Pontes de Miranda e o Direito Processual
Rodrigo Xavier Leonardo
É interessante notar que a expressão praescriptio surge desvincula-da de qualquer idéia de aquisição ou perda de direitos, tomando contor-nos de exceção31, ou seja, de oposição a determinado efeito pretendido por outrem.
Mais que conceitual e teórica, esta orientação foi e continua sendo eminentemente prática, não se verificando qualquer razão para alterá-la.
A prescrição seria uma exceção porque sem a efetiva oposição do de-vedor à pretensão nada ocorreria automaticamente ao direito, à preten-são ou à ação do credor. O poder de se opor, mediante alegação da pres-crição, necessariamente haveria de ser exercido pelo devedor para que fosse possível promover uma alteração no plano do direito material32.
Com isto, fica mais fácil compreender a possibilidade de renúncia à prescrição e, até mesmo, a função do instituto que, como antes explica-do, nunca se destinou a impedir que alguém recebesse alguma prestação que é devida.
Se a prescrição extingue a pretensão, tal como está escrito no art. 189 do Código Civil Brasileiro, sob a perspectiva do direito positivo, a configuração do instituto como uma das espécies de exceções substan-ciais restaria prejudicada.
31. “Praescriptio est exceptio ex tempore substantiam capiens quae actioni personali vel in
rem opponitur” (BALBI, G.F. Tractatus praescriptionum. Veneza, 1574, n.2, cart. 5 Apud
CORSALE, Massimo. Verb. Prescrizione estintiva. Storia del diritto. In: Novissimo Digesto
Italiano. t. XIII, p.641). Savigny, por sua sua vez, explica que “dans les sources du droit, le
mot praescriptio ne signifie jamais acquisition ou perte, toujours il a le sens d’exceptio, ex-
ception” (SAVIGNY. Traité de Droit Romain. 2.ed. t.4. trad. M. Ch. Guenoux. Paris: Librairie
de Firmin Didot Frères, 1856, p. 317). Trata-se, portanto, de uma interessante situação em
que o abandono da releitura moderna das fontes do direito romano representa um retro-
cesso. Conforme atentou Windscheid: “Secondo il diritto romano invero non s’estinguono
in generale i diritti, ma bensì in generale le ragioni (azioni) per la continuazione del loro
non uso (...) La prescrizione toglie di mezzo la ragione. Non che la estingua, la ragione
continua a sussistere; ma la toglie di mezzo col produrre una eccezione, che la esclude”
(WINDSCHEID, Bernardo. Diritto delle pandette. trad. Fadda & Bensa. Torino: UTP, 1902,
p.425 e 444, respectivamente). Sobre a progressiva construção da prescrição como exce-
ção, cf. AMELOTI, La prescrizione delle azioni in Diritto Romano, p.13). 32. Marcos Bernardes de Mello elucida:“A prescrição (...) não decorre da obrigação prescrita,
mas é produto de um ato-fato (=inação do credor + decurso de tempo), que a gera em favor
do devedor, oponível (=contra) ao credor. Trata-se, como se pode concluir, de um poder ju-
rídico, que, por isso, se situa no plano das posições ativas e não passivas”. Sobre a noção de
exceção e, especificamente, da prescrição como exceção, cf. PONTES DE MIRANDA. Trata-
do de direito privado, t. VI. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, p.100. A respeito das exceções em
direito material, cf. BOLAFFI, Renzo. Le eccezioni nel diritto sostanziale. Milano: Società
Editrice Libraria, 1936, especialmente nas páginas 100 e seguintes. 1104
A Prescrição no Direito Brasileiro: Direito Material e Direito Processual
Talvez justamente em razão deste grave equívoco, o legislador brasi-leiro sentiu-se à vontade para cometer um subsequente lapso muito pior: a determinação de que a prescrição pode ser conhecida de ofício, pelo magistrado, tal como prevê a Lei n. 11.280/2006, especialmente quanto ao § 5º do art. 219 do CPC.
Não se sabe se o raciocínio foi o de que, uma vez definitivamente extinta a pretensão pelo advento da prescrição, não haveria razão para não conferir ao Juiz o poder de reconhecer este fato de uma vez, agregando a aparente vantagem de desobstruir as pautas do Poder Judiciário de ma-neira célere.
As consequências desta alteração legislativa, no entanto, são desas-trosas. Ao se atacar algumas das pilastras mais importantes que susten-tam teoricamente a prescrição, criou-se um embaraço para a aplicação cotidiana do instituto e se afastou, absolutamente sem razão, o direito brasileiro das soluções encontradas em direito comparado sobre o mes-mo tema.
Não se trata de um apego aos conceitos, frise-se bem. Ao conhecer de ofício uma prescrição, o Poder Judiciário pode induzir um comporta-mento de não pagamento pelo devedor que, uma vez acionado, poderia cumprir com a sua obrigação.
Ao conhecer de ofício uma prescrição, o juízo pode desconhecer cir-cunstâncias de interrupção, de suspensão ou de impedimento do prazo prescricional, ou até mesmo de renúncia do credor à prescrição, forçan-do o autor a se servir de recursos processuais para que sua demanda possa ter prosseguimento.
Não bastasse tudo isto, o conhecimento de ofício da prescrição reti-ra do credor o poder, fundado em legítimo exercício da autonomia priva-da, de renunciá-la.
Esta confusão somente pode ser superada um grande esforço her-menêutico que já se apresenta na doutrina e jurisprudência, inclusive com entendimento do Superior Tribunal de Justiça que sugere a limita-ção da aplicação do dispositivo apenas após a oitiva da outra parte33.
33. Conforme anota Flavio Tartuce “(...) a autonomia privada manifestada pelo direito de se pagar
uma dívida prescrita em juízo e renunciando à prescrição, estará seriamente ferida. Sendo a
autonomia privada um valor associado à liberdade constitucional, pode-se até afirmar que a
inovação é inconstitucional, caso este direito de renúncia à prescrição não seja assegurado”
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