Pontes de Miranda e o Direito Processual
Rodrigo Xavier Leonardo
A sexta crítica se apresenta sobre a genérica determinação que a ex-ceção prescreve no mesmo prazo da prescrição (Art. 190 do CCB). Con-forme Windscheid, as exceções, em geral, não poderiam ser expostas à prescrição, vez que o titular desta posição ativa não poderia dela se ser-vir quando melhor lhe conviesse44.
A oposição da exceção, pelo menos em sua razão de ser, depende do prévio exercício de um direito, pretensão ou ação. A exceção visaria jus-tamente impedir que os efeitos decorrentes de um direito, pretensão ou ação tenham repercussão45.
Se é assim, não faz o menor sentido a determinação legal pura e sim-ples, tal como lançada no art. 190 de que “A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão”, até mesmo porque o poder de exceção não tem coincidência temporal como o surgimento da pretensão. Em princí-pio a exceção, como defesa, só poderia ser manejada ante um exercício de uma pretensão (ação).
Mais uma vez, esforços hermenêuticos são necessários para tornar possível a aplicação da regra que, em si mesma, traz uma contradição. Se-gundo orientação doutrinária que procura adaptar o dispositivo, apenas as chamadas exceções dependentes seriam paralisadas pela prescrição46.
44 “Le eccezioni, come tali, per la natura delle cose non sono sottoposte alla prescrizione,
poichè il titolare non può farle valere quando vuole, ma a tal fine deve attendere, che si
eserciti la ragione” (WINDSCHEID, Bernardo. Diritto delle pandette. trad. Fadda & Bensa.
Torino: UTP, 1902, p.448).
45 “A exceção, em direito material, contrapõe-se à eficácia do direito, da pretensão, ou da
ação, ou de outra exceção” (PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado. t. VI., p.5). 46. Segundo Moreira Alves: “essa norma não diz respeito às exceções substanciais autônomas, ou
seja, àquelas que existem por si mesmas e não visam, em conseqüência, a fazer valer uma pre-
tensão, mas, sim, a garantir uma certa posição jurídica contra o ataque injusto de outrem. O
artigo 190 só se aplica quando da mesma relação jurídica depende esta, por ser a exceção o
exercício da pretensão a título de defesa”. Para justificar esse posicionamento, Moreira Alves
recorre a Savigny: “É o que ocorre, por exemplo, com referência à exceção de contrato não
cumprido, na hipótese assim figurada por SAVIGNY (Sistema del Diritto Romano Attuale, vol.
V, trad. SCIALOJA, parágrafo 254, p.476, Torino, 1983): ‘No ano de 1841 foi vendido um imóvel,
devendo a tradição ocorrer de imediato, mas o pagamento do preço da compra deveria fazer-se
no ano de 1843; por ambas as partes foi negligenciada a execução. A actio empti prescreve no
ano de 1871, a actio venditi no ano de 1873 (porque só poderia ter sido ela intentada no ano de
1843). Durante todo esse tempo cada uma das partes tinha a exceptio non impleti contractus,
se o adversário quisesse agir. Se a actio venditi é intentada no ano de 1872, pergunta-se se o
comprador, cuja ação já está prescrita há um ano, pode, ainda, valer-se da referida exceção’.
Neste caso, tratando-se de exceção dependente da pretensão, a resposta, em face do art. 190
do Projeto, será negativa, porque a exceção prescreveu quando ficou prescrita a pretensão. Em
face dessa explicação, vê-se, claramente, que o dispositivo em causa não é aplicável à hipótese 1110
A Prescrição no Direito Brasileiro: Direito Material e Direito Processual
Em sétimo e último lugar, o Código Civil não apresentou qualquer orientação sobre a imprescritibilidade. Ainda que esta seja uma situação excepcional, a falta de um tratamento unificado (tal como se espera de um Código), deixa ao intérprete a difícil tarefa de garimpar as situações de imprescritibilidade47.
Tal falha, ademais, contraria o princípio da operacionalidade que se procurou impingir na recente codificação. As pretensões fundadas nos direitos da personalidade e as pretensões para proteção dos estados pessoais são imprescritíveis, mediante interpretação.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Entre avanços e retrocessos, o Código Civil Brasileiro, à luz de uma investigação crítica, expõe a fragilidade das esperanças em se resolver todos os problemas de um determinado instituto secular por intermédio de alterações legislativas.
Mais do que nunca, diante de um Código recente, o papel do intér-prete é insuperável e, em tema de prescrição, tal como se procurou de-monstrar, continua presente e urgente.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino de. Reflexões iniciais sobre um profundo
equívoco legislativo – ou de como o art. 3.º da Lei n.º 11.280/2006 subverteu de
forma atécnica e desnecessária a estrutura da prescrição no direito brasileiro.
Revista de Direito Privado, n.25, p.280, 2006.
de não-repetição do que se pagou para solver dívida prescrita. Nesta, a exceção é autônoma,
pois não depende da pretensão de cobrar o débito não pago, e, sim, resulta do pagamento es-
pontâneo do devedor, apesar de já prescrita a pretensão do seu credor. As exceções autônomas
continuam imprescritíveis, até porque não traduzem inércia de quem as pode invocar. Já as
exceções dependentes de pretensões prescrevem com estas” (MOREIRA ALVES, José Carlos. A
parte geral do projeto de Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003, p.188). 47. Sobre as hipóteses de imprescritibilidade no Código Civil, Humberto Theodoro Jr. apresenta o
seguinte rol: a) a pretensão a partilha da herança (art. 2.013); b) a pretensão a dividir a coisa
comum (art. 1.320); c) a pretensão à demarcação de imóveis limítrofes (art. 1.297); d) a pre-
tensão à meação sobre os muros divisórios (art. 1.297, parágrafo primeiro); e) os direitos que
não se traduzem em pretensões; f) as pretensões decorrentes dos direitos da personalidade;
g) as pretensões surgidas em virtude dos direitos de estado e, em geral, os direitos derivados
das relações de família. Humberto Theodoro Júnior, ainda, cita a tese de Manuel Albaladejo
(La prescripcíon de la acción reinvindicatoria) que sustenta a possibilidade da prescrição da
pretensão reivindicatória, como algo diverso da usucapião (THEODORO JÚNIOR, Humberto.
Comentários ao código civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.166).
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