Capítulo 42

 

Sobre a ação vinDicatória 1 no D ireito b raSileiro

Roberto Paulino de Albuquerque Júnior2

 

SUMÁRIO – Introdução – 1. Ação vindicatória de direitos reais limitados – 2. Ação vindicatória da posse – 3. Ação vindicatória de título ao portador – 4. Ação vindicató-ria de estado de filho e de direito de personalidade à origem genética – Considerações finais – Referências.

 

INTRODUÇÃO

O estudo da ação material a partir da obra de Pontes de Miranda constitui um dos temas mais difíceis e relegados do direito brasileiro. Apesar disso, é fundamental para compreender a teoria ponteana tanto no que toca ao direito material quanto ao direito processual – ou para refutá-la conscientemente.

Se pouco se tem tratado sobre o problema da ação material de for-ma genérica, 3 menos ainda tem-se escrito a respeito das ações (mate-riais) reais. Salvo as ações possessórias, que ainda atraem interesse de

 

1. A investigação que deu origem a este texto teve seus resultados preliminares expostos

em conferência proferida no Salão Nobre da Faculdade de Direito do Recife, em 13 de de-

zembro de 2012, por ocasião do I Congresso de Direito Civil da UFPE, promovido pelo

Diretório Acadêmico Demócrito de Sousa Filho em homenagem ao Prof. Otávio Lôbo e ao

Prof. Torquato Castro. A comunicação foi intitulada “Tutela dos direitos reais limitados: o

problema da ação vindicatória”. Inserido neste livro que homenageia o mais notável dos

egressos da Faculdade de Direito do Recife, o maior dos juristas brasileiros, este trabalho

é também uma homenagem a esses dois grandes professores, o mestre de tantas gerações

e o novo titular da cátedra de direito civil, digno continuador da tradição de nossa Casa. 2. Doutor em Direito pela UFPE. Professor Adjunto de Direito Civil da Faculdade de Direito

do Recife – UFPE. Tabelião de Notas e Registrador de Imóveis. 3. Com honrosas exceções. Confira-se, por exemplo, NOGUEIRA, Pedro Henrique. Teoria da

ação de direito material. Salvador: JusPodium, 2008; COSTA, Eduardo José da Fonseca;

MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa (orgs). Teoria qui-

nária da ação: estudos em homenagem a Pontes de Miranda nos 30 anos do seu nascimen-

to. Salvador: JusPodium, 2010.

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Roberto Paulino de Albuquerque Júnior

 

civilistas e processualistas, as demais ações reais não têm sido versadas pela doutrina com a frequência que seria de se esperar.

Há uma carência evidente da discussão de temas como a ação rei-vindicatória, de imissão de posse, petição de herança, ações confessória e negatória, demarcatória, divisória, dentre tantas outras. E tal carên-cia deve surpreender ainda mais pelo manejo cotidiano dessas ações no foro, recorrentes que são na prática do direito das coisas.

Subjacentes a todas e a cada uma delas, há discussões de considerá-vel complexidade técnica. A falta da doutrina, portanto, justifica as difi-culdades da jurisprudência e recomenda o retorno a debates tão clássi-cos quanto necessários.

Este trabalho se propõe a examinar uma ação real particularmente esquecida na doutrina brasileira, a ação vindicatória.

Em certo esforço de arqueologia jurídica, o texto tem por objetivo resgatar a teoria da ação vindicatória e examinar quatro hipóteses dis-tintas em que sua aplicação seria possível.

Com foco no marco teórico ponteano, busca-se, assim, examinar os requisitos e as consequências de cada desses suportes fáticos de vindica-ção, bem como identificar as principais dificuldades teóricas do instituto no direito brasileiro contemporâneo, para ao fim verificar sua pertinên-cia no sistema atual.

 

1. AÇÃO VINDICATÓRIA DE DIREITOS REAIS LIMITA-DOS

Ao tempo das legis actiones, no direito romano distinguiam-se as ações reais das pessoais. As ações in personam chamavam-se condictio-nes, ao passo que as ações in rem eram ditas vindicationes.4

Segundo as Institutas de Gaio:

É pessoal uma acção que pomos contra alguma pessoa que tem uma obrigação para conosco, em virtude, ou de um contrato, ou

 

4. Vide, por exemplo, GAIO. Instituições: direito privado romano. Lisboa: Fundação Calouste

Gulbenkian, 2010, trad. J. A. Segurado e Campos, p. 408; JUSTINIANO. Institutas do Impe-

rador Justiniano. Bauru: Edipro, 2001, trad. Edson Bini, p. 201; LONG, George. Vindicatio.

In SMITH, William. A dictionary of greek and roman antiquities. London: Jonh Murray,

1875, pp. 1198-1200.

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Sobre a Ação Vindicatória no Direito Brasileiro

 

de um delicto, isto é quando a nossa intenção é convencê-la de que tem de dar, fazer, prestar <alguma coisa ou serviço>. É real uma acção quando a nossa intenção é provar que alguma coisa corpó-rea nos pertence, ou quando nos beneficiamos de algum direito, por exemplo de usar <alguma coisa>, de gozar de um usufruto, de caminho <para pessoas ou animais>, de construir um aqueduto, de aumentar a altura ou alcance de vistas <de um edifício>.5

Mais remotamente, as vindicações têm seu nascedouro na actio per sacramentum, ação genérica por meio da qual se protegia tanto direitos in rem quanto direitos in personam.6

Na origem, vindicar significa reclamar, exigir a entrega. Quando se diz rei vindicatio já há importante delimitação de sentido, já que se vindi-ca a coisa (plenamente). Ou seja, delimita-se que a reivindicação cabe ao proprietário, que pode reclamar a coisa em sua totalidade.

A rei vindicatio, entretanto, apenas declarava o domínio,7 sendo se-guida pela retomada privada do bem.

Tem-se aqui uma diferença entre as ações fundadas em obrigação e as ações fundadas em direito real, como bem observou Ovídio Baptista. Só posteriormente ocorrerá a “obrigacionalização” da reivindicatória, com a possibilidade de execução forçada da entrega da coisa.8

Com a exigibilidade, pôde-se evoluir para a atual compreensão da reivindicatória – a ação petitória baseada no direito a possuir que o pro-prietário tem em função de seu direito real e que pode exercer contra aquele que possui sem direito.9

 

5. GAIO. Instituições, cit., p. 407.

6. GUTIÉRREZ, Ricardo Panero. Derecho romano. 4 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008,p. 159.

7. KASER, Max. Direito privado romano. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, trad.

S. Rodrigues e F. Hämmerle. p. 162.

8. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2 ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp. 65-71.

9. “As questões acima prendem-se ao conceito mesmo da reivindicação, – ação real que supõe

vindicatio, isto é, a legis actio sacramento, que corresponde a todas as relações jurídicas

de poder ou senhoria (propriedade, servidões, direito hereditário e, também, patria po-

testas, tutela e poder marital).As partes agarravam a coisa, ou a pessoa, e juravam os seus

direitos (vindicatio, contravindicatio). Vindicare era, originariamente, o tomar a coisa; se

ambos a tomavam, começava o procedimento contraditório (sacramento). A reivindicação

posterior, evoluída em petitório, elaborou-se depois, sucedendo à vindicatio sacramento,

que não era actio in rem, não era ação da propriedade, mas ação delitual (...).” (MIRANDA,

Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 3 ed. Rio de Janeiro: Borsói,

tomo XIV, 1971, p. 19).

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Roberto Paulino de Albuquerque Júnior

 

Para o uso da reinvicatória, portanto, é necessário que se faça a prova da propriedade e a prova da posse de terceiro não oponível ao titular do do-mínio, tratando-se de ação real com eficácia preponderamente executiva.10

O juízo petitório, entretanto, não é de acesso exclusivo do proprie-tário. Da titularidade de outros direitos reais também decorre o jus pos-sidendi , que é o fundamento para a ação vindicatória de direitos reais limitados.

Pontes de Miranda discerniu com precisão a hipótese de cabimento da vindicatória:

A vindicação do usufruto, do uso ou da habitação está para esses direitos reais limitados como a reivindicação para o domínio. Nos nossos dias, já não se precisa do interdictum quem fundum, que era de mister ao tempo em que regia o princípio de liberdade do demandado: a executividade está, hoje na própria ação. A ação de vindicação era a ação protetiva romana na forma originária. A ação confessória foi pós-clássica. Hoje, a ação vindicatória do usufruto, por exemplo, tem de ser concebida à semelhança da vindicação do domínio, já sem se necessitar do interdictum quem fundum. Nem a negatória poderia substituir a rei vindicatio, nem a confessória poderia fazer as vezes da vindicatória do usufruto. 11

Ao usufrutuário, habitador, enfiteuta ou titular de servidão, por exemplo, desde que presentes os seus requisitos não deixa de ser cabível a tutela possessória, com a qual a doutrina e a jurisprudência parecem estar mais familiarizadas.12

Ao lado dela, entretanto, caberá a via petitória por meio da ação vin-dicatória, assim como se tem a dualidade de caminhos ofertada ao titular do domínio.

Devem ser recordadas as características do juízo petitório para que se compreenda a função dessa tutela: o vindicador poderá recuperar a

 

10. Confira-se MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, t. XIV,

cit., pp.20-46; SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. 4 ed. São Paulo: Revis-

ta dos Tribunais, 2000, pp. 219-226.

11. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das ações. São Paulo: Revista dos Tri-

bunais, tomo VII, 1979, p. 179.

12. Por exemplo: “Direito real de habitação. Ação possessória. Artigos 718, 748, 1.611, § 2º, e

1.572 do Código Civil de 1916. 1. O titular do direito real de habitação tem legitimidade

ativa para utilizar a defesa possessória, pouco relevando que dirigida contra quem é com-

possuidor por força do art. 1.572 do Código Civil de 1916. Fosse diferente, seria inútil a

garantia assegurada ao cônjuge sobrevivente de exercer o direito real de habitação.2. Re-

curso especial conhecido e provido.” (STJ, 3ª Turma, RESP 616.027-SC, rel. Min. Menezes

Direito, pub. DJ 20/09/04, p. 293)

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Sobre a Ação Vindicatória no Direito Brasileiro

 

posse da coisa mesmo que nunca a tenha possuído, ou que sua posse an-terior já não possa mais ser provada.13

Além disso, terá a proteção de seu direito em caráter definitivo, sem a provisoriedade que caracteriza a proteção da aparência típica da tutela da posse.14

Perceba-se que não há que se confundir a vindicatória de direitos reais limitados com a reinvidicatória, nem tampouco com a ação confes-sória (e esta segunda confusão é comum).

Para que se utilize a reivindicatória, é preciso que se faça prova do do-mínio, devidamente adquirido mediante registro.15 Na vindicatória, a pro-va será do direito real limitado adquirido e registrado. Além disso, a vin-dicatória pode ser exercida contra o próprio titular da nua-propriedade.

Quanto à confusão com a confessória, ela decorre sem dúvida de uma equivocada compreensão de seu suporte fático e de sua carga efica-cial, que se agrava pelo desconhecimento atual da ação vindicatória e de suas especificidades.

Não é raro encontrar na literatura referências à confessória como uma espécie de ação reivindicatória da servidão.16

A confessória não é a ação para recuperar a posse da servidão. É a ação que se propõe contra quem nega a existência da servidão, causando prejuízo ao seu titular sem retirar-lhe a posse, verdadeira ação negatória às avessas.17

 

13. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das ações, tomo VII, cit., p. 180. 14. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 3 ed. Rio de Ja-

neiro: Borsói, tomo X, p. 286. Sobre a relação entre posse e propriedade e o caráter pro-

visional da tutela da primeira, vale conferir DANOS, Frédéric. Propriété, possession et

opposabilité. Paris: Economica, pp. 292-299.

15. Não basta, por exemplo, a consumação da aquisição por usucapião antes do registro, hipó-

tese em que teria de ser manejada a ação publiciana.

16. “A confessória equivale à reivindicatória relativamente à propriedade, explicando-a

Washington de Barros Monteiro como ´de natureza real, exercitável adversus omnes,

tendo por finalidade a retomada da coisa de quem injustamente a detenha.” (RIZZARDO,

Arnaldo. Direito das coisas. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 901.Na Itália, como já alertava

Pontes de Miranda, foram borrados os limites entre a confessória e a vindicatória, o que

impõe ao intérprete brasileiro muito cuidado ao ler os autores italianos neste ponto. Con-

fira-se, por exemplo, MINUSSI, Daniele. Proprietà, possesso, diritti reali. Napoli: Edizioni

Giuridiche Simone, 2009, pp. 575-577.

17. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das ações. São Paulo: Revista dos Tri-

bunais, tomo V, 1974, pp. 69-72; MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de

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Roberto Paulino de Albuquerque Júnior

 

Sua sentença tem carga eficacial preponderantemente condenatória, não se tratando de ação executiva como a vindicatória.18

A ação confessória se exerce contra o proprietário do prédio ser-viente.19 Busca-se, com ela, condená-lo a respeitar a servidão (a decla-ração da existência da servidão é prejudicial) e a indenizar o seu titular pelos danos sofridos.

A vindicatória, portanto, terá eficácia consideravelmente distinta, que é a de exigir a posse da coisa sobre a qual se tem o direito real limi-tado (inclusive de servidão) que está em poder de terceiro, negue ou não a existência deste direito real limitado.20

A utilização da vindicatória, nesta primeira hipótese aqui tratada, permanece totalmente pertinente ao sistema atual. Se ela não existisse no ordenamento, não poderia ser suprida por outras ações que se irra-diam do direito real limitado.

Sua não-existência, em síntese, implicaria a ausência de tutela peti-tória para a recuperação da posse de tais direitos, que ficaria restrita ao juízo possessório, em solução flagrantemente insatisfatória.

 

2. AÇÃO VINDICATÓRIA DA POSSE

A segunda hipótese de utilização da vindicatória é bem mais com-plexa e difícil, exigindo um cuidado considerável por parte do intérprete. Trata-se da ação vindicatória da posse.

Por meio dela, o possuidor de coisa móvel que lhe tenha sido perdida, roubada ou furtada pode reavê-la de quem tem posse posterior à sua.21

 

direito privado. 3 ed. Rio de Janeiro: Borsói, tomo XVIII,1971, pp. 466-469. 18. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das ações, tomo V, cit., p. 78. 19. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das ações, tomo V, cit., p. 75. 20. “Tem-se, no sistema jurídico brasileiro, a vindicação da servidão (vindicatio servitutis),

simétrica à vindicação do domínio, e a ação confessória, inversa à ação negatória. Se se

nega a servidão, retirando-se a posse, a ação mais própria é a vindicatio servitutis (...) A

confusão entre a ação que protege o titular da servidão a quem se nega o direito de servi-

dão e a que se causa prejuízo, e a ação para a restituição, haja ou não negação do direito de

servidão, já ocorria no direito justinianeu (...)” (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes

de. Tratado das ações, tomo V, cit., pp. 70-71)

21. O Código Civil de 1916 tinha regra expressa neste sentido: “Art. 521. Aquele que tiver per-

dido coisa móvel, ou título ao portador, ou a quem houverem sido furtados, pode reave-los

da pessoa que os detiver, salvo a esta o direito regressivo contra quem os transferiu. Pa-

rágrafo único. Sendo o objeto comprado em leilão público, feira ou mercado, o dono, que

pretender a restituição, é obrigado a pagar ao possuidor o preço por que o comprou.” 1002

Sobre a Ação Vindicatória no Direito Brasileiro

 

Em termos mais precisos:

Nas leis estabelece-se que, no caso de perda ou furto de coisa móvel, ou título ao portador, o que tiver perdido ou a quem se haja furtado, pode reavê-lo da pessoa que o detiver, salvo a essa o direito regressivo contra quem o transferiu. Não se trata da rei vindicatio; e sim de algo semelhante, porém não idêntico à actio publiciana. (...) A pretensão e a ação vindicatória da posse supõe posse anterior e posse posterior, dentre as quais se trava a dis-cussão. Autor é o que alega, primeiro, a anterioridade da posse, só nas hipóteses de vindicação. (...) A sentença favorável não diz que o demandado não tinha posse; e sim que não a tem temporalmen-te anterior à do autor.22

Acerca da vindicatória da posse de título ao portador, permita-se re-meter o leitor ao próximo tópico, no qual se examinarão suas especifici-dades. Fique-se aqui, por hora, com a vindicatória de coisa móvel distinta do título de crédito, que tenha sido perdida, furtada ou roubada.

Da descrição ponteana, exclui-se imediatamente da vindicatória da posse, portanto: (a) a aplicabilidade a bens imóveis; (b) a utilização quando o titular é proprietário e nunca teve posse, hipótese em que cabe a reivindicatória de bem móvel; (c) o manejo se não há perda, roubo ou furto.

Se a vindicatória da posse fosse apenas isso, não se teria mais do que uma ação possessória com certa coincidência com a reintegração de pos-se. Ocorre que, para Pontes de Miranda, a vindicatória da posse é uma ação petitória,23 o que a princípio causa perplexidade, mas constitui a chave de sua especificidade e justificação no sistema.

Na vindicatória da posse, não se protege o estado de aparência, o fato puro da posse. Seu fundamento não é o quieta non movere.24 O seu caráter petitório decorre, para Pontes, do jus possessionis em si, ou seja, da posse que ingressa no mundo jurídico como fato jurídico, deixando de

 

22. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das ações, tomo VII, pp. 215-216. 23. “A ação de vindicação da posse é petitória e não possessória. Não há, no sistema jurídico,

quanto aos bens móveis, somente a ação de reivindicação; há também a vindicatória da

posse, que se entronca no velho direito germânico, na concepção da Gewere. Trata-se da

proteção à posse anterior. Perdeu-se a posse; mas o que a perdeu, naqueles casos, pode re-

cuperá-la, possessoriamente e petitoriamente.” (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes

de. Tratado das ações, tomo VII, cit., pp. 216-217.

24. A respeito, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo X,

cit., pp. 12-17.

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ser fato puro e que por isso mesmo não é protegida a título de conserva-ção do estado fático.

Ou seja, quando sobrevém a perda, o furto ou o roubo da coisa móvel, incide a regra que juridiciza a posse anterior e dá o direito ao possuidor que a perdeu, foi furtado ou esbulhado de disputar com o possuidor pos-terior, em juízo petitório, quem tem a posse prevalecente e nela deva ser definitivamente mantido.25

A partir deste fundamento, pode-se distinguir com clareza três ações distintas que podem se irradiar da perda da posse da coisa móvel.

A ação reivindicatória é ação petitória em que se alegará o domínio do móvel e o direito a possuí-lo ( jus possidendi), ainda que o proprietário nunca tenha exercido posse sobre o bem.

A reintegração de posse da coisa móvel pressupõe o esbulho da pos-se anterior, seja o possuidor proprietário ou não. Nela haverá a tutela provisional típica do juízo possessório, inclusive com a tutela liminar da evidência, com perigo presumido.

 

25. A citação literal é extensa, porém indispensável ao esclarecimento das premissas pontea-

nas: “A pretensão e a ação de vindicação da posse são distintas da pretensão e da ação de

esbulho, embora todas nasçam da posse (ius possessionis) e suponham privação do poder

fáctico corporal. A sentença, na ação possessória de esbulho restabelece, provisionalmen-

te, o estado anterior possessório, inclusive dá ensejo à reintegração antes de ser ouvido o

esbulhador; a ação de vindicação da posse permite todas as objeções petitórias (aliter, a

ação de esbulho, pois só no caso de não-domínio evidente se abre exceção à regra da prova

somente da posse, e a sentença decide, definitivamente, quanto à posse). Trata-se de ação

vindicatória da posse, mas não de ação de pedir a posse como jus possidendi. Assim como,

na reivindicação, o reivindicante alega e prova que a propriedade é sua (=que é proprie-

tário; =que tem a propriedade) na vindicatória da posse, o demandante, vindicante foi

possuidor, alega e prova que teve a posse, e vai contra o que tem posse posterior. (...) A pre-

tensão ou ação de vindicação da posse não é pretensão ou ação possessória, isto é, não é a

pretensão ou ação que nasça no plano em que está o princípio da conservação do fáctico; já

vem depois, quando já se adquiriu o ius posessionis e se faz respeitar esse direito à posse,

que se teve, sem mais se precisar de invocar aquele princípio, que é rente à vida fáctica. A

ação que provém da violação do princípio da conservação do fáctico é a de esbulho ou a de

turbação; a ação de vindicação da posse é a que emana do jus possessionis, efeito do fato

jurídico stricto sensu da posse, de modo que já é aplicação do princípio de que a todo direi-

to corresponde ação que o assegura. A ação de reivindicação e a de imissão de posse nada

têm com o existir do fato da posse; são ações de direito de propriedade, para haver a posse

da coisa ou para recebê-la de outrem. A ação de esbulho vai contra o terceiro, sucessor

conscius (ciente), ou terceiro ciente (conscius), embora não sucessor. A ação de vindicação

da posse pode ir contra o que não teve conhecimento do esbulho; portanto, nela não pre-

cisa ser invocada a regra jurídica sobre conhecimento do esbulho.” (MIRANDA, Francisco

Cavalcanti Pontes de. Tratado das ações, tomo V, cit., pp. 218-219). 1004

Sobre a Ação Vindicatória no Direito Brasileiro

 

Na vindicatória, não há a necessidade de prova da propriedade, mas a tutela não será possessória e sim petitória. Basta que se prove a posse do bem móvel e sua perda, roubo ou esbulho.

A decisão da vindicatória será definitiva, não podendo ser questiona-da em processo posterior, como ocorre com as possessórias que podem ser superadas por julgamento petitório. E nela abre-se a possibilidade de discussão ampla, sem as limitações cognitivas das ações possessórias.26

Vê-se, assim, que nem a reivindicatória, nem a ação de reintegração podem substituir a vindicatória da posse em sua finalidade específica.

Vale ressaltar, ainda, sua utilidade prática, tendo em vista a dificulda-de da prova da propriedade dos bens móveis e a conveniência de ter-se um grau de segurança mais elevado que o ofertado pelo juízo possessório.

 

3. AÇÃO VINDICATÓRIA DE TÍTULO AO PORTADOR

A vindicatória de título ao portador é também uma ação de vindica-ção da posse.

Um exame mais cuidadoso, porém, mostra ser preciso depurá-la um pouco mais, considerando a peculiaridade de seu objeto e o tratamento dado à matéria pelo Código Civil de 2002.

Não se trata aqui de discutir posse de direito pessoal. Primeiro por-que não é possessória a vindicatória, como já se pôde esclarecer. E, em segundo lugar, porque a natureza especial do título exige a compreensão de que há verdadeira fusão entre o crédito e o papel que o representa.27

Nesta hipótese, assim como na anterior, a vindicatória pressupõe a perda, furto ou roubo do título. Além disso, que não se possa ou se prefi-ra utilizar a ação reivindicatória de coisa móvel.28

A regra nova do Código de 2002, entretanto, modifica consideravel-mente o problema.

 

26. Ressalte-se menção de Pontes de Miranda à prova evidente do domínio na ação possessó-

ria não é compatível com o sistema atual, em que a regra jurídica do art. 1.210, §2º impõe

a rigorosa separação entre os juízos petitório e possessório e corta a exceptio dominii. 27. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado Rio de Janeiro: Bor-

sói, tomo XXXIII, 1961, p. 134.

28. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio

de Janeiro: Forense, tomo XIII, 1976, p. 95.

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É que o art. 896 impede a vindicação na hipótese de boa-fé do adqui-rente do título.29

Em função deste dispositivo, a vindicatória de título ao portador perde campo de atuação de forma substancial, ficando restrita às hipó-teses em que seja possível demonstrar a má-fé do possuidor.30

 

4. AÇÃO VINDICATÓRIA DE ESTADO DE FILHO E DE DI-REITO DE PERSONALIDADE À ORIGEM GENÉTICA

Por fim, resta ainda examinar o uso que se tem feito da terminologia da ação vindicatória em matéria de direito existencial.

O art. 348 do Código Civil de 1916 dizia: “Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provan-do-se erro ou falsidade do registro.”

A referida regra jurídica foi transposta em idêntica redação ao art. 1.604 do Código Civil de 2002.

Em doutrina recente, fala-se em “ação vindicatória de filho.”31

Mais recentemente, o reconhecimento do direito de personalidade à origem genética fez com que a doutrina de vanguarda passasse a se referir à ação vindicatória de origem genética.32

Neste caso, não há implicações quanto ao estado de filiação, mas sim o reconhecimento do direito de personalidade à origem genética, do qual decorre o direito ao acesso à informação quanto aos seus genitores biológicos, para finalidades de saúde e mesmo de autoconhecimento.

 

29. “Art. 896. O título de crédito não pode ser reivindicado do portador que o adquiriu de boa-

fé e na conformidade das normas que disciplinam a sua circulação” 30. A respeito, confira-se FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo

Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. VIII, tomo III, 2008, p. 286. Sobre a sistemática

anterior, pode-se consultar, com proveito, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Co-

mentários ao Código de Processo Civil, tomo XIII, cit., pp. 90-94. 31. “A ação vindicatória de filho, como se pretende defender, é aquela demanda que cabe ao pai

biológico (ou até eventualmente à mãe biológica) em face de um terceiro que acabou por

registrar um filho que é seu. Trata-se de uma ação essencialmente declaratória, e de esta-

do, o que justifica a sua imprescritibilidade.” (TARTUCE, Flávio. As verdades parentais e a

ação vindicatória de filho. In EHRHARDT JÚNIOR, Marcos; ALVES, Leonardo Barreto Moreira

(coords). Leituras complementares de direito de família. Salvador: JusPodium, 2010, p. 110). 32. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética. Revista

Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, v. 19, 2003, pp. 133-156. 1006

Sobre a Ação Vindicatória no Direito Brasileiro

 

Ou seja, a primeira ação seria preponderamente declarativa, ao pas-so que a segunda seria predominantemente mandamental.

Nenhuma das duas pode-se dizer, a rigor, vindicatória, por faltar-lhes a natureza executiva e real, em que pese a popularização da termi-nologia na doutrina e na jurisprudência.33

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pontes de Miranda foi, não há dúvida, o maior dos juristas brasilei-ros. Em que pese a dimensão da obra de Teixeira de Freitas,34 somente Pontes foi capaz de estruturar uma teoria do direito genuinamente bra-sileira – a teoria do fato jurídico, com sua tese original sobre a incidência e sua apropriação da pandectística à luz de sólida base histórica, inclu-sive da contribuição própria do direito luso-brasileiro – e de aplicá-la com profundidade e rigor sem precedentes a quase todo o arcabouço da dogmática jurídica.

O difícil estudo de sua obra, que reúne fervorosos adeptos e um nú-mero ainda maior de detratores (inclusive os que procedem por omis-são) pode conduzir a pesquisas muito distintas entre si.

Nada talvez seja tão revelador da grandeza do pensamento pontea-no quanto o exame de um tema como o da ação vindicatória.

Nele se sobressai a capacidade de esgotar em profundidade um ob-jeto de estudo aparentemente tão restrito e específico. Ninguém antes de Pontes foi capaz de explorar a complexidade presente no art. 521 do Código de 1916. E ninguém foi além de seu exame nos anos posteriores.

 

33. Por exemplo: “AGRAVO INTERNO. INVENTÁRIO. SUSPENSÃO EM RAZÃO DA PROPOSITURA

DE AÇÃO VINDICATÓRIA DE PATERNIDADE POR PARTE DO PAI REGISTRAL QUE NÃO FOI

CITADO EM AÇÃO INVESTIGATÓRIA. EMBORA EXISTA COISA JULGADA PRODUZIDA NA AÇÃO

INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE, ELA NÃO PRODUZ EFEITO COM RELAÇÃO AO PAI RE-

GISTRAL, QUE, LAMENTAVELMENTE, NÃO FOI CITADO PARA AQUELE FEITO, COMO DEVE-

RIA, UMA VEZ QUE É TITULAR DE UMA RELAÇÃO JURÍDICA (PATERNIDADE), AFETADA POR

AQUELA DECISÃO, SEM QUE AO MENOS TIVESSE CONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DA AÇÃO

INVESTIGATÓRIA. NESTAS CONDIÇÕES, A PRESERVAÇÃO DESSE VÍNCULO PODERÁ SER DE-

MANDADA NA AÇÃO QUE AGORA ENCONTRA-SE EM CURSO, QUE É PREJUDICIAL DA CONDI-

ÇÃO DE HERDEIRA DA AGRAVADA. POR ISSO, A SUSPENSÃO DO INVENTÁRIO DO PAI RECO-

NHECIDO NA INVESTIGATÓRIA SE IMPÕE. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO.”

(TJRS, 7ª Câmara Cível, AC 70005693064, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julg. 12/03/03) 34. Que o próprio Pontes de Miranda reconheceu, no Prefácio do Tratado de direito privado

(MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro:

Borsói, tomo I, 1954).

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Roberto Paulino de Albuquerque Júnior

 

Como ocorre comumente com a obra de Pontes de Miranda, esse de-senvolvimento do assunto tem sido descurado pela doutrina e pela juris-prudência.

E como foi visto, trata-se de um erro manifesto, uma vez que o sis-tema não dispõe de meios para suprir as hipóteses específicas de inci-dência da ação vindicatória, notadamente no que toca à vindicatória de direitos reais limitados e à vindicatória da posse.

Constata-se, portanto, que o virtual desaparecimento do debate a seu respeito na literatura especializada não implica dizer que ela tenha sido apagada do sistema, nem tampouco que tenha perdido sua relevância, que permanece sendo significativa na teoria das ações reais petitórias.

 

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