Pontes de Miranda e o Direito Processual
Suenya Talita de Almeida
providência do mérito requerida pelo autor. Outra sustenta que haverá pedido juridicamente possível sempre que inexistir veda-ção expressa àquilo que concretamente se está pedindo em juízo. No entanto, e ainda nessa linha de compreensão da questão, há autorizada doutrina mostrando que é necessário mesclar as duas posições para se concluir que, em matéria de direitos contidos na esfera do direito privado, é suficiente a inexistência de vedação expressa quanto à pretensão trazida a juízo pelo autor. Assim, ainda que inexista previsão expressa na lei (norma material) quan-to ao tipo da providência requerida, se proibição não houver, estar-se-á diante de pedido juridicamente possível.
No âmbito meritório vale salientar que a vinculação fato e direito, pode, então não ser mediada pela norma, apenas não deve lhe ser contrá-ria, conforme descreve Pontes de Miranda (1974, p. 356):
Tratando de argumentos processuais, Quando se fala de “condição da ação”, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual, não se está no direito material. Quando se diz “ser possível” não se diz que “é": o juiz, na espécie do art. 267, VI, tem de ver se há ou se não há possibilidade jurídica, e não se o autor tem ou não razão. O que se apura é se, conforme o pedido, há regra jurídica, mesmo não escrita, que poderia acatá-lo. O que importa é que o juiz, conhecendo como deve o sistema jurídico, e, tendo diante da situação de ter ou não de extinguir o processo sem julgamento do mérito, chegue à conclusão de que é impossível ter sentença favorável o autor. Não se confunda com a ilegitimidade da parte, porque ai se supõe a possibilidade jurídica e faltar à parte ser sujeito da relação jurídica a que se alude. Sempre o autor não podia ter o direito que alega, ou a pretensão, ou mesmo a ação de direito material (e.g., ação relativa à dívida de jogo, seja declarativa, condenatória, executiva, ou de qualquer outra eficácia).
Conforme já vinha ocorrendo nas primeiras instâncias em todo ter-ritório nacional, a concessão de adoção para casais do mesmo sexo veio a ser confirmada como fato jurídico, afastando-se a impossibilidade jurídi-ca do pedido, pelo Superior Tribunal de Justiça em Abril de 2010.
O acordão ressalta entre outros argumentos que:
“A matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verifi-car qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si.” (...) “São dois os pontos cruciais para o deslinde da controvérsia subme-tida a julgamento: a) o primeiro, como antes mencionado, é a situ-ação fática existente, em que a companheira da requerente já havia
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Do Fático ao Jurídico: a Possibilidade Jurídica do Pedido de Adoção por…
adotado regularmente as crianças desde o nascimento, e todos con-vivem em harmonia com a ora pretendente à adoção, porquanto a união de ambas existe desde 1998; b) o segundo, em um viés jurídi-co, é o fato de inexistir expressa previsão legal permitindo a inclu-são, como adotante, do nome da companheira do mesmo sexo nos registros de nascimentos das crianças, nos quais antes constava apenas o nome da companheira que primeiro havia adotado.” (...) “Por isso mesmo, a matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissoci-áveis entre si.” (STJ – REsp 889852 -RS. Relator Min. Luis Felipe Salomão. DJ de 10/08/2010)
Cabe salientar que o exame do mérito do presente recurso se deu pela prévia rejeição do argumento da impossibilidade jurídica do pedido, vez que em julgado anterior o STJ já havia entendido ser possível reco-nhecer o caráter jurídico da união entre pessoas do mesmo sexo e, com isso recepcionar também os efeitos jurídicos decorrentes deste reconhe-cimento:
(...)
2. O entendimento assente nesta Corte, quanto à possibilidade ju-rídica do pedido, corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta. 3. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que, para a hipótese em apreço, onde se pretende a declara-ção de união homoafetiva, não existe vedação legal para o prosse-guimento do feito. (...) (Resp 820.475/RJ, DJ de 11/05/2009)
Com isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça atribuiu uma identidade jurídica ao fato da adoção por casais do mesmo sexo, es-tabelecendo parâmetros para a concernente ação e os atos jurídicos dela decorrentes (que declarem, constituam ou extingam direitos).
Vale nesse sentido ainda ressaltar os fundamentos ou critérios de validação da ação e do respectivo direito de adotar, então concedido:
A lei não proíbe, ela garante o direito tanto entre os homoafeti-vos, como entre os heteros. Apenas lhes assegura um direito, não há vedação. Não há nenhum dispositivo que proíba, até porque uma pessoa solteira pode adotar. Então, não estamos aqui vio-lando nenhuma disposição legal, mas construindo em um espaço, em um vácuo a ser preenchido ante a ausência de norma, daí a
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