Pontes de Miranda e o Direito Processual
Suenya Talita de Almeida
de definição de sentido, do sentido factual e legal, ou da conexão de am-bos os sistemas (social e jurídico), e esse processo envolve diversos ele-mentos subjetivos.
Relembramos, no entanto, que a decisão judicial precisa ser justifi-cável (ou obter sua justificação) para ser válida (mesmo que não seja se-gura, pois as duas qualidades estão em planos distintos, como dissemos). Mas, o que atribui validade à conclusão interpretativa do juiz?
Matti Niemi (2003, p. 8) diz que o apoio validativo está nas razões formais e substanciais, as primeiras baseadas em convenções sociais, como fatos socialmente relevantes. Quer dizer, “o conhecimento da lei”, refere-se, neste sentido, mais à compreensão das particularidades da so-ciedade a qual a lei está relacionada, e, por conseguinte, torna-se matéria de entendimento e objeto de criação de novos dados e informações, e não de repetições ou de meras descrições factuais.
A descrição ou enunciação dos fatos, inclusive o próprio processo de normatização, de juridização, de produção de fatos-espécie, e os proces-sos individuação ou identificação ou de redução semântica do fato na-tural, são a escolha pelo significado jurídico de um fato social. Assim, a identidade da enunciação fática depende também dos interesses teóricos daqueles que irão utilizar seu conceito como suporte de outras teorias em que se baseiam suas decisões de consequências práticas (STINCH-COMBE, 2005, p. 233). É o que fazem os juízes quando buscam uma inter-pretação (teoria) do fato sub judice.
A tese ou interpretação que vence outras possibilidades e as estra-tificações dos efeitos da lei possuem várias formas de justificação, isso gera certa diversidade que para alguns pode levar a uma insegurança institucional e, para outros, a uma pluralidade democrática aceitável, quando respeitados certos limites.
Essas desigualdades podem ser perniciosas se observarmos fatos sobre como a cognição e a administração da lei são diferentes na elite governamental e na esfera pública geral. Sua observação é intitulada de “o fato de quem vence”, desdobrando-se em três sub-formas: a) fatos discriminações; b) fatos dos melhores advogados; e c) fatos das partes repetidas; Os fatos discriminações gerariam leis injustas e violência; os fatos dos melhores advogados gerariam estratificações dos efeitos das decisões judiciais (o que no Brasil é visível pela diferença de tra-tamento entre consagrados escritórios e a advocacia menor ou mesmo 1168
Do Fático ao Jurídico: a Possibilidade Jurídica do Pedido de Adoção por…
a advocacia pública, embora essa seja uma opinião baseada em sensa-ções e não em dados empíricos); e os fatos das partes repetidas gera-riam grande insatisfação social, pelo tratamento impessoal e desigual das partes em razão de sua hiper ou hipo suficiências (STINCHCOMBE, 2005, p. 243).
3. A JURIDICIZAÇÃO DA ADOÇÃO POR CASAL HOMO-AFETIVO PELA POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO
O processo de juridicização vem sendo cada vez mais verificável ante as transformações sociais que o mundo atual tem vivenciado. Mui-tos exemplos poderiam ser citados, tais como a flexibilização da coisa julgada por insurgência de novas formas de comprovação material como exame genético, o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo e, fi-nalmente a adoção de crianças por casais homo-afetivos, que vem a ser exemplo nítido da entrada de fatos no mundo jurídico. Por isso, desenvol-vemos aqui uma breve análise um dos critérios de definição dos elemen-tos jurídicos do pedido de adoção por casais do mesmo sexo.
Os argumentos doutrinários vêm se multiplicando no sentindo de considerar justificável juridicamente aceitar-se a entrada no mun-do jurídico do fato “adotar sendo um par homo-afetivo”, desde aqueles cujas premissas são de ordem constitucional, como Maria Berenice Dias (2009), até aqueles que apontam a possibilidade jurídica do pedido como condição necessária a articulação entre o mundo fático e o mundo jurí-dico, argumento este que se faz presente na jurisprudência pátria com bem mais frequência.
Por falar em possibilidade jurídica do pedido, devemos aqui retomar este conceito dizendo que “a possibilidade jurídica do pedido é institu-to processual e significa que ninguém pode intentar uma ação sem que peça uma providência que esteja, em tese (abstratamente), prevista no ordenamento jurídico, seja expressa, seja implicitamente” (ARRUDA AL-VIM apud FREIRE, 2005, p. 36).
Ainda assim , segundo preleciona Luis Rodrigues Wambier (2008, p. 343):
Há na doutrina duas formas distintas de configurar tal condição da ação. Uma delas sustenta que se estará sempre de pedido ju-ridicamente possível, quando o ordenamento jurídico contiver, ao menos em tese (em abstrato, portanto) previsão a respeito da
1169