Pontes de Miranda e o Direito Processual
Rodrigo Xavier Leonardo
Diante de tantas diferenças, qual o porquê de se unir estas duas fi-guras sob o manto do mesmo instituto, senão o apego a uma leitura equi-vocada das fontes romanas? O transcurso do tempo, verificável tanto na prescrição como na usucapião não parece ser razão suficiente para unir ambas em um mesmo instituto26.
O Código Civil Brasileiro também mostrou acerto ao se afastar do modelo italiano. A idéia de que a prescrição extingue um direito não se mostra coerente com a orientação normativa, já assentada em direito nacional, de que o pagamento de uma dívida prescrita pelo devedor não configuraria um pagamento indevido ou uma situação de enriquecimen-to sem causa (art. 882, CCB).
A dívida prescrita é tão existente como o crédito que lhe é correspec-tivo, ainda que seja mutilada de qualquer pretensão. Esta precisão con-ceitual se mostra importante ao se analisar a prescrição sob o aspecto funcional: ao versar sobre a prescrição nunca se teve em mente, pura e simplesmente, criar um impedimento para o credor receber aquilo que lhe é devido. Ainda que porventura isto venha a ocorrer, esta não é a função da prescrição27.
Outra evolução digna de nota foi a tentativa de separação dos pra-zos prescricionais exclusivamente nos artigos 205 e 206 do Código Civil, indicando-se que todos os demais prazos ditos “extintivos”, dispersos noutros setores da parte geral e da parte especial do código, seriam de natureza decadencial. O esforço do legislador rende frutos de ope-racionalidade, superando o Código revogado que foi marcado por uma extrema dificuldade de distinção entre os prazos prescricionais e deca-denciais28.
26. Sobre o assunto, cf. NEQUETE, Lenine. Prescrição aquisitiva e prescrição extintiva: seme-
lhanças e diferenças. Ajuris. v.32, n.100, p.9-16.
27. A função da prescrição diz respeito à “segurança e à paz públicas, para limite temporal
à eficácia das pretensões e das ações. A perda ou destruição das provas exporia os que
desde muito se sentem seguros, em paz, e confiantes no mundo jurídico, a verem levanta-
rem-se – contra o seu direito, ou contra o que têm por seu direito – pretensões ou ações
ignoradas ou tidas por ilevantáveis. O fundamento da prescrição é proteger o que não é
devedor e pode não mais ter prova da inexistência da dívida; e não proteger o que era de-
vedor e confiou na inexistência da dívida, tal como juridicamente ela aparecia” (PONTES
DE MIRANDA. Tratado de direito privado, t. VI. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, p.100). 28. Há limitações, no entanto, ante as situações que ensejam, por exemplo, alternativamen-
te, pretensões e direitos potestativos (poderes formativos), como nos vícios redibitórios
que conferem ao prejudicado pretensão ao abatimento do preço, sujeita ao prazo prescri-
cional, e poder de rescisão do contrato, sujeito ao prazo de natureza decadencial. Neste 1102
A Prescrição no Direito Brasileiro: Direito Material e Direito Processual
A legislação brasileira, no entanto, no afã de conceituar a prescrição, abriu as portas de outras incoerências e insuficiências, teóricas e práti-cas. As principais críticas podem ser organizadas em sete pontos.
Em primeiro lugar, ao se atribuir à prescrição uma eficácia extinti-va da pretensão (peremptoriamente extintiva), o legislador incorreu em grave erro lógico29.
Tradicionalmente se concebe a possibilidade, em favor daquele que é beneficiado pela prescrição, de renunciar ao efeito da prescrição. O arti-go 191 do Código Civil Brasileiro, neste sentido, é expresso ao estabele-cer que “a renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá (sic.), sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar (...)”.
Se a prescrição extinguisse realmente a pretensão, fulminando-a em moldes peremptórios, a renúncia seria um ato jurídico capaz de conferir uma ressurreição daquilo que já foi extinto. Isto parece incoerente e sem sentido.
Já há muito tempo alguns juristas brasileiros advertiram que, con-forme os contornos que a matéria tomou em direito nacional, a pres-crição encobriria, paralisaria a pretensão, sem destruí-la. Deste modo, aquele que se beneficiasse da eficácia limitadora prescricional poderia renunciar a tal eficácia para, deste modo, descobrir a pretensão.
Da equívoca afirmação de uma peremptória extinção da pretensão30, decorre um embaraço à compreensão de que a prescrição seria não uma causa extintiva, peremptória em sua aplicação, mas uma exceção subs-tancial a ser oposta pelo interessado.
sentido, cf. NERY JR, Nelson; NERY; Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado. São
Paulo: RT, 2008, p. 527. A respeito desta orientação no Código Civil brasileiro, cf. REALE,
Miguel. História do novo código civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.61. 29. Em sentido contrário, defendendo a extinção ipso iure mediante prescrição, ainda que sob
a dependência de alegação da parte interessada, cf. CABRAL DE MONCADA, Luís. Lições de
Direito Civil. 4.ed. Coimbra: Almedina, 1995, p.734.
30. Cite-se, dentre outros, a crítica de Enneccerus e Nipperdey: “(...) con el fin de salvaguardar
la seguridad general del derecho y en ordern a proteger contra las pretensiones ilegítimas,
el ordenamiento jurídico tiene que aceptar también que él debe todavía, esté favorecido
por las reglas de la prescripción. Pero sería poco decoroso el protegerle ipso iure. El deu-
dor podrá invocar la prescripción, pero tendrá que echar sobre sí la legítima censura de
conducirse con poco miramiento” (ENNECCERUS-NIPPERDEY. Parte General. t.I. v.2. In:
Enneccerus-Kipp-Wolff. Tratado de Derecho Civil. Barcelona: Bosch, 1981, p.1017-1018).
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