Pontes de Miranda e o Direito Processual
Marcos Bernardes De Mello
exercício, embora constituam o fundamento daquilo sobre que se deva manifestar41. Anote-se ainda, que a titularidade da pretensão à tutela ju-rídica não é apenas do autor, mas a tem também o réu.
3.2. O caráter de direito fundamental da pretensão à tutela jurídica (“direito de ação”)
A pretensão à tutela jurídica decorre de um direito público subje-tivo42 que tem caráter de direito fundamental e no Brasil tem também status constitucional (CF, art.5º, XXXV e LV).
Com efeito, o monopólio pelo Estado da distribuição da justiça, já o dissemos, acarretou a necessária outorga a todas as pessoas de titulari-dade de um direito a invocar a jurisdição estatal para solução das contro-vérsias entre os particulares e entre esses e o próprio Estado. É direito que nasce já com pretensão (=exigibilidade), motivo pelo qual a referên-cia direta à pretensão. Correlativa e indeclinavelmente, assumiu o dever (que nasce desde logo como obrigação) de prestar os atos jurisdicionais adequados a cumpri-lo. Em rigor, existe uma relação jurídica cujo sujeito ativo é o alter (= sujeito ativo total, na terminologia ponteana), qualquer pessoa, sendo sujeito passivo o Estado, que assim se configura: Alter R Estado. Trata-se, como se pode concluir, de uma relação jurídica em que o devedor é alguém determinado, o Estado, e indeterminado o sujeito (= alter) que tem a titularidade do direito (=credor). A pretensão à tutela jurídica não se exerce contra o réu, mas contra o Estado.
Por se tratar de uma relação jurídica em que o alter (=sujeito passivo total) ocupa o polo ativo (credor) e o Estado o polo passivo (devedor), es-tando investido de seu poder de império em situação na qual predomina o interesse público, necessariamente, deve ser classificada como de di-reito absoluto e de direito público43. Mas, não só. Como veremos adiante, esse direito absoluto tem também caráter de direito fundamental.
41. Schönke, Derecho procesal civil, 165.
42. Chiovenda entende haver apenas um protere giuridico di forre in essere la condizione per
l'attuazione della voluntà della legge – Saggi di diritto processuale civile, v.I, p. Essa opinião
contém uma impropriedade, quando se refere a vontade da lei, porque lei não tem vontade,
mas apenas expressa uma vontade, e uma inadequação, quando fala de poder jurídico como
se fora uma categoria eficacial, uma vez que poder é tão somente um dos elementos que
compõem o conteúdo do direitos (o outro são as faculdades). Sobre poderes e faculdades
como conteúdo dos direitos vide nosso A propriedade e sua função social constante de obra
coletiva em homenagem ao insigne jurista Ministro Carlos Aires Brito, ainda no prelo. 43. Vide, sobre a classificação das relações jurídicas nosso Teoria do fato jurídico: plano a
eficácia, cit. §§ 40 e 44.
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Condições da Ação: Questões de Mérito ou Não Mérito?
Em geral, a doutrina concebe como de direito absoluto a relação ju-rídica em que o sujeito passivo é o alter e o dever de abstenção constitui seu conteúdo. Entretanto, como menciona Pontes de Miranda44 (embora indiretamente e en passant), há deveres jurídicos a sujeitos ativos totais, cujo conteúdo não é de abstenção (embora na maioria dos casos o seja), mas de atuação, como ocorre no caso da pretensão à tutela jurídica em que a correlata obrigação do Estado é de atuar através dos seus órgãos instituídos para efetivar a prestação jurisdicional.
O ser pública a relação jurídica decorre da circunstância de ser in-dispensável a presença do Estado, como um dos seus termos, paramen-tado com a condição de titular do imperium de que é dotado, além da presença do interesse público que domina seu conteúdo.
Acrescente-se, ainda, que se configura como uma relação jurídica de direito fundamental, não apenas porque assim está definido na Consti-tuição Federal (art. 5º, incisos XXXV e LV), mas também em razão de que seu conteúdo transcende à própria Constituição, uma vez que, em rigor, resulta de uma imposição do direito das gentes45.
44. Quando se refere aos chamados deveres consigo mesmo, diz o mestre no Tratado de di-
reito privado, t.V, 13: “Não há dever jurídico consigo mesmo. O não dever suicidar-se é,
juridicamente, dever perante sujeito ativo total, a sociedade. No plano moral é que pode
existir dever consigo mesmo”. Em verdade, quando há esses deveres constituem (que é
muito raro) deveres jurídicos a sujeitos ativos totais e não meros deveres morais (o que
é mais comum). Por isso, o titular desses deveres está vinculado a todos, deve a todos, ao
alter, e não só a alguém determinadamente, muito menos a si mesmo. 45. Está nos Comentários ao CPC de Pontes de Miranda, t. I, p.244: a) Nenhuma regra de direi-
to material pode ser recebida e interpretada como limitativa da capacidade de ser parte,
tanto mais quanto a regra que cerceasse teria a probabilidade de ser inconstitucional, ou
contra o direito das gentes (sem razão A.Skeld).
Pontes de Miranda entende que são fundamentais, em sentido estrito, os direitos que de-
correm do direito das gentes e, por isso, são recepcionados, necessariamente, pelo direito
estatal, independentemente de que sejam explicitados nas constituições. São supraestatais.
Os direitos que as constituições declaram fundamentais sem que sejam originários do direito
das gentes são direitos constituídos pelo estado, adotados por livre deliberação própria, sem
o serem por obrigação imposta do concerto internacional: são direitos estatais que, por isso,
outra constituinte originária, posteriormente, pode não recepcioná-los, o que não poderia
ocorrer com aqueles de origem supraestatal do direito das gentes. A existência e eficácia
dos direitos fundamentais originários do direito das gentes (=fundamentais propriamente
ditos) não dependem de que constem dos textos positivados nas constituições. (Comentários
à constituição de 1967 com a emenda nº 1 de 1969, IV, p.621 e s.). Recomendamos a leitura do
artigo de George Sarmento intitulado: Pontes de Miranda e a teoria dos direitos fundamen-
tais, Revistado mestrado em direito da Universidade Federal de Alagoas, ano I, nº 1.
Em verdade, esse direito à tutela jurídica já o encontramos consignado na Magna Carta ou-
torgada ao povo inglês, por imposição dos barões ao Rei João Sem Terra em 1215, onde se
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