Pontes de Miranda e o Direito Processual
Capítulo 30
uma breve análiSe crítica Sobre a
t eoria Quinária DaS açõeS
Luiz Eduardo Ribeiro Mourão1
SUMÁRIO – 1. Uma breve explicação da teoria quinária das ações exposta por Pontes de Miranda – 2. O problema da ação condenatória – 3. O problema da ação (ou pro-vimentos) mandamental – 4. O problema da ações (ou provimentos) executivos – 5. Conclusão.
1. UMA BREVE EXPLICAÇÃO DA TEORIA QUINÁRIA DAS AÇÕES EXPOSTA POR PONTES DE MIRANDA
A Teoria Quinária das Ações foi sustentada com muito vigor por Pon-tes de Miranda. Em seu Tratado das Ações o aludido jurista pretendeu realizar uma classificação das ações que fosse científica, baseada em “in-vestigação lógico-matemática.”2: Afirma esse que “As classificações de ações de que usaram os juristas europeus são superadas. Assim a clas-sificação binária como a classificação ternária (ação declaratória, ação constitutiva, ação condenatória) não resistem às críticas e concorrem para confusões enormes que ainda hoje estalam nos espíritos de alguns juristas.3
Às três modalidades de ações supracitadas acrescentou o ilustre processualista outras duas modalidades: as ações mandamentais e as ações executivas.
Ressalta, ainda, Pontes de Miranda – e esse é um aspecto importante de sua teoria – que nenhuma ação possui apenas uma eficácia, mas vá-rias. Assim, atribui um peso, expresso em números, às cargas de eficácia
1. Especialista em Direito Processual pela USP. Mestre e Doutor em Direito Processual Civil
pela PUC/SP. Advogado em São Paulo
2. Tratado das Ações, Tomo 6. Campinas: Bookseller, 1998, p. 29. 3. Ibid., Tomo 1. Campinas: Bookseller, 1998, p. 131-132.
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de cada uma das ações. Por conseguinte, cada decisão judicial pode con-ter uma multiplicidade de efeitos, contudo, um deles será preponderante, devendo este ser usado como critério de classificação:
Não há nenhuma ação, nenhuma sentença, que seja pura. Nenhu-ma é somente declarativa. Nenhuma é somente constitutiva. Ne-nhuma é somente condenatória. Nenhuma é somente mandamen-tal. Nenhuma é somente executiva. A ação somente é declaratória porque sua eficácia maior é a de declarar. (...) A ação somente é constitutiva porque a sua carga maior é a de constitutividade. (...) A ação somente é condenatória porque preponderantemente o é. (...) A ação executiva é a ação preponderantemente executiva. Não há execução pura.4
Para diferenciar as cinco modalidades de eficácias das ações, vale-se o referido processualista do seguinte exemplo: “Imaginai uma tela que estivesse colocada no salão de exposição de pintura em espaço corres-pondente às obras do pintor B, mas fosse de autoria do pintor A.”5
A partir desse exemplo, aborda uma variedade de hipóteses visando esclarecer seu pensamento.
a) Inicialmente, supõe que uma pessoa faça um enunciado de que “o
quadro foi erradamente posto naquela parte da parede, porque o autor é A, e não B”. Nessa hipótese, o autor do enunciado esta-ria fazendo duas declarações: uma com um conteúdo positivo, a respeito da autoria da tela por parte de A, e outro negativo, da não autoria por parte de B: “Há um é, a respeito de A, e um não-é, a respeito de B.”6 Esta, em poucas palavras, seria uma ação com eficácia simplesmente declaratória.
b) Em seguida, imagina Pontes de Miranda que o diretor da expo-
sição diga a B que retirar a tela do local, por não ser esta de sua autoria. Nesse caso “ao dano que B fez, expondo o que não era seu, o diretor da exposição faz corresponder outro dano, o dano correspondente, o com-dano, de onde vem o termo técnico ‘conde-nação’.”7
4. Tratado das Ações. Tomo 1. Campinas: Bookseller, 1998, p. 137-139. (O itálico consta no
original).
5. Ibid., p. 136.
6. Id. (O itálico consta no original).
7. Tratado das Ações. Tomo 1. Campinas: Bookseller, 1998, p. 136. (O itálico consta no origi-
nal).
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c) Depois, supõe Pontes de Miranda que o diretor da exposição re-
gistra o quadro como de A. Se o ato de registro estiver a cargo de uma seção do instituto a que pertença a exposição, “manda ele que se proceda ao registro”.8 Teríamos, nessas situações, eficá-cias constitutivas e mandamentais, respectivamente.
d) Por fim, sugere que “a transferência da tela, que se achava no es-
paço com indicação de B, para o espaço com indicação de A, pode ser por vontade de B, ou por ato de A, ou por ato do diretor. Por ato de B, houve execução voluntária. Por ato de A, houve justiça de mão própria. Por ato do diretor, houve execução forçada.”9
Com esses exemplos, conclui o aludido jurista: “Eis aí as cinco espé-cies de resoluções, na vida diária, e fora da justiça” e completa:
O que se passa na justiça não é diferente, nem poderia ser. A lógica com que se conduz o homem, nas relações privadas, não é outra lógica: a justiça pelo Estado apenas se iniciou por medida de mo-nopolização estatal da justiça, para que não pudesse e não tivesse o homem de fazer justiça por si mesmo.10
Concluindo, expõe a essência de sua pensamento, da seguinte forma:
Há expressões comuns a essas cinco situações: a primeira situ-ação é a mesma que era, daí dizer-se é ou não é; a segunda faz existir algo que não existia, ou deixar de existir o que existia; a terceira afirma que houve ou não houve, e impõe que não haja ou que haja; a quarta resulta de ato de alguém que não a fez, porém mandou que se fizesse; a quinta faz passar o que existe a outro lugar onde não existia, porque aí é que devia existir.11
Ao longo de seu Tratado, Pontes de Miranda enfrenta, de forma mi-nuciosa, cada uma das modalidades de eficácias da ação.
a) A ação declarativa, ou declaratória, é a “ação a respeito de ser ou
não-ser a relação jurídica.” Por ela, “Só se pede que se torne cla-ro (de-clare), que se ilumine o recanto do mundo jurídico de que se trata. O enunciado é só enunciado de existência. A prestação
8. Tratado das Ações. Tomo 1. Campinas: Bookseller, 1998, p. 136. (O itálico consta no origi-
nal).
9. Id.
10. Id.
11. Ibid., p. 136.
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jurisdicional consiste em simples clarificação.”12 Sustenta Pontes de Miranda a existência de um direito e uma pretensão dos titula-res da relação jurídica de ver declarada sua existência e os efeitos dela decorrentes: “Tem havido certa lentidão e certa dificuldade em perceberem os juristas que da existência do direito de B con-tra mim, nascido de relação jurídica entre mim e B, deriva, para mim, o dever de reconhecê-la e, pois, aos seus efeitos, e para ele o direito, a pretensão e a ação para isso.”13
No Tomo 2 de seu Tratado das Ações, afirma Pontes de Miranda:
O que mais importa – e pouco se exprimiu – era ver-se que não se poderia compreender tutela jurídica em que se não protegesse, com enunciados existenciais, interesse jurídico. Ser ou não ser vem antes de qualquer outra proposição concernente a interesse jurídico.” A finalidade das ações declaratórias é o de produzir um “enunciado de fato: ou nelas se diz, em primeira plana que algo existe, ou que algo não existe. Sim, ou não. (...) O que nelas mais importa, o que preponderantemente se estabelece, é o que se con-tém na proposição existencial.(...) O que se colima, com a ação de-clarativa, é estabelecer-se a certeza no mundo jurídico. (...) Afas-tam-se dúvidas, de modo que há sempre o enunciado existencial: é, ou não é.14
Enfatiza, ademais, que não “importa se a relação jurídica foi violada, ou se vai ser violada. De modo nenhum se há de entender que ao titular da ação condenatória se retire a pretensão à ação declarativa.”15
Exemplos desse tipo de ação, segundo ao autor ora citado, seriam: ação declarativa de nome, ação declarativa de curador especial, ação de-clarativa de vínculo conjugal, ação de consignação em pagamento, ação de demarcação de terras, ação de usucapião, ação declarativa de herança vacante e de bens vagos, ação declarativa de incapacidade civil, ação de declaração de extinção ipso iure de fundação ou de sociedade, ação de declaração de filiação, ação de abertura de sucessão definitiva etc.
b) As ações constitutivas são aquelas em que seu titular “age para a
constituição, a que tem direito, ou por ato próprio (direito de de-núncia, direito de resolução), ou através de ato judicial (sentença),
12. Tratado das Ações.Tomo 1. Campinas: Bookseller, 1998, p. 132. 13. Id.
14. Ibid., Tomo 2. Campinas: Bookseller, 1998, p. 22-23. (O itálico consta no original). 15. Ibid., p. 23.
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ou de outra autoridade que o juiz.” Exemplificando, diz que as “ações de nulidade e de anulação, de rescisão, de resolução, e de resilição são constitutivas negativas.”16
Leciona, ademais, que a “ação constitutiva é a que tem por fito geral modificar ou extinguir alguma relação jurídica.” Por conseguinte, “quan-do se constitui não se faz estas dentro (não se institui), nem se substitui, nem se restitui, nem se destitui: ou se constitui positivamente, isto é, com ( cum) o que se decide se põe plus, que diferencia o momento posterior; ou se constitui negativamente, isto é, se retira, com o ato, o que lá estava; ou se altera, o eu lá está, como se tem de alterar.”17 Segundo o autor, existem três tipos de ações constitutivas: a) a ação constitutiva positiva; b) a ação constitutiva modificativa; e c) a ação constitutiva negativa.
Exemplos: ações de filiação, ação de suprimento de consentimento, ação de habilitação de casamento, ação de justificação para prova em processo, ação de sonegados, ação de renovação de contrato de locação, ação de concordata, ação de restauração de autos, ação de interdição, ações de invalidade, ação de cancelamento de registro, ações revoca-tórias, ação de extinção de usufruto, ação de separação consensual e litigiosa, ação de desapropriação, ação popular, ação rescisória de sen-tença etc.
c) A ação de condenação, por seu turno, “supõe que aquele ou aque-
les, a quem ela se dirige, tenham obrado contra direito, que te-nham causado dano e mereçam, por isso, ser condenados (com-damnare ).” Pontes de Miranda faz, nesse trecho de sua obra, uma importante observação, que mais adiante iremos criticar, no sen-tido de que a ação condenatória atua apenas no plano jurídico e que sua concretização no plano fático se dará apenas pelas ações executivas: “À ação executiva é que compete, depois, ou concomi-tantemente, ou por adiantamento, levar ao plano fático o que a condenação estabelece no plano jurídico.”18
No tomo 4 de seu Tratado das Ações, retoma esse autor a mesma posição: “Quem pede ao juiz que condene, sem que se exceda no pedido a ponto de forçar o demandado a executar, apenas exerce a pretensão
16. Tratado das Ações. Tomo 2. Campinas: Bookseller, 1998, p. 133-134. 17. Ibid., p. 33. (O itálico consta no original).
18. Tratado das Ações, Tomo 1. Campinas: Bookseller, 1998, p. 135.
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à tutela jurídica para que o causador ou responsável pelo damnum seja posto em situação de repará-lo (cum damno).”19 Logo adiante, reforça sua ideia: “Nas ações de condenação, a sentença tem como efeito normal – pois que não houve adiantamento de execução ou de mandamento – o efeito executivo, pela formação de título executivo; mas a sentença não é executiva, menos ainda a ação. Um coisa é ser executiva, ter força execu-tiva; outra, ter simples efeito.”20
Enfatiza ainda o escritor que a “A ação condenatória, ao contrário da declarativa, supõe o dano, porque, sem ele, não se pode condemnare.”21
Exemplos: ação de tutela de nome e pseudônimo, ações de indeniza-ção, ação cominatória para prestação de fato ou abstenção de ato, ação condenatória de concorrência desleal, ação contra uso nocivo de pro-priedade, ações cautelares como separação de corpos, depósito cautelar de pessoa, produção antecipada de prova, exibição de coisa, alimentos provisionais, arrolamento e descrição de bens, etc.
d) A ação mandamental “é aquela que tem por fito preponderante que alguma pessoa atenda, imediatamente, ao que o juízo manda.”22 Prende-se a “atos que o juiz ou outra autoridade deve mandar que se pratique. O juiz expede o mandado, porque o autor tem pretensão ao mandamento e, exercendo a pretensão à tutela jurídica, propôs a ação mandamental.”23
Exemplos: ação de habeas corpus, mandado de segurança, ações possessórias, interdito proibitório, ação de sequestro com a destituição de inventariante, embargos de terceiros, ações cautelares em geral tais como o arresto, sequestro, busca e apreensão, atentado.
e) Por fim a ação executiva “é aquela pela qual se passa para a esfera
jurídica de alguém o que nela devia estar, e não está. Segue-se até onde está o bem e retira-se de lá o bem (ex-sequor, ex-secutio).”24
Exemplos: ação executiva de sentença, ação executiva de títulos extrajudiciais, ação de reivindicação, execução de hipoteca, imissão de
19. Ibid., p. 25. (O itálico consta no original).
20. Tratado das Ações, Tomo 1. Campinas: Bookseller, 1998, p. 25-26. (O itálico consta no ori-
ginal).
21. Ibid., p. 25. (O itálico consta no original).
22. Tratado das Ações. Tomo 5. Campinas: Bookseller, 1999, p. 25. (O itálico consta no original). 23. Ibid., Tomo 1. Campinas: Bookseller, 1998, p. 135.
24. Ibid., Tomo 6. Campinas: Bookseller, 1998, p. 23.
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posse, petição de herança, despejo, dissolução e liquidação de socieda-de etc.
Essas são as posições de Pontes de Miranda seguidas, em linhas ge-rais, pelos defensores da classificação quinária das ações.
Analisaremos, agora, de forma crítica, essas três modalidades de tutelas para, em seguida, apresentarmos os elementos constitutivos de nossa forma de classificar as tutelas jurisdicionais.
2. O PROBLEMA DA AÇÃO CONDENATÓRIA
Apresentadas as ideias do introdutor da Teoria Quinária em nossa literatura processual, passaremos às críticas que consideramos perti-nentes à essa forma de classificação das ações.
Nossa crítica dirige-se às três últimas categorias de provimentos, (condenatório, mandamental e executiva, sendo que esta última tem sido denominada pelos doutrinadores pátrios de “executiva lato sensu”). Se-gundo pensamos, entre essas categorias de provimentos não existe um elemento diferenciador, no seu conteúdo, ou nos seus efeitos, apto a separá-las em modalidades distintas. Assim, inserimo-los, todos, sob uma úni-ca rubrica, ou seja, provimentos ordenatórios (ou condenatórios), pois acreditamos que todos esses provimentos são ontologicamente iguais.
A crítica à classificação dos provimentos em condenatórios, na for-ma feita pelos processualistas brasileiros, consiste na falta de identifica-ção precisa e clara do seu conteúdo .
Como veremos abaixo, a grande maioria dos doutrinadores limita-se a dizer que, por meio dessa modalidade de provimento, o Poder Judiciá-rio aplicará a sanção prevista na lei, para o inadimplemento, e que a de-cisão condenatória propiciará o início da atividade executiva pelo Poder Judiciário. Contudo, é importante falar, não há uma identificação precisa do seu conteúdo, diz-se apenas que ela é apta para aparelhar a atividade executiva, afirmação esta muito mais ligada ao seu objetivo do que ao seu conteúdo.
Araken de Assis assevera que de “todas as eficácias tradicionais, a que se oferece mais enigmática ao estudioso é a condenatória.”25 Em
25. Manual do processo de execução. 7. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 81.
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seguida, aponta o núcleo da impropriedade dessa classificação, que é não apontar o quid identificador dessa tutela jurisdicional. Critica o autor a explicação de Pontes de Miranda, com as seguintes palavras: “Tentando explicá-la, Pontes de Miranda incorreu em crasso circunlóquio: ‘a ação de condenação’, escreveu a certa altura o emérito jurista, ‘tem como con-teúdo obter decisão condenatória’.”26 Em outra oportunidade, reitera sua crítica: “Essencial à condenação é a própria condenação, escreveu Pontes de Miranda, indiferente ao truísmo.”27
Na sua imensa maioria, restringem-se os autores brasileiros a se-guir os ensinamentos de Liebman, para quem as sentenças condenató-rias têm por finalidade a aplicação das sanções impostas por lei, para o inadimplemento das obrigações e, por esse motivo, produzem um título executivo judicial:
A essa maior intensidade de efeitos da condenação corresponde, naturalmente, uma diferença de conteúdo, em comparação com a da sentença meramente declaratória. Na condenação, há alguma coisa a mais, acrescida à declaração, que é constante nas senten-ças. Esse segundo provimento, que se segue à declaração e que o juiz não pode proferir se não lhe tiver sido expressamente pedido, é a aplicação da sanção estabelecida pela lei para o ato ilícito co-metido pela outra parte.28
Em outra obra, específica sobre execução, leciona o professor italiano:
Desse modo, a sentença condenatória tem duplo conteúdo e dupla função: em primeiro lugar, declara o direito existente – e nisto ela não difere de todas as outras sentenças (função declaratória); em segundo lugar, faz vigorar para o caso concreto as forças coativas latentes da ordem jurídica, mediante a aplicação da sanção ade-quada ao caso examinado – e nisto reside sua função específica, que a diferencia das outras sentenças (função sancionadora).29
Moacyr Amaral Santos segue o mesmo caminho e vê, no conteúdo da sentença condenatória, a aplicação de uma sanção:
Como o nome diz, são as ações que visam a uma sentença de con-denação do réu. Tais ações tendem a uma sentença em que, além da declaração quanto à existência de uma relação jurídica, contém
26. Id.
27. Manual do processo de execução. 7. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 83. 28. Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 183. 29. Processo de Execução. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 18. 764
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a aplicação da regra sancionadora, isto é, aplica ao réu a sanção, em que incorre por desobediência ao imperativo legal regulador da espécie posta em juízo.30
No mesmo sentido, escreve Cândido Rangel Dinamarco:
A tutela que as sentenças condenatórias concedem consiste em afirmar imperativamente a existência do direito do autor e apli-car a sanção executiva (Liebman). Como toda sentença de mérito, ela é portadora de uma declaração; o que a distingue das demais é o seu segundo momento lógico, consistente na criação de condi-ções para que a execução passe a ser admissível no caso, para que ela venha a ser a via adequada para o titular do direito buscar sua satisfação.31
Em nota de rodapé, explica o referido processualista paulista que “aplicar não é impor efetivamente as medidas executivas, o que acontece apenas no processo de execução. Aplicar é trazer para o caso concreto aquilo que está no plano abstrato.” Esclarece, outrossim, que as senten-ças condenatórias, ao aplicarem a sanção executiva, estariam criando um título executivo, motivo pelo qual teriam, nesse mister, um caráter constitutivo lato sensu:
Ao declarar a existência do direito e aplicar a sanção executiva, a sentença condenatória está instituindo o título executivo, que é requisito sem o qual nenhuma tutela executiva será admissí-vel. Daí terem as sentenças condenatórias um caráter constitutivo em sentido lato, consistente em criar essa nova situação jurídi-co-processual que é a admissibilidade da execução forçada (art. 584, inc. I).
Arruda Alvim partilha de opinião idêntica: “O que marca [a sentença condenatória], precipuamente, é a sanção. Obtida a sentença condena-tória, adquire o autor um instrumento jurídico destinado à satisfação efetiva do seu direito.”32
Cássio Scarpinella Bueno também se filia a essa corrente doutrinária:
Assim, a tutela condenatória, além de estabelecer a certeza quan-to a um direito, cria as condições necessárias para que haja a reparação daquele direito ou para empregar lição tradicional e bem aceita – sobretudo pelos idealizadores originais do Código de
30. Primeiras linhas de direito processual civil. vol 1. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 178. 31. Instituições de direito processual civil. volume III. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 229. 32. Manual de direito processual civil. vol. 2. São Paulo: RT, 2005, p. 542.
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Processo Civil -, que determina a aplicação da sanção correspon-dente à lesão no plano material, a sanção que decorre da respon-sabilidade existente no plano de direito material.33
Ovídio Baptista da Silva, embora tenha tecido críticas à doutrina de Moacyr Amaral Santos e de Pontes de Miranda, dizendo que estes, ao as-severarem, respectivamente, que “pela sentença condenatória visa-se à obtenção de uma sentença de condenação do réu” e que “a ação de conde-nação tem por conteúdo obter decisão condenatória”, teriam incorrido em “indiscutível vício lógico de ‘petição de princípio’, desde que colocam na resposta o mesmo conceito contido na pergunta e cuja definição se tentara encontrar”34, não logrou identificar adequadamente a referida tutela, na medida em que diz que a “sentença condenatória é aquela que prepara a execução, mas não executa imediatamente, na mesma relação proces-sual.”35 Em certa oportunidade, reconheceu o emérito professor que a “im-possibilidade de misturarem-se, num mesmo processo, a atividade cognitiva e a executiva seja, talvez, uma das poucas características universalmente aceitas como propriedade essencial das sentenças condenatórias.”36
Com base nessas breves considerações, parece-nos deveras claro que predomina entre os doutrinadores nacionais a teoria de Liebman, que identifica o conteúdo das decisões condenatórias apenas pela apli-cação da sanção prevista na lei material, visando à formação de um títu-lo execução judicial. Essa influência de Liebman foi percebida e critica-da por vários autores. Pedro Henrique Pedrosa Nogueira, por exemplo, escreve:
A conceituação da sentença condenatória tem gerado muitas con-trovérsias, sobretudo pela obscuridade com que vem sendo trata-da pelos autores de um modo geral. A doutrina tradicional sem-pre tendeu à definição da ação condenatória como aquela em que o juiz verifica a ilicitude da conduta do réu, violadora do direito subjetivo do autor e, aplicando contra o demandado uma sanção prevista na norma jurídica.
Araken de Assis captou com muita clareza o erro na classificação de Liebman e explica-o:
33. Curso sistematizado de direito processual civil. vol. 1. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.
304. (O itálico consta no original).
34. Curso de Processo Civil. vol. 1. 4. ed. São Paulo: RT, 1998, p. 172. 35. Curso de Processo Civil. vol. 1. 4. ed. São Paulo: RT, 1998, p. 174. 36. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed. São Paulo: RT, 1997, p. 19. (O
itálico consta no original).
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Na influente concepção de Liebman, o elemento condenatório re-sulta da soma de duas declarações independentes (...) Segundo tal raciocínio, num primeiro momento o juiz declara o direito posto em causa e, na sequência, impõe ao vencido “a sanção estabeleci-da na lei para o ato ilícito”.
(...)
Fixou-se a doutrina, de modo algo paradoxal, mesmo sem decifrar o quid específico da condenação no interior da sentença, ou loca-lizando-o na surpreendente ‘declaração’ da sanção, na tipicidade do efeito. A eficácia é condenatória porque autoriza ao vencedor da demanda executar o vencido. Este efeito, havido por único e primordial, expressa-se no aparecimento do título executivo (Vollstreckungstitel).
Logo se percebe o muito de precário e de insatisfatório contido em semelhante alvitre.
Perigoso que seja isolar a essência a partir do efeito, a empresa é desenganada se o expediente pouco acrescenta e nada esclarece quanto à identidade da condenação. Fica-se na periferia de seu quid.37
José Carlos Barbosa Moreira também reconhece a prevalência da doutrina de Liebman e a critica:
Dentre as numerosas teorias elaboradas a propósito, uma tem ob-tido larga aceitação em nosso país, onde continua a prevalecer na mais recente literatura: aquela segundo a qual a sentença conde-natória se distingue das outras por conter a aplicação de sanção. Deve principalmente a LIEBMAN a sustentação de tal doutrina, exposta primeiro, com o brilho habitual, nas Opposizione di meri-to nel processo di esecuzione, e à qual, em substância, tem perma-necido fiel o mestre, ao longo de toda a sua produção científica subsequente.38
Identifica Barbosa Moreira o significado de sanção como “a conse-quência prefixada para a inobservância de um preceito”39 e, após, pro-cura demonstrar a impropriedade dessa teoria, com o argumento de que existem sentenças condenatórias sem inadimplemento de obrigação e
37. Manual do processo de execução. 7. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 83. (O itálico consta no ori-
ginal).
38. Reflexões críticas sobre uma teoria da condenação civil, in Temas de Direito Processual
Civil – Primeira série, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 74. 39. I d. p. 74.
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sem aplicação de sanção. Vale-se o referido autor de dois exemplos para corroborar sua crítica: a) o primeiro consiste no caso de o “litigante ven-cido ao pagamento das custas processuais e dos honorários do advogado do vencedor, nos sistemas que a preveem como corolário do mero fato do sucumbimento.”40; b) o segundo concretiza-se nas “hipóteses especiais em que se permite ao juiz proferir, antes de vencida a obrigação, sentença idônea para constituir, se o réu não a cumprir sponte sua, título executivo para o autor vitorioso.”41
Na doutrina nacional, as lições que mais se assemelham à nossa posição, são as sustenadas por Fredie Didier Jr. e Roberto dos Santos Bedaque.
O primeiro processualista supracitado identifica no direito material o critério de classificação das decisões condenatórias. Explica esse autor que as sentenças condenatórias são aquelas que “reconhecem a existên-cia de um direito a uma prestação e permitem a realização de atividade executiva no intuito de efetivar materialmente essa mesma prestação.” Em seguida, afirma que “Direito a uma prestação é o poder jurídico, con-ferido a alguém, de exigir de outrem o cumprimento de uma prestação, isto é, de uma conduta material, que pode consistir num fazer, não-fazer, dar coisa ou pagar quantia.”42
Nossa posição, que será exposta mais adiante, é bastante próxima à de Fredie Didier, uma vez que este vê na sentença condenatória o reco-nhecimento da existência de um direito (subjetivo) a uma prestação, o qual seria o poder jurídico de exigir da parte adversa a “conduta material, que pode consistir num fazer, não-fazer, dar coisa ou pagar quantia.” 43 Na verdade, acreditamos que nossas diferenças sejam apenas de ênfase, na medida em que o “poder jurídico”, mencionado por Didier, constitui o que denominamos de direito subjetivo, e a “conduta material” nós chamamos de “ação de direito material”.
Nessa mesma linha de pensamento, Roberto dos Santos Bedaque diz que a “sentença condenatória é dotada de comando dirigido ao réu, impondo-lhe o comportamento previsto pelo direito material.”44 Ora, o
40. Id. (O itálico consta no original).
41. , Ibid., p. 75. (O itálico consta no original).
42. Curso de direito processual civil. vol. 2. Salvador: Juspodivm, 2007, p. 290. 43. Curso de direito processual civil. vol. 2. Salvador: Juspodivm, 2007, p. 290. 44. Efetividade do processo e técnica processual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 524. (O itálico 768
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comando que exige um comportamento do réu, previsto no direito ma-terial, é nada mais nada menos que uma ordem do magistrado, para que o réu cumpra o julgado e pratique a ação de direito material apta a satis-fazer o direito subjetivo da parte vencedora. Caso essa ordem não seja obedecida, a parte vencedora impulsionará o processo, para a prática das atividades executivas aptas à satisfação do seu direito.
A essência de nossa crítica concentra-se, portanto: a) na falta de identificação de um significado preciso para o verbo condenar e b) na imposição de um critério meramente circunstancial, que é a forma de se executar o comando.
Obviamente, nossa primeira crítica não se refere apenas a um pro-blema terminológico, mas à falta de identificação do fenômeno que se esconde por trás das palavras.
Ainda que se admita, na esteira do pensamento de Liebman, que essa realidade consista na aplicação da sanção, indagamos qual é a natureza do comando judicial expresso na palavra “condenar”. A nosso ver, não pode ser uma exortação, mas será uma ordem, decorrente do poder de império do magistrado.
Barbosa Moreira também não elucida essa questão e chega a dizer, ao estudar a norma do artigo 461 e seu §5, do Código de Processo Civil, que todas as vezes que uma sentença não contiver uma ordem, será con-denatória: “Ocioso frisar que, se não houver ordem, a sentença de pro-cedência não será mandamental, mas simplesmente condenatória.” 45 Tal assertiva, a nosso ver, apenas demonstra a lacuna quanto à identificação do verbo que será o núcleo das chamadas ações condenatórias. Aliás, o alu-dido autor afirma que “o efeito típico da condenação (...) consistiria jus-tamente na criação do título executivo.”46
Na doutrina alemã não há qualquer dúvida em representar essa rea-lidade, no conteúdo do provimento condenatório, como uma ordem, que seria a melhor tradução para Anordnungsurteil, como já mencionou José Carlos Barbosa Moreira, ao discorrer sobre a doutrina de Kuttner:
não consta no original).
45. A sentença mandamental – da Alemanha ao Brasil, in Temas de direito processual civil –
sétima série, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 66.
46. A sentença mandamental – da Alemanha ao Brasil, in Temas de direito processual civil –
sétima série, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 67.
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Luiz Eduardo Ribeiro Mourão
A dicção empregada pelo processualista alemão fora ‘Anordnungsur-teil’; uma das acepções de Anordnung é ordem, no sentido de deter-minação dirigida a alguém. Desprezando outras possíveis traduções, mais próximas do original, como sentença ordenadora ou sentença ordenatória, preferiu Pontes de Miranda o adjetivo mandamental.47
James Goldschmidt, v.g., ao explicar o conteúdo das ações condena-tórias, diz que estas são constituídas de uma declaração e uma ordem de execução:
Toda sentença condenatória contém:
a) a declaração de existência da pretensão que trata-se de fazer valer (...)
b) A origem de um título de execução, isto é, de uma ordem de execução, dirigida ao órgão executivo; esta finalidade é essencial e característica da ação condenatória.48
Discordamos da posição de James Goldschmidt apenas quanto ao destinatário dessa norma. Em nossa visão, o magistrado não pode or-denar a si mesmo a execução. Essa é tarefa da parte vencida que, se não cumprir a ordem, sofrerá a execução forçada.
Araken de Assis destaca um ponto relevantíssimo na classificação das tutelas condenatórias, a saber, sua aptidão para atuar no mundo em-pírico:
Ela [a sentença condenatória] decorre da circunstância, bastante acentuada pela inevitável e necessária comparação com as eficá-cias anteriores, de que há direitos cuja atuação exigem atos práti-cos. O bem da vida aspirado na demanda não é obtido através da simples emissão do pronunciamento judicial.49
Esta, segundo pensamos, é a forma adequada de se cortar o “nó gór-dio” dos provimentos condenatórios: a necessidade de se atuar no mun-do empírico, para satisfação do direito subjetivo.
Pensamos que todas as tutelas jurisdicionais podem ser agrupadas em dois grandes grupos: a) aquelas que se limitam a atuar no mundo das ideias e b) aquelas que atuam no mundo empírico. Os provimentos condenató-rios, sem sombra de dúvida, incluem-se nessa segunda categoria.
47. Ibid., p. 54. (O itálico consta no original).
48. Direito processual civil. Campinas: Bookseller, 2003, p.140. 49. Manual do processo de execução. 7. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 84. 770
Uma Breve Análise Crítica sobre a Teoria Quinária das Ações
Pelo fato de esse tipo de tutela ter como característica básica a atua-ção no mundo empírico, preferimos denominá-la de executiva e o provi-mento jurisdicional que lhe dá fundamento é o condenatório.
Assim, classificamos os provimentos ordenatórios (ou condenató-rios) como integrantes das Tutelas Executivas, pois importarão, sempre, na realização da ação de direito material não cumprida pelo titular do dever jurídico reconhecido em juízo. Essa ação de direito material pode ser praticada, espontaneamente, pelo titular do dever, ou, forçadamente, pelo Estado-juiz.
A distinção entre a execução fundada em título executivo judicial e a execução fundada em título executivo extrajudicial, localizar-se-á na extensão da atividade cognitiva que antecede a prática da ação de direi-to material. Naquela hipótese, haverá a prática de atos procedimentais mais complexos para se apurar a existência do direito subjetivo e, nesta, a existência dos documentos previamente elencados na lei será suficien-te para esse desiderato.
Em suma, afirmamos que o conteúdo dos provimentos condenató-rios é uma ordem do magistrado à parte vencida, para que cumpra o seu dever jurídico reconhecido na decisão judicial, correlato ao direito sub-jetivo do autor, sob pena de sofrer a ingerência judicial em sua esfera jurídica, para dar cumprimento à ação de direito material apta a satisfa-zer o direito subjetivo da parte vencedora. Exatamente por esse motivo o Código de Processo Civil de 1973, em seu artigo 485-J, confere ao réu o prazo de 15 dias para cumprimento da determinação sentencial, sob pena de pagamento de multa e início da execução forçada.
3. O PROBLEMA DA AÇÃO (OU PROVIMENTOS) MAN-DAMENTAL
a) Característica das tutelas mandamentais segundo os defensores
da doutrina quinária. Os diversos doutrinadores brasileiros que adotam a classificação das ações em mandamentais sustentam, em linha geral, serem dois os seus elementos identificadores: a) a existência de uma ordem no provimento jurisdicional e b) a for-ma de execução, que seria no mesmo processo em que foi proferi-da a decisão judicial.
Segundo pensamos, esses elementos não são aptos para se esta-belecer um novo tipo de classificação, pois também os provimentos
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Luiz Eduardo Ribeiro Mourão
condenatórios têm como conteúdo uma ordem que, na forma do artigo 475-J, do Código de Processo Civil de 1073, é executada no mesmo pro-cesso. A fim de justificar nossa crítica, procederemos a analise das expli-cações de alguns autores que a estudaram.
A classificação das tutelas em mandamental teve como início a obra de Georg Kuttner, em 1914, que a definiu nos seguintes termos:
Por Anordnungsurteile entendem-se neste trabalho as sentenças em que o juiz, sem proferir decisão com força de coisa julgada sobre a própria relação jurídica básica de direito privado, dirige imediatamente a outro órgão estatal, a uma autoridade pública ou a um funcionário público a ordem determinada de praticar ou omitir um ato oficial, mais precisamente designado na sentença e contido no âmbito das atribuições desse órgão, e isso mediante requerimento especial e novo da parte vencedora.50
Fabrizio Camerini informa-nos que a doutrina na época repudiou essa nova classificação, “não só em razão da ‘vis attractiva’ das ações condenatórias, como também pelas seguintes razões: a) a nova classe não gerava coisa julgada; b) dependia de um novo pedido da parte vito-riosa no processo; e c) somente era dirigida aos órgãos do Estado.”51
Como afirmamos acima, Pontes de Miranda, introdutor dessa clas-sificação na doutrina nacional, aponta como fator identificador das tu-telas mandamentais uma ordem do juiz. O provimento mandamental, portanto, seria “aquela que tem por fito preponderante que alguma pessoa atenda, imediatamente, ao que o juízo manda.”52 E mais, pren-de-se esta a “atos que o juiz ou outra autoridade deve mandar que se pratique. O juiz expede o mandado, porque o autor tem pretensão ao mandamento e, exercendo a pretensão à tutela jurídica, propôs a ação mandamental.”53
Sérgio Gilberto Porto vislumbra a característica das tutelas manda-mentais na existência de uma ordem no conteúdo da decisão e por esta ser cumprida no mesmo processo: “Quanto à ação mandamental, mais uma vez, o festejado mestre buscando inspiração no Direito Alemão, de-monstra a existência de uma ação cujo objetivo primordial é a busca de
50. Este trecho foi citado por Barbosa Moreira, in A sentença mandamental – da Alemanha ao
Brasil, in Temas de direito processual civil – sétima série, São Paulo: Saraiva, 2001, p 56. 51. Teoria geral da tutela mandamental. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 73. 52. Tratado das ações. Tomo 5. Campinas: Bookseller, 1999, p. 25. (O itálico consta no original). 53. Ibid., Tomo 1. Campinas: Bookseller, 1998, p. 135.
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Uma Breve Análise Crítica sobre a Teoria Quinária das Ações
uma ordem do juízo para que alguém ou um órgão faça ou deixe de fazer alguma coisa”54
Luiz Guilherme Marinoni também se mantém atrelado à ideia de uma execução dentro do mesmo processo. Escreve esse autor: “se a sentença condenatória difere da declaratória por abrir oportunidade à execução por sub-rogação, a tutela mandamental delas se distancia por tutelar o direito do autor forçando o réu a adimplir a própria ordem do juiz.”55
Em outra oportunidade, afirma o processualista paranaense:
Não há, porém, como deixar de distinguir, no interior do sistema executivo marcado pela concentração dos poderes de execução do juiz, a sentença que se correlaciona com a execução indireta e a sentença que se correlaciona com a execução direta. A sentença ligada à execução indireta é mandamental. (...) A sen-tença condenatoria exorta ao pagamento, criando os pressupos-tos para a execução forçada do direito à soma em dinheiro. Já a sentença mandamental manda que se cumpra mediante o empre-go de coerção indireta.56
Araken de Assis também segue a mesma linha de raciocínio. Escreve este: “Segundo Goldschmidt, provimento deste teor contém a declaração do direito e a ordem, proferida pelo juiz, dirigida a alguma autoridade.” Essa ordem, dirigida a uma autoridade, seria então, uma das principais características das tutelas mandamentais. Mais adiante, assevera:
Ilustram as hipóteses, ademais, a profunda dose de estabilidade que impregna o mandado do juiz. (...) Enquanto no projeto de ade-quação fática derivada da eficácia condenatória o juiz irá se sub-rogar ao que o obrigado não cumpriu (...). Essa é a razão básica pela qual o desacato à ordem do juiz importa terapia diferente da ordinária, empregada para debelar rebeldias à reprovação ema-nada do elemento condenatório. Eventual afronta ao imperium órgão judicial, utilizado porque o comportamento exigido do de-mandado é infungível, só por provocar a privação da liberdade. (...)
Mas a essência da eficácia mandamental repousa no conteúdo da ação. Elemento independente, o mandado, incrustado no núcleo
54. Sobre a classificação das ações, sentenças e coisa julgada, in Ajuris. vol. 21, p. 53. 55. Tutela inibitória. 2. ed. São Paulo: RT, 2000, p. 351. (O itálico não consta no original). 56. Classificação das sentenças que dependem de execução, in Temas Atuais da Execução Ci-
vil. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 413.
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de eficácias da sentença, irradia efeitos bem discerníveis no cam-po executivo: primeiro, a já realçada estabilidade imanente, tu-telada através de medida coercitiva contra a pessoa do sujeito passivo; ademais, o ato executivo ocorre ulteriormente ao provi-mento, porém dentro da mesma estrutura (processo). Também a eficácia mandamental, portanto, carece de operações práticas para alcançar ao demandante vitorioso o bem da vida.57
Extrai-se, dos escritos de Araken de Assis que as tutelas manda-mentais se caracterizariam pela a) “dose de estabilidade que impregna o mandado do juiz”, b) inexistência de sub-rogação para a adequação fática do comando o que será cumprido por meio de “medidas coercitivas”; c) “terapia diferente da ordinária, empregada para debelar rebeldias à re-provação emanada do elemento condenatório”; d) o ato executivo ocorre “dentro da mesma estrutura (processo).”
O último item, apontado na letra “d” supra, perdeu sua razão de ser com a norma do artigo 475-J, do Código de Processo Civil de 1973. Por outro lado, o fato de a execução ocorrer por sub-rogação ou por medidas coercitivas diretas sobre a pessoa do sujeito passivo da ordem judicial, parece-nos dizer respeito muito mais à técnica processual usada na exe-cução, do que à eficácia propriamente dita, que é executiva.
Por fim, o argumento, usado por Araken de Assis, de que a tutela mandamental seria dotada de mais profunda dose de estabilidade do que as tutelas condenatórias, também não nos parece adequado. Primeiro, porque ambas têm a mesma característica, que é a necessidade, para seu cumprimento, de alterações do mundo fenomênico. Segundo, porque não conseguimos detectar qualquer elemento que nos permita dizer que o co-mando judicial mandamental é mais profundo, quanto a sua estabilidade, ou imperium, do que o comando emanado das decisões condenatórias.
Para Ovídio Baptista da Silva, que também se dedicou ao estudo das tutelas jurisdicionais, a nota identificadora desse tipo de tutela seria a existência de uma ordem que será cumprida sem necessidade de um novo processo:
A ação mandamental tem por fim obter, como eficácia prepon-derante, da respectiva sentença de procedência, que o juiz emi-ta uma ordem a ser observada pelo demandado, ao invés de
57. Manual do processo de execução. 7. ed. São Paulo: RT, 2001, p.85-87 . (O itálico consta no
original).
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Uma Breve Análise Crítica sobre a Teoria Quinária das Ações
limitar-se a condená-lo a fazer ou não fazer alguma coisa. É da essência, portanto, da ação mandamental que a sentença que lhe reconheça a procedência contenha uma ordem para que se expeça um mandado .58
Ao comparar as sentenças mandamentais com as condenatórias, le-ciona: “as ações e sentenças mandamentais diferem das condenatórias precisamente por não se limitarem a condenar, mas, ao contrário, indo além da simples condenação, para ordenar que as partes se comportem segundo o direito que a sentença houver atribuído ao demandante.”59
Percebe-se, portanto, que sua ideia reflete o senso comum dos de-fensores dessa modalidade de tutela, a saber, a existência de uma ordem no bojo do provimento judicial e possibilidade de sua execução no mes-mo processo.
José Carlos Barbosa Moreira apresenta-nos algumas informações im-portantes sobre a sentença mandamental que, segundo sua concepção, à qual aderimos, transfigurou-se “com a travessia do Atlântico”60 e chegada ao novo mundo. Os principais traços diferenciadores, segundo veremos mais adiante, são quatro: a) primeiro, porque as decisões mandamentais, segundo Kuttner, nem sequer dizem respeito à relação jurídica de direito privado levada a juízo, b) segundo, porque têm como destinatário, sem-pre, outro órgão estatal; c) terceiro, o destinatário não integra a relação processual, e d) quarto, porque não fazem coisa julgada.
Inicialmente, esclarece-nos Barbosa Moreira que “ao escrever so-bre ela, não era Kuttner movido por interesse específico na questão da classificação das sentenças, e ainda menos das ações.”61 Seu verdadeiro objetivo era estudar “os efeitos produzidos pelas sentenças civis em face de outros órgãos estatais”.62 Estaria Kuttner interessado em responder à seguinte pergunta: “Ficam vinculados às sentenças civis também (isto é, além dos juízes civis) os outros órgãos do Estado?.”63
58. Curso de processo civil. vol 2, 3. ed. São Paulo: RT, p 343. (O itálico não consta no original). 59. Curso de processo civil, vol 2, 3. ed. São Paulo: RT, p 348. (O itálico consta no original). 60. A expressão entre parênteses foi usada por José Carlos Barbosa Moreira. A sentença man-
damental – da Alemanha ao Brasil, in Temas de direito processual civil – sétima série, São
Paulo: Saraiva, 2001, p. 60.
61. A sentença mandamental – da Alemanha ao Brasil, in Temas de direito processual civil –
sétima série, São Paulo: Saraiva, 2001, p 55.
62. Ibid., p 53.
63. Id.
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Uma forte crítica que sofreu essa doutrina, na Alemanha, foi pelo fato de que o próprio Kuttner considerava que o conteúdo principal da ação condenatória seria uma ordem, então, por que não seria esta sufi-ciente para vincular os demais órgãos estatais? A resposta de Kuttner foi no sentido de que a ordem contida na sentença condenatória seria ape-nas para a parte vencida, não sendo adequado misturar com uma ordem dirigida a outro órgão estatal.
Parece-nos claro, com base nessas considerações, que o critério dife-renciador da sentença mandamental, relativamente à sentença condena-tória, pelo menos na Alemanha, à época de Kuttner, seria o destinatário da ordem. Barbosa Moreira, no texto ora analisado, vai mais longe e diz que o órgão estatal, destinatário da ordem, não deve ser parte no proces-so: “Atende-se bem: para Kuttner, a Anordnungsurteil era proferida em face de entidade que não fora parte no processo.”64
Segundo o autor carioca, Pontes de Miranda, ao trazer esse conceito para o Brasil, diferenciou-se de seu modelo em “ponto vital”, na medida em que “desprezou ambos os traços: o caráter público do destinatário da ordem e a estraneidade ao feito. Cunhou, assim, conceito mais amplo que o forjado por Kuttner.”65 Acrescentamos a essa diferença, como dito acima, o fato de sustentar Kuttner que a decisão mandamental não dizia respeito à res in iudicium deducta e não fazia coisa julgada.
Como já tivemos oportunidade de salientar, a classificação das sen-tenças em mandamental tem origem na obra de Kuttner. A “dicção em-pregada pelo processualista alemão fora ‘ Anordnungsurteil’; uma das acepções de ‘ Anordnung’ é ordem, no sentido de determinação dirigida a alguém. Desprezando outras possíveis traduções, mais próximas do ori-ginal, como sentença ordenadora ou sentença ordenatória, preferiu Pon-tes de Miranda o adjetivo mandamental, que não era de uso corrente na linguagem jurídica brasileira.”66
Após a realização dessas críticas, passa José Carlos Barbosa Moreira à análise do referido tipo de tutela, tendo como pressuposto a afirma-ção de que “a mandamentalidade tem que ver com a existência de uma
64. A sentença mandamental – da Alemanha ao Brasil, in Temas de direito processual civil –
sétima série, São Paulo: Saraiva, 2001, p 56-57. (O itálico consta no original). 65. Ibid., p. 58.
66. Ibid., p. 54. (O itálico consta no original).
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Uma Breve Análise Crítica sobre a Teoria Quinária das Ações
ordem”67, e, com base no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973 procura esse autor responder às seguintes indagações:
a) Qual o possível objeto (ou quais os possíveis objetos) da ordem a
ser emitida pelo juiz, nos termos do artigo 61 e seu §5º?
b) É indispensável, na sentença, a presença de semelhante ordem?
Não se concebe que o juiz, ao sentenciar, deixe de emiti-la?
c) A eficácia da norma predomina sobre quaisquer outras atribuí-
veis à sentença?
d) Qual é (ou quais são) o(s) destinatário(s) da ordem? O réu venci-
do? Algum terceiro? Ambos?
e) Em relação ao (eventual) terceiro destinatário, a eficácia da or-
dem é imediata ou mediata?
Procuraremos, de forma sintética, apresentar as respostas do autor.
Para a primeira pergunta, responde Barbosa Moreira que o objeto das tutelas do artigo 461 são “quaisquer providências idôneas para per-mitir ou facilitar a efetivação do julgado, a concretização da norma sen-tencial – em linguagem carneluttiana, passagem do ser ao dever ser.”68. Como veremos ao apresentar nossa classificação, todas as tutelas que visam à realização da ação de direito material, aptas a adaptar o mundo empírico ao mundo das normas, são executivas.
A segunda pergunta, relativa à necessidade ou não da presença de uma ordem no comando da decisão judicial, responde Barbosa Moreira, após ressaltar as hipóteses de impossibilidade de uma ordem que ob-tenha o resultado prático equivalente ao adimplemento, pela sub-roga-ção (“infungibilidade da prestação – rectius do prestador” ou e intuitu personae ), ser uma faculdade do incluir na decisão judicial a ordem para o cumprimento das medidas sub-rogatórias previstas no §5º do artigo 461: “Resta voltar a indagar se, na ausência de empecilho, o juiz deve ou apenas pode, a seu critério, incluir na sentença alguma ordem do gênero das contempladas no §5º do art. 461. Atenta a ratio da norma, parece mais razoável optar pelo segundo termo da alternativa.”69
67. Ibid., p. 62-63. (O itálico consta no original).
68. A sentença mandamental – da Alemanha ao Brasil, in Temas de direito processual civil –
sétima série, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 64.
69. Ibid., p. 66.
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A resposta à terceira pergunta pressupõe a inclusão, pelo magis-trado, de alguma das hipóteses previstas no §5º do artigo 461 do Códi-go de Processo Civil. Para o processualista carioca, se o comando visa substituir o processo de execução, prevalecerá a eficácia mandamental; entretanto, caso “o julgador adote o alvitre de condenar o réu ao cumpri-mento da obrigação, e se cinja a adita a isso a determinação de medidas tendentes a facilitar a execução”70 então a eficácia preponderante será a condenatória.
Em relação à quarta pergunta, responde Barbosa Moreira que o des-tinatário da norma em testilha pode ser a parte ou mesmo os auxiliares da justiça, o órgão da Administração Pública etc.
Por fim sustenta que essa ordem pode ser dirigida de forma imedia-ta a terceiros, por exemplo, fechar determinado estabelecimento que se mantém omisso quanto a uma obrigação.
Sérgio Muritiba, em excelente monografia sobre o tema, resume a posição dominante na doutrina sobre as tutelas mandamentais. Segundo esse autor, que também invoca os escritos de Eduardo Talamini, o crité-rio apto a distinguir as tutelas mandamentais são dois: a) sua função, que seria de coagir o réu ao cumprimento da conduta descrita no comanda sentencial e b) sua estrutura processual, consistente na habilitação dos meios de coerção adequadas e cabíveis, produzindo efeitos diferencias, a saber, a coerção psicológica do réu ao cumprimento da conduta coerciti-va. A fim de que não paire dúvida sobre as lições do emérito estudioso do processo civil brasileiro, transcrevemos textualmente suas lições:
Aplicando esse método de análise ao provimento mandamental, utilizando para tanto a primeira perspectiva acima mencionada, podemos dizer que este provimento pode ser tipificado por possi-bilitar a aplicação dos meios de coerção, de maneira imediata. Desse modo, o provimento mandamental diferencia-se dos de-mais, consagrados pela teoria trinária por sua peculiar função (coagir o réu ao cumprimento da conduta descrita no comando sentencial) e estrutura processual (habitação dos meios de coer-ção adequados e cabíveis) tornando possível, por meio deles, a produção de efeitos diferenciados (indução psicológica do réu ao cumprimento da conduta devida).71
70. A sentença mandamental – da Alemanha ao Brasil, in Temas de direito processual civil –
sétima série, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 67. (O itálico consta no original). 71. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. São Paulo: RT, 2006, p. 242. (O itálico não 778
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De tudo o que foi exposto, parece-nos claro que o traço diferenciador dos provimentos mandamentais, na forma como se consolidou no Brasil, constitui-se na existência de uma ordem no bojo do provimento jurisdi-cional, que pode ser executada no mesmo processo, mediante simples expedição de mandado, a qual terá como destinatário a parte vencida ou mesmo terceiro.
b) Nossa crítica. Vislumbramos dois grandes problemas nessa clas-
sificação. A primeira crítica consiste no fato de que a doutrina não conseguiu diferenciá-la, quanto ao conteúdo, do provimento condenatório. Consoante vimos pelas transcrições das lições dos autores supracitados, há uma flagrante lacuna em identificar o conteúdo dos provimentos condenatórios, o que, de certa forma, esconde a inidoneidade de se dizer que o provimento mandamen-tal, como uma categoria autônoma, tem como conteúdo distinto uma ordem judicial.
Luiz Guilherme Marinoni diz que a sentença condenatória seria composta por uma exortação, enquanto a mandamental por uma ordem. Não podemos concordar, contudo, com essa afirmação: primeiro, porque não é função do Poder Judiciário exortar o jurisdicionado a cumprir suas obrigações, como um pai ao filho; segundo, porque, se o juiz se limitasse a exortar a parte condenada, não deveria esta pagar a multa prevista no artigo 475-J do Código de Processo Civil, pelo inadimplemento voluntá-rio, pois a exortação assemelha-se mais a um conselho que uma ordem.
Essa diferenciação de conteúdo só se mantém, na verdade, porque os doutrinadores não lograram apresentar, de forma clara, qual a natureza do comando contido na sentença condenatória.
Em segundo lugar, o fato de a execução dar-se no mesmo processo não constitui critério suficiente para distinguir a tutela mandamental da tutela condenatória, simplesmente porque esta diz respeito à forma de execução e não à essência da tutela. Ademais, com a inserção do artigo 475-J no ordenamento processual, não se faz mais necessária a instaura-ção de um novo processo para se executarem os provimentos condena-tórios.
Sustentamos que essas tutelas são iguais e denominamo-las de
consta no original).
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executivas. Ambas têm como conteúdo uma ordem e são executadas no mesmo processo, embora possam seguir técnicas executórias diversas. Essa questão, contudo, será explorada com mais vagar quando apresen-tarmos nossa proposta classificatória.
Não podemos concordar com o pensamento dos ilustres processua-listas supracitados, cuja ênfase está muito mais na forma, ou técnica de execução, do que em elementos essenciais ao conteúdo ou efeitos da tu-tela. Quando se fala em meios de coerção, no nosso modo de ver, estamos falando de técnicas possíveis para o cumprimento de um único efeito, que é o executivo. Se este se concretizará por medidas coercitivas ou sub-rogatórias, em processo autônomo ou sincrético, é um problema de técnica legislativa e não da ontologia ou eficácia do provimento. Repeti-mos, o conteúdo e efeito desse tipo de tutela são, respectivamente, uma ordem e a execução. A forma como se executa é um problema de técnica legislativa, mas não uma imposição decorrente do conteúdo da tutela.
Os adeptos da tutela mandamental, data maxima venia, seguiram o caminho ao inverso, ou seja, para justificar uma técnica diferenciada de execução, procuraram alterar o conteúdo do provimento chamado con-denatória, que deveria ser executado, segundo o Código de Processo Ci-vil de 1973, em sua versão original, em processo distinto, por atos de sub-rogação. Contudo, não existe nenhum impedimento lógico, ou mesmo empírico, que impeça o legislador de alterar a forma de execução sem, com isso, desnaturar o conteúdo de todos as tutelas executivas em que, no final das contas, consubstancia-se numa declaração do Poder Judi-ciário, quanto à existência do direito subjetivo do autor e uma ordem para que a parte vencida realize, no mundo empírico, a ação de direito material. Caso haja o descumprimento dessa ordem, o Estado irá usar sua força de império para buscar, forçadamente, o cumprimento daque-la ação. Para isso, poderá usar de meios coercitivos ou sub-rogatórios, de um novo processo ou valer-se do processo já existente. Todas essas opções estão no campo da técnica utilizada para concretizar o único e verdadeiro efeito, que é executivo.
4. O PROBLEMA DA AÇÕES (OU PROVIMENTOS) EXE-CUTIVOS
As tutelas executivas lato sensu, assim denominadas pelos doutri-nadores posteriores a Pontes de Miranda, uma vez que esse autor fala simplesmente em ação executiva, também se caracterizaria pelo fato de 780
Uma Breve Análise Crítica sobre a Teoria Quinária das Ações
permitir a execução da sentença no processo em que se desenvolveu a atividade cognitiva. Essa ideia se encontra bem destacada na seguinte definição de Gilberto Porto:
A ação executiva lato sensu, de sua parte, representa a possibi-lidade de que ações integrantes do processo de conhecimento tragam embutidas em si capacidade executória. Quer isto dizer que existe um determinado tipo de demanda onde o juízo, ao re-conhecer a procedência da postulação, determina, desde logo, e independentemente de qualquer outra providência por parte do autor, a entrega do bem da vida objeto da lide.72
Essa definição, em linhas gerais repetida por toda a doutrina que aceita essa classificação, não acrescenta nenhum elemento novo, apto a estribar uma classificação autônoma das tutelas. Na verdade, cai na vala comum da tutela mandamental, por dizer que se permite execução no mesmo processo, e da tutela condenatória, por não identificar o conteú-do do provimento.
O autor supracitado limita-se a dizer que o juiz “determina” qual será a conduta do réu, caso vencido. Ora, o verbo determinar significa, no fundo, ordenar. Ou seria essa “determinação” um vocábulo apto a ex-pressar uma realidade distinta de uma ordem do juiz à parte vencida?
Na verdade, quando se analisa o conteúdo do provimento jurisdicio-nal, este em nada difere nas chamadas tutelas condenatórias, mandamen-tais e executivas lato sensu, pois a suposta determinação é, independente do vocábulo que se use para identificá-lo, um comando judicial para que a parte vencida realize a ação de direito material apta a reparar o direito subjetivo violado. Quanto ao fato de permitir a execução no mesmo pro-cesso em que foi realizada a atividade executiva, essa tutela também não difere da mandamental ou da condenatória, como vimos acima.
5. CONCLUSÃO
Não aceitamos, pois, a classificação quinária, com a inclusão das tutelas mandamentais e executivas lato sensu, pois estas, quando ana-lisadas pelo seu conteúdo, são idênticas entre si e à tutela condenatória. As variações possíveis, se existentes, dizem respeito apenas à forma de cumprir o comando contido na decisão.
72. Sobre a classificação das ações, sentenças e coisa julgada, in Ajuris. vol. 21, p. 53.
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O problema da Teoria Quinária, segundo pensamos, consiste na falta de um critério único para estabelecer a distinção entre os diversos tipos de ação: a) a chamada ação executiva lato sensu tem conteúdo condena-tório, mas se diferenciará dessas ações em razão dos meios de execução, que serão sub-rogatórios e não coercitivos; b) o mesmo acontece com a mandamental: embora se identifique no seu conteúdo uma ordem judi-cial, não se consegue demonstrar em que esse provimento se difere do condenatório, salvo a forma de execução.
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