderante da decisão anteci-patória: a realidade fática é apática à declaração a respeito da existência ou inexistência de uma relação jurídica, assim como é apática à geração, alteração ou extinção de uma relação jurídica, ou à exortação do devedor para que cumpra a obrigação ainda inadimplida. Sem o alicerce dos ele-mentos mandamental e executivo, o mundo fenomênico permanece in-diferente às energias que se desprendem da declaração, da constituição (positiva, modificativa ou negativa) e da condenação. Se na declaração, na constituição e na condenação o magistrado concebe, no mandado e na execução ele compele.

Entretanto, posto tratar-se de resolução mandamental, ou executi-va, não se cuida de uma resolução puramente mandamental, ou pura-mente executiva. Para a forjadura do arranjo fático desejado [ato], o juiz tem de perder-se antes em meditações [ pensamento].

Para que a ordem liminar mandamental, ou executiva, possa desa-brochar, há o juiz antes de enfrentar uma questão prévia: elucidar a pre-sença, ou não, dos elementos integrantes do suporte fático – necessário e suficiente – para o nascimento do seu dever60 processual de conceder a provimento de urgência satisfativo. Ora, nos termos do artigo 273, caput, do Código de Processo Civil, para proferir a decisão antecipatória, além de reconhecer a presença in casu do perigo de dano irreparável à esfera jurídica do autor, haverá o juiz de ter como provável – e não apenas como verossímil – o suporte fático da pretensão de direito material que foi leva-da pelo autor como fundamento da ação. Do ponto de vista lógico-jurídi-co, portanto, declara a existência de duas situações jurídicas correlatas: no pólo ativo, a pretensão processual da parte demandante à tutela de urgência satisfativa; no pólo passivo, por princípio de correlação, o de-ver processual do juiz de concedê-la. Assim, a declaração (o dito “juízo declarativo de probabilidade”) é sempre uma eficácia imediata, a qual pode antepor-se a uma ordem mandamental ou a uma ordem executiva, alicerçando-a61, mas em um grau de intensidade que não lhe seja possível a aquisição de estabilidade própria da coisa julgada material.

 

60. Entendendo tratar-se de mera faculdade (“decisão discricionária”) e não de um dever ju-

dicial (“decisão vinculada”), por exemplo: SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Antecipação

de Tutela: Duas Perspectivas de Análise. in Sentença e Coisa Julgada: Ensaios e Pareceres.

4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 258 e ss.

61. Não admitindo declaratividade em interlocutórias: GALLI, Leandro. Antecipação dos Efei-

tos da Tutela e Satisfatividade. in Revista dos Tribunais nº 767, p. 22. 350

A Antecipação de Tutela à Luz da Teoria Quinária da Ação

 

Ora, esse “juízo declarativo de probabilidade”, o qual é lançado na composição contenutística das decisões antecipatórias como u’a eficá-cia alicerçal imediata, é sempre o resultado de um julgamento precário a ser elaborado pelo magistrado: ao conceder-se a providência jurisdi-cional antecipada, impulsiona-se um adiantamento da satisfação da própria pretensão de direito material objeto do litígio, satisfação esta, entretanto, que se dá sob uma cognição judicial incompleta e que há de ser completada ainda na mesma relação processual. Neste último caso, é a sentença definitiva que haverá de preencher – após ser promovida uma cognição completante – o elemento sentencial que já é presente na decisão antecipatória. Daí a razão por que é possível asseverar que essa incompleta cognição , tida como suficiente para que seja adiantada a satis-fação da própria pretensão de direito material que é alegada pelo autor, possui o que faz a ordem liminar executiva, ou a ordem liminar manda-mental, conter algo de sentencial. Em verdade, é esse juízo de declaração probabilística que faz com que a decisão antecipatória seja em parte li-minar e em parte sentença. Liminar-sentença, pois. Assim, ao exaurir-se a ação, ao completar-se a cognição, a liminar adquire toda a culminância sentencial, quando daí então o autor passa a obter a satisfação definitiva do seu petitum. Com isto, põe-se por terra o antigo preconceito segundo o qual seria impossível a satisfação da pretensão de direito material ob-jeto da demanda antes da cognição completa (“ab executione non est in-choandum sed primo debet de causa cognosci, et per definitivam sententia terminari”).

A par dos preconceitos, aproveite-se o ensejo para que também se ponha devido termo a algumas imprecisões terminológicas que por ve-zes inquinam as exposições dos processualistas sobre o assunto: cha-me-se a declaratividade, que caracteriza as decisões antecipatórias, de “juízo declaratório de probabilidade”, e não de “juízo declaratório de ve-rossimilhança”. Existe aqui uma distinção que, a despeito de sutil, gera perturbações consideráveis no quotidiano forense. Ora, de acordo com o próprio artigo 273, inciso I, do Código de Processo Civil, “o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequí-voca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação” (destaques nossos). Nota-se que ao juiz não deve bastar simplesmente a “verossimilhança da ale-gação”, tal como formulada quando da concessão das medidas cautela-res, porquanto ao convencimento do magistrado deve ainda concorrer

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a presença duma “prova inequívoca”. Para que sejam compatibilizadas, assim, duas expressões que parecem excluir-se mutuamente (visto que qualquer prova inequívoca só pode ensejar certeza, não simples veros-similhança ), entende-se que para a concessão da medida antecipatória deve haver um plus, que lance o juízo à frente das coisas verossimi-lhantes e às costas das coisas certas. Deve haver, portanto, um “juízo de probabilidade” [= “verossimilhança da alegação” × “prova inequívo-ca”]. Como assevera bem Nelson Nery Jr., “para conciliar as expressões prova inequívoca e verossimilhança, aparentemente contraditórias, exi-gidas como requisitos para a antecipação da tutela de mérito, é preciso encontrar um ponto de equilíbrio entre elas, o que se consegue com o conceito de probabilidade, mais forte do que verossimilhança, mas não tão peremptório quanto o de prova inequívoca. É mais do que o fumus boni iuris, requisito exigido para a concessão de medidas cautelares no sistema processual civil brasileiro”62. Entendimento semelhante é tam-bém expressado por Cândido Rangel Dinamarco: “Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias contidas no art. 273 do Código de Processo Civil ( prova inequívoca e convencer-se da verossimilhança), che-ga-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança do que a mera verossimilhança. Probabilidade é a situação decorrente da prepon-derância dos motivos convergentes à aceitação de determinada propo-sição, sobre os motivos divergentes. As afirmativas pesando mais sobre o espírito da pessoa, o fato é provável; pesando mais as negativas, ele é improvável (Malatesta). A probabilidade, assim conceituada, é menos que a certeza, porque lá os motivos divergentes não ficam afastados mas somente suplantados; e é mais que a credibilidade, ou verossimilhança, pela qual na mente do observador os motivos convergentes e os diver-gentes comparecem em situação de equivalência e, se o espírito não se anima a afirmar, também não ousa negar”.63

 

62. Cf. NERY JR., Nelson. Atualidades sobre o Processo Civil. São Paulo: RT, 1995, p. 53. 63. A Reforma do Código de Processo Civil, São Paulo: RT, 1996, p. 143. No mesmo sentido,

ainda: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Antecipação da Tutela Jurisdicional na Refor-

ma do Código de Processo Civil, in Revista de Processo nº 80, p. 204; OLIVEIRA, Carlos

Alberto Álvaro de. Alcance e Natureza da Tutela Antecipatória, in Revista de Processo nº

84, p. 12; SANTOS, Ernane Fidélis dos. Antecipação da Tutela Satisfativa na Doutrina e na

Jurisprudência, in Revista de Processo nº 96, p. 51; FRIAS, J. E. S. Tutela Antecipada em

face da Fazenda Pública, in Revista dos Tribunais nº 728, p. 65; MARINS, James. Anotações

sobre o Cabimento da Antecipação de Tutela em Matéria Tributária, in Revista de Processo

nº 91, p. 126; MONIZ DE ARAGÃO, Egas. Alterações no Código de Processo Civil: Tutela

Antecipada, Perícia. in Reforma do Código de Processo Civil, coord. Sálvio de Figueiredo

Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 242.

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8. CONCLUSÃO

Expelindo da teoria quinária os exageros, torna-se ela o mais frutífero arcabouço teórico para uma compreensão do fenômeno da antecipação, arcabouço este do qual não dispõe nenhuma comunidade científica tão bem quanto a Processualística brasileira. De fato, o problema da eficácia jurídica das decisões antecipatórias não tem sido estudado detidamente pela comunidade jurídica nacional, a não ser por alguns poucos estudio-sos adeptos da teoria quinária. Em geral, a doutrina nacional vem debru-çando-se, quase que exclusivamente, sobre o problema dos pressupostos para a outorga de tutelas liminares satisfativas e sobre os instrumentos de efetivação das decisões antecipatórias, como se a determinação des-tes meios de efetivação pudesse fazer-se ao arrepio duma compreensão justa e perfeita do espectro de eficácia dessas resoluções judiciais. Ora, é descobrindo-se os efeitos in abstrato das decisões antecipatórias (plano da eficácia) que se possibilita a fixação dos expedientes necessários para a atuação in concreto desses efeitos (plano da efetividade).

De qualquer forma, os juristas brasileiros sobressaem no estudo do fenômeno da antecipação tutelar, porque titulares de construções dog-máticas superiormente distintas daquelas encabeçadas pelos maiores expoentes europeus (especialmente da Alemanha e da Itália). Daí por que é encerrado o presente estudo prestando-se tributo ao responsável primeiro por tamanha originalidade teórica: Pontes de Miranda.

 

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