Pontes de Miranda e o Direito Processual
Marsel Botelho
“declarar” na constituição, com o que se concorda, exceto no aspecto ex-clusivamente enunciativo, com os aspectos já postos.
Para Pontes de Miranda, então, o divórcio resultaria da eficácia de-rivada do elemento declaratório mais a eficácia derivada do elemento constitutivo, ambas em termos de direito processual, predominando o segundo.
Porém, neste trabalho, o que se quer dizer é que, nas sentenças cons-titutivas, o direito material se “constitui”, e não é simplesmente enun-ciado lingüisticamente como declaração, ou dependa do enunciado “de-claratório” processual, no sentido de criação do antecedente lógico, mas apenas de constituição em validação ou eficacização.
Por isso se dizer que essa constituição processual do antecedente lógico é validativa ou eficacial, portanto, complementar de suportes fáti-cos ou de eficacização, resultado da complementação, por constituição, da eficácia da sentença, que, somadas essas duas etapas, ipsis litteris, resulta na constituição ou desconstituição do direito material, com as particularidades já colocadas.
Isso tudo, também, é remanescente do pensamento ponteano, e di-ga-se correto, quando difere força ou efeito da coisa julgada material e sua eficácia constitutiva, coisas distintas.
Evidentemente, esse conjunto eficácia (E) perfaz uma força, que não pertence a um só dos elementos-efeitos do conjunto “{n}” dos efeitos, mas seria aquela cuja irradiação dimana do conjunto eficácia preponderan-temente, constituindo situação jurídica nova, mais que declarando em face da força jurídica que a “sentença constitutiva” tem de transformar o mundo jurídico eficacizando-o, porque a função da sentença é eficacizar e não é à toa que a denominação ponteana é dada por eficácia declarató-ria, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva.
Para que não sobreleve nenhuma dúvida sobre a posição que se es-colhe, de que às “sentenças constitutivas” não geram direito material isoladamente, ou seja, pelo fato jurídico exclusivamente processual, po-sição destacada em Pontes de Miranda, quer se deixar bem claras duas premissas já inadiáveis.
Primeira: A posição do eminente doutrinador considera que, em re-lação às “sentenças constitutivas”, a regra processual dessas sentenças é regra de forma que basta por si mesma para a criação de direito material. 878
Problematização do Divórcio Judicial na Teoria do Fato Jurídico de Pontes…
Destacando que há outras regras de forma, como as que determinam o modelo do ato negocial de um contrato, que é de direito material.
Aclarando mais o raciocínio ponteano: no divórcio, a desconstitui-ção de direito material se daria por regra de forma de direito processual, inadmissível, na linha do grande mestre, que fosse por regra de direito material, já que precisa de sentença, suporte fático19. Ponto óbvio por observância literal do art. 1. 571, IV, CC.
Assim, implica dizer que a regra de fundo, imprescindível ao caso, é de direito material. O problema, em se admitindo simplesmente essa hipótese para o divórcio judicial, é que a sentença, suporte fático do tér-mino do casamento, seria também regra de fundo, uma vez que afirma que a constituição do direito material se dá na sentença e que assim ela “criaria” o próprio direito material com sua força constitutiva, portanto, a sentença não só revestiria com sua forma, já que houve criação por ela constituída, mas resultaria do enchimento dos elementos materiais nela contidos, componentes da substância material colacionada e, assim, seria apenas invólucro, ¿e não haveria de se entender que a norma, de direito material do art. 1. 571 incidiu sobre a sentença (divórcio), que já seria também fato-conteúdo, substrato, suporte fático? Claro que sim.
Tal confusão levar a pensar que prevaleça forma processual sobre conteúdo material, uma vez que se poderia concluir que se tal norma in-cidiu sobre o conteúdo da sentença (e não sobre a própria sentença como ato processual), apenas confirmaria a premissa que se defende, porque se deve ter em conta a incidência da norma que colocou a sentença como suporte fático e não o próprio suporte fático (que é a sentença mesma), a criar direito, como na hipótese analisada. Tal raciocínio é plenamente aplicável para qualquer hipótese constitutiva, como a uma das mais, po-der-se-ia dizer, redundante, caso da adoção.
Essa idéia parece um contrassenso com tudo aquilo que foi posto, caso não se fizesse um apanhado sistemático de normas outras que não só a do art.1.571, IV, CC, sem deslembrar que o conteúdo que a sentença vincula não lhe pertence, ainda mais a se pensar que a última incidência foi a de direito material e não a de direito processual. Mais uma razão para se convolar o mecanismo descrito.
19. PONTES DE MIRANDA. Tratado das ações. Tomo III. São Paulo: RT, 1972, p. 10: “A sentença
só é constitutiva se a decisão do juiz é elemento do suporte fático do exercício do direito
formativo.”
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