Luiz Henrique Volpe Camargo

impossível formular pedido rescindente quando o julgador decidiu menos do que deveria decidir . Vale dizer, no caso de omissão judicial na fixação de honorários advocatícios não há “questão decidida”, logo, em relação a este ponto, não existe a condição elementar para o cabimento de ação rescisória: o pronunciamento judicial a ser objeto do pedido rescindente.

No ponto, é esclarecedora a sustentação de Fredie Didier Jr23 quan-do explica que “há dois tipos de decisão omissão ( citra petita): a) aquela que não examinou um pedido (questão principal); b) a que não examinou algum fundamento/argumento/questão que tem aptidão de influenciar no julgamento do pedido (questão incidente), que efetivamente ocorreu. No primeiro caso, a decisão sequer existe; como não há decisão, não se pode dizer que ela tem um vício. Não há vício naquilo que não existe. Só tem defeito aquilo que foi feito. Se um pedido não foi examinado, não houve decisão em relação a esse pedido e, portanto, não se pode falar de vício. Do mesmo modo, a solução dos demais pedidos, efetivamente re-solvidos, não fica comprometida ou viciada pelo fato de um dos pedidos não ter sido examinado. Nesses casos, a decisão precisa ser integrada e não invalidada; integrar a decisão é torná-la inteira, completa, perfeita; integrar a decisão não é invalidá-la. O não-exame do pedido de uma não-decisão; tanto que é possível a repropositura de demanda que contenha pedido já formulado, porém não examinado, já que não se pode falar de coisa julgada em relação ao que não foi decidido (e, pois, não existe). Não pode ficar imutável e indiscutível aquilo que não se sabe o que é, porque não é (não existe).”

A esse propósito, de se enaltecer que tanto o STF quanto o STJ, quan-do julgaram a questão nos precedentes acima citados, para sustentar o cabimento da ação rescisória, implicitamente partiram do pressuposto de que a omissão na fixação de honorários equivaleria ao seu indeferi-mento. Isso, com a devida vênia, revela a contradição da fundamentação de tais precedentes, pois, todos julgados enalteceram a inércia da parte em opor os embargos de declaração – sustentação que traz embutida, em si mesma, é idéia de que decisão sobre a condenação de honorários não foi tomada – mas, a seguir, paradoxalmente, sustentaram o cabimento da ação rescisória como se a decisão de negar o direito aos honorários tivesse sido implicitamente tomada.

23. DIDIER Jr. Fredie. Sobre a teoria geral do processo. Tese (livre docência) – Universidade de

São Paulo, Faculdade de Direito, Departamento de Direito Processual, 2011, p. 121/122. 746

Omissão Judicial na Fixação de Honorários Advocatícios

Além dessa contradição, a ementa24 do REsp n.º 886178/RS, cujo acórdão está submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução do STJ n.º 08/2008, também contém posições inconciliáveis entre si já que numa passagem afirma que “O trânsito em julgado de decisão omissa em relação à fixação dos honorários sucumbenciais impede o ajuizamento de

24. Confira-se o inteiro teor da ementa: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRE-

SENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SU-

CUMBÊNCIA RECÍPROCA. ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO OMISSO QUANTO AOS

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. AJUIZAMENTO DE AÇÃO PRÓPRIA. INADMISSIBILIDA-

DE. OFENSA À COISA JULGADA. 1. A condenação nas verbas de sucumbência decorre do

fato objetivo da derrota no processo, cabendo ao juiz condenar, de ofício, a parte vencida,

independentemente de provocação expressa do autor, porquanto trata-se de pedido implí-

cito, cujo exame decorre da lei processual civil. 2. "Omitindo-se a decisão na condenação

em honorários advocatícios, deve a parte interpor embargos de declaração, na forma do

disposto no art. 535, II, CPC. Não interpostos tais embargos, não pode o Tribunal, quando

a decisão passou em julgado, voltar ao tema, a fim de condenar o vencido no pagamento

de tais honorários. Se o fizer, terá afrontado a coisa julgada." (ACO 493 AgR, Relator: Min.

Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 11/02/1999, DJ 19-03-1999) 3. "Se a sentença

– omissa na condenação em honorários de sucumbência – passou em julgado, não pode

o advogado vitorioso cobrar os honorários omitidos." (EREsp 462.742/SC, Rel. Ministro

BARROS MONTEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro Humberto Gomes de Barros, Corte Espe-

cial, DJe 24/03/2008) 4. O trânsito em julgado de decisão omissa em relação à fixação dos

honorários sucumbenciais impede o ajuizamento de ação própria objetivando à fixação

de honorários advocatícios, sob pena de afronta aos princípios da preclusão e da coisa jul-

gada. Isto porque, na hipótese de omissão do julgado, caberia à parte, na época oportuna,

requerer a condenação nas verbas de sucumbência em sede de embargos declaratórios,

antes do trânsito em julgado da sentença. (Precedentes: AgRg no REsp 886559/PE, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 24/04/2007, DJ 24/05/2007; REsp

747014/DF, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 04/08/2005,

DJ 05/09/2005; REsp 661880/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em

21/09/2004, DJ 08/11/2004; REsp 237449/SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior,

Quarta Turma, julgado em 11/06/2002, DJ 19/08/2002) 5. Ressalva do Relator no sentido

de que o acórdão, que não fixou honorários em favor do vencedor, não faz coisa julgada,

o que revela a plausibilidade do ajuizamento de ação objetivando à fixação de honorários

advocatícios. Isto porque a pretensão à condenação em honorários é dever do juiz e a sen-

tença, no que no que se refere a eles, é sempre constitutiva do direito ao seu recebimen-

to, revestindo-o do caráter de executoriedade, por isso, a não impugnação tempestiva do

julgado, que omite a fixação da verba advocatícia ou o critério utilizado quando de sua

fixação, não se submete à irreversibilidade decorrente do instituto da coisa julgada. 6. In

casu, verifica-se que houve a prolação de decisão conjunta para a ação principal e para a

cautelar, sendo que, no tocante à principal, o pedido foi acolhido parcialmente, para deter-

minar a compensação apenas dos tributos de mesma natureza, ocasião em que estabele-

ceu o juízo singular a compensação dos honorários, em razão da sucumbência recíproca; a

ação cautelar, a seu turno, foi julgada improcedente. Por isso que, tendo a apelação da ora

recorrente cingido-se à questão da correção monetária, restou preclusa aparte do julgado

referente aos honorários advocatícios. Confira-se excerto do voto condutor, in verbis: "Há,

portanto, dois pontos a serem analisados. O primeiro deles é motivo do reconhecimento

da sucumbência pela decisão de primeira instância. Não obstante o dispositivo da sen-

tença tenha dado como procedente o pedido formulado na ação principal, verificando-

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