Pontes de Miranda e o Direito Processual
Roberto Wanderley Nogueira
2.1. Provisoriedade, função preventiva e urgência
Na busca por particularidades que servem à identificação dos pro-cedimentos cautelares, Calamandrei escolhe a provisoriedade como um de seus caracteres distintivos. Fala, assim, na limitação da duração dos efeitos (declarativos ou executivos) dos provimentos cautelares. Nesse mister, convém notar que o conceito de provisoriedade/interinidade é diferente daquele de temporaneidade. Diz o autor:
Temporâneo é, simplesmente, aquilo que não dura para sempre, aquilo que independentemente da superveniência de outro even-to, tem por si mesmo duração limitada; provisório, por sua vez, é aquilo que é estabelecido para durar até quando não sobrevenha um evento sucessivo, este estável e durável. [...] A qualificação de provisórios dada aos procedimentos cautelares em última análise significa isto: os seus efeitos jurídicos não só têm duração tem-porânea – fenômeno que sob certo aspecto pode-se considerar comum a todas as sentenças pronunciadas, como acontece com a cláusula rebus sic stantibus.20
Os procedimentos cautelares, portanto, tem duração limitada àque-le período de tempo que deverá transcorrer entre o emanar do procedi-mento cautelar e a promulgação de outro procedimento jurisdicional, o qual vem a ser definitivo.
Imperioso ressaltar, ainda, que a provisoriedade não é característi-ca única dos procedimentos cautelares. Seria inexato caracterizar como definitivos todos os procedimentos não cautelares, dado que existe todo um grupo de procedimentos não cautelares que, por sua vez, não são definitivos. A título de exemplo deste último caso, citam-se a execução provisória e os procedimentos sumários, nos quais, observadas certas circunstâncias, dribla-se o rito ordinário de conhecimento, sendo emi-tidos juízos de probabilidade que poderiam, concretamente, resultar equivocados, daí a provisoriedade dos efeitos de tais procedimentos abreviados.
Nesse sentido, a provisoriedade de um procedimento sumário nas-ce da possibilidade de um provimento definitivo que pode alterá-lo, ou não. Não se pense, todavia, que a provisoriedade dos procedimentos cautelares deve-se à cognição sumária que, nestes, não consubstancia regra.
20. Calamandrei, 2006, p. 26.
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Processo Cautelar: Horas de Ocaso?
Pelo contrário: a concessão de uma medida cautelar baseia-se, regra geral, em procedimento ordinário. Nem por isso os efeitos de tal provi-mento tendem a se tornar definitivos. Observa-se, assim, que a provi-soriedade do procedimento cautelar vincula-se à natureza própria dos efeitos da cautela. Para Calamandrei, por isto, é no periculum in mora que se encontra a chave para alcançar a plena definição dos procedimen-tos cautelares. É que a relação que tal procedimento constitui é por sua natureza destinada a esgotar-se quando o seu objetivo for finalmente alcançado – o que ocorre no momento em que for emanado o procedi-mento sobre o mérito da controvérsia.
No que se refere à função preventiva dos procedimentos cautelares, Calamandrei faz lúcida constatação: não se deve confundir a tutela pre-ventiva com a tutela cautelar, apesar da tênue distinção entre ambas. Esclarece-se: a tutela preventiva, conquanto se revista de certa ordina-riedade, dispõe em seus efeitos de um traço de definitividade. A título de distinção, também, o interesse para invocar a tutela jurisdicional pode surgir antes que o direito tenha sido efetivamente lesado, tão só pelo fato de que a lesão se prenuncie próxima e provável.
Por fim, fala-se em tutela cautelar como algo relacionado à urgência – o que não se demonstra equivocado. De fato, os remédios cautelares devem ser ministrados quando, para atingir os objetivos finais do proce-dimento jurisdicional, estes devam ser emanados sem atraso.
É justamente do contexto acima que nasce o conceito de periculum in mora, o qual, na lição de Calamandrei, surge ao lado da prevenção e da urgência como elementos viabilizadores da tutela cautelar. Relaciona-se tal periculum ao eventual/ulterior dano que ameaça o direito sub judice, diante da lentidão da tutela ordinária, que lhe compromete a eficácia. Configurada tal hipótese, necessita-se de uma medida de urgência a fim de dar guarida ao direito em debate no seio de procedimento definitivo, ordinário. Segundo Calamandrei, essa mora indispensável ao cumpri-mento do ordinário iter processual ameaça tornar praticamente ineficaz o procedimento definitivo, o qual parece destinado, por amor à perfei-ção, a alcançar tardiamente os seus objetivos.
Aos procedimentos cautelares, então, vê-se claramente uma marca: a da celeridade. Tanto é assim que em seus conteúdos, dada à preocupação maior com a rápida solução dos litígios neles vergastados (tensões sociais em choque), abdicam, em certa medida, do sentido essencial da Justiça,
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