Robson Renault Godinho

 

Perlingieri, “com expressão de conveniência”, chega a denominar o ônus de “obbligo potestativo”14, no sentido de que seu titular pode realiza-lo ou não, com base em uma própria análise discricionária. Na realidade, quer com essa denominação expressar uma ideia singela e afirmada por todos os que tratam do tema, como se vê nas palavras do próprio Per-lingieri: “o adimplemento do ônus da prova não realiza um direito de outrem, mas o próprio interesse do titular”15.

Para Salvatore Patti, na linha do que já foi mencionado na nota de ro-dapé nº 7, mais apropriado seria proceder a uma tripartição de situações jurídicas16: obrigação 17, ônus18 e ônus da prova19, precisamente porque se trata de uma situação com conteúdo diverso de “outros ônus”, na medida em que não se trata de condição necessária para alcançar o objetivo20.

É oportuno lembrar a diferenciação entre ônus e dever exposta por Pontes de Miranda, para quem o dever sempre se dá em relação a ou-trem21 e o ônus “é em relação a si mesmo; não há relação entre sujeitos:

 

4 – Deduzida escusa com fundamento na alínea c) do número anterior, é aplicável, com as

adaptações impostas pela natureza dos interesses em causa, o disposto no processo penal

acerca da verificação da legitimidade da escusa e da dispensa do dever de sigilo invocado”. 14. O próprio Perlingieri apresenta várias ressalvas à denominação proposta, por ser questio-

nável sua utilidade inclusive didática (O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Maria

Cristina de Cicco (org. e trad.). Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 698/699). Sobre poderes

processuais e direitos potestativos, convém conferir Paula Costa e Silva, em Acto e Proces-

so: o dogma da irrelevância da vontade na interpretação e nos vícios do acto postulativo.

Coimbra: Coimbra: 2003, pp. 135/138.

15. Idem, p. 699.

16. Ob.cit., p. 81.

17. “necessità giuridica di un determinato comportamento stabilito da una norma a carico de

un soggetto, per la realizzazione di un interesse di un diverso soggetto, che gode di una

correlativa situazione di potere” (idem).

18. “necessità pratica che il titolare di un potere (ad esempio, potere di agire in giudizio) ló

eserciti qualora voglia ottenere un effetto favorevole, che ipende ineluttabilmente dal

compimento dell’ato previsto” (idem).

19. “convenienza pratica di un certo comportamento, poiché a diferenza dell’ipotesi prece-

dente non può parlarsi di ‘único mezzo per conseguire il risultato favorevole’” (idem). 20. Idem, p. 82, acrescentando que “si accentua cosi la strumentalità dell’onere [probatorio]:

il comportamento del soggetto non è condizione essenziale e imprescindibile per il com-

pimento dell’atto da parte dell’organo dello Stato (domanda-sentenza) ma uno strumento,

anche se il principale, che tuttavia non condiziona ineluttabilmente il risultato finale a cui

si tende” (a expressão entre colchetes foi acresntada por mim, porque no texto original se

encontra na margem do livro, indicando o assunto tratado no parágrafo, mantendo, assim,

a coerência com o que o autor escreveu na p. 81 de sua obra, antes citada). 21. Para entendimento mais detido sobre o entendimento de Pontes de Miranda, há que se ter

em mira o plano da eficácia, especificamente tratado em seu Tratado de Direito Privado.

T. 5. 4ª ed. São Paulo: RT, 1983. Entre tantas passagens significativas, remarque-se que “o 1016

Anotações sobre a Noção de Ônus da Prova em Pontes de Miranda

 

satisfazer é do interesse do próprio onerado. Não há sujeição do onerado; ele escolhe entre satisfazer, ou não ter a tutela do próprio interesse. Por onde se vê que como a teoria do ônus da prova diz respeito, de perto, à pre-tensão à tutela jurídica”22. E acrescenta, em seu peculiar estilo: “o que tem o ônus da prova pode dar prova, ou não; dá-la como melhor a poderia dar,

 

dever jurídico é o correlato do direito: ao plus, que é o direito, corresponde o minus, que é

o dever. Há de haver relação jurídica básica, ou relação jurídica interna à eficácia (relação

intrajurídica), para que haja direito e, pois, dever. Quem está no lado ativo da relação jurí-

dica é o sujeito de direito; quem está no lado passivo é o que deve, o devedor (em sentido

amplo). A atividade (=qualidade de ser ativo) de um é o direito; a passividade é o dever. Por

isso mesmo, não há direitos contra si-mesmo, na direção de si-mesmo; nem deveres peran-

te si-mesmo, na direção de si mesmo” (pp. 422/423), lembrando que “dever corresponde a

direito; obrigação a pretensão. [...] Porque à pretensão é que corresponde a obrigação, há

direitos sem pretensão e, pois, do outro lado, sem obrigação. Não, porém, obrigações sem

dever” (p. 429). Cf., ainda, MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: plano da

eficácia (1ª parte). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 163

22. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo III. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958,

p. 281. As mesmas palavras foram reproduzidas nos comentários ao CPC de 1973: Comen-

tários ao Código de Processo Civil. Tomo IV. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 253. E

também no Tratado de Direito Privado. T. 3. 4ª ed. São Paulo: RT, 1983, p. 410. No mesmo

sentido, Paula Costa e Silva: “se observarmos estritamente os ónus processuais, rapida-

mente concluímos que estas situações jurídicas não ordenam as partes entre si. O ónus,

sendo autonomizado, pressupõe apenas a posição de um sujeito concreto. Não é referido

à posição jurídica de outrem” (Acto...cit., p. 155). Ainda: NOGUEIRA e DIDIER JR. Teoria...

cit., p. 127. Para esses autores, “o que se considera como ônus não é aquilo que o titular da

situação jurídica sofre, mas aquilo que lhe é lícito fazer. É precisamente nesse sentido que

se fala em ônus da prova, ônus do pagamento das custas processuais, ônus da defesa etc.

Todas essas situações representam autênticas posições ativas dos sujeitos, daí por que

preferimos tratá-las como poderes processuais”, assinalando que “o que irá distinguir o

ônus dos demais poderes processuais é a circunstância de que outra norma comina, para

a hipótese do não exercício do poder, uma consequência jurídica negativa para o titular do

ônus” (ob. cit., p. 129). Entendendo que o ônus é a dimensão negativa do direito formativo,

temos interessante trabalho de José Maria Rosa Tesheiner: “Sobre o ônus da prova”, origi-

nalmente publicado no livro em homenagem a Egas Dirceu Moniz de Aragão (Estudos de

Direito Processual Civil. Luiz Guilherme Marinoni (coord.). São Paulo: RT, 2005) e dispo-

nível no sítio www.tex.pro.br, fonte utilizada neste trabalho. Para o citado autor, “quando

se fala em ônus, afirma-se que, não sendo praticado o ato, um interesse do sujeito ativo

(ou, eventualmente, de um terceiro) é desatendido; quando se fala em direito formativo,

afirma-se que, sendo praticado o ato, um interesse do sujeito ativo (ou, eventualmente, de

um terceiro) é atendido. Em suma: não há diferença senão na forma de expressão. Quan-

do se fala em ônus, pensa-se, de preferência, nas conseqüências jurídicas decorrentes da

omissão do ato. Quando se fala em direito formativo, pensa-se,de preferência, nas conse-

qüências jurídicas da prática do ato [...]Na verdade, a idéia expressa por ônus e por direito

formativo é idêntica. Apenas a formulação é diferente. Esta é a fórmula do ônus: não sendo

praticado o ato “a”, não ocorre a conseqüência “x”. A do direito formativo é: somente sendo

praticado o ato “a”, ocorre a conseqüência “x”. As duas proposições são idênticas, do ponto

de vista da lógica. A idéia última contida nas duas expressões (ônus e direito formativo) é

simplesmente esta: se, para que se produzam certos efeitos jurídicos, é necessário que se

pratique determinado ato, não se produzem tais efeitos, se o ato não é praticado”.

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